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Año: 2018

Ya se puede reclamar el Impuesto de Plusvalía Municipal incluso si has ganado dinero con la venta

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como la plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Muchos de los que habéis vendido una vivienda habréis visto como el Ayuntamiento os reclamaba el pago del impuesto a través de una liquidación o directamente era el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requería que se autoliquidase dicho impuesto.

Nulo de pleno derecho

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, esto es que el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son los que han sido la base sobre la que los Ayuntamientos se han amparado para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, no procede que el Ayuntamiento determine cuál es el supuesto que determine el nacimiento de la obligación tributaria. La nulidad de los preceptos de cobertura supone la inaplicación del Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

¿Cómo reclamar?

Ahora vayamos a lo importante y es cómo y cuándo reclamarlo. Pues las vías son varias dependiendo de si el impuesto se haya autoliquidado o haya sido el Ayuntamiento el que haya liquidado el impuesto:

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía. Ello se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que se haya pasado plazo se podría intentar un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero ello no es aconsejable en tanto y cuanto los tribunales entienden que es una artimaña para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no da la razón, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente. Evidentemente, si bien en esta fase la asistencia de un abogado es preceptiva también es recomendable contar con un abogado en la fase administrativa frente al ayuntamiento.

 

Tomás González García

Abogado

La Circular 1625 FIFA relativa a modificaciones en el Reglamento del Estatuto de Transferencia de Jugadores

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

Recientemente hemos conocido, mediante la circular 1625 de la Federación Internacional de Fútbol (FIFA) que ha sido modificado el  Reglamento del Estatuto de Transferencia de Jugadores (RETJ), marco jurídico para las transferencias internacionales de jugadores de fútbol y regulador por tanto, de las operaciones más corrientes y cotidianas en el mundo futbolístico.  Al respecto, cabe aclarar que solo será de aplicación en los traspasos internacionales, debiendo acudir a la normativa interna de cada asociación nacional en los supuestos  de operaciones dentro del país.

Las citadas reformas, que entrarán en vigor el  próximo 1 de Junio, han añadido dos artículos  y modificado tres, introduciendo importantes novedades relativas a las relaciones entre los jugadores profesionales y los clubes y a uno de Ios pilares centrales del Reglamento, que es el mantenimiento de la estabilidad contractual entre las partes:

  • Se modifica el art. 14, incluyendo un párrafo según el cual las conductas abusivas de una parte destinadas a forzar a la otra parte, ya sea jugador o club, a rescindir un contrato o a modificar las condiciones del mismo, será considerada  justa causa de rescisión contractual para la contraparte.
  • Se añade un art. 14 bis, que permite al jugador al que un club adeude al menos dos salarios mensuales vencidos rescindir el contrato por causa justificada. Al respecto decir que el futbolista ha de advertir sobre la situación de mora al Club deudor por escrito, otorgándole un plazo mínimo de 15 días para cumplir.
  • El más destacable de los cambios introducidos por el máximo organismo del fútbol mundial, constituye la modificación del art. 17 del RETJ, relativo a los criterios para el cálculo de la indemnización en favor de jugadores por ruptura anticipada de contrato.  Tales compensaciones de los clubes a los jugadores se calcularán de acuerdo a los siguientes parámetros:

1.-En primer lugar, en el caso de que el jugador no haya firmado un nuevo contrato, tras la rescisión de su contrato, la indemnización se corresponderá con el valor residual del contrato rescindido prematuramente.

2.-En el supuesto de que el jugador firme un nuevo contrato, el valor residual se mitigará con el valor de dicho nuevo contrato y por el periodo correspondiente al tiempo que resta del contrato que termina anticipadamente.

3.-En el caso de que la rescisión contractual se produzca como consecuencia de la existencia de deudas vencidas, se añadirá a la “indemnización reducida” una “indemnización adicional” por importe de 3 salarios mensuales que podrá incrementarse hasta un máximo de 6 meses en caso de circunstancias graves.

A tener en cuenta que en ningún caso la indemnización total podrá  superar el valor residual del contrato terminado anticipadamente.

A su vez, se añade que estos principios introducidos en el RETJ podrán variar en caso de convenio colectivo en el ámbito nacional que prevea principios distintos, prevaleciendo estos sobre el RETJ.

Es importante advertir que estos criterios son aplicables a las cuantías que los Clubes han de abonar a los futbolistas, dejando por tanto fuera de las modificaciones introducidas la casuística respecto a las compensaciones de los jugadores a los clubes.

  • Con la enmienda en el art. 18 se dejan sin efecto las cláusulas contractuales que permiten al club aplazar la exigibilidad y obligación de pago, permitiendo al club demorar el cumplimiento de sus obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, tales “periodos de gracia” contenidos en acuerdos colectivos según la legislación de cada país, serán válidos jurídicamente y vinculantes. No se verán afectados por la reforma los contratos existentes en el momento de la entrada en vigor de la disposición.
  • Por último se incluyó el art. 24 bis del RETJ sobre la ejecución de decisiones monetarias de los Órganos Jurisdiccionales de la FIFA, léase la Comisión del Estatuto del Jugador, la Cámara de Resolución de Disputas o los Jueces Únicos. Mediante esta previsión cuando se ordene a un club o jugador el pago de una suma de dinero los citados también podrán decidir sobre las consecuencias de la omisión del pago que podrán ser las siguientes:

En el caso del club deudor, la prohibición de inscribir nuevos jugadores, tanto en el ámbito nacional como internacional hasta un máximo de tres periodos de inscripción completos y consecutivos.

En el caso de Jugadores, se les podrán interponer una sanción que implique restricción para disputar partidos oficiales durante un periodo máximo de 6 meses.

Tales prohibiciones o restricciones se levantarán una vez abonadas las cantidades adeudadas. Las sanciones se aplicarán cuando el deudor jugador o el club no abone las cantidades fijadas en la decisión en un plazo de 45 días a contar desde que acreedor comunique al deudor los datos bancarios para efectuar el pago y la decisión sea firme y vinculante.

Como se puede observar, la FIFA a través de tales modificaciones, va concretando su regulación, recogiendo situaciones concretas de incumplimiento e implementando la seguridad jurídica de tales relaciones contractuales.

Verónica Guerra Beltrán

El Tribunal Supremo aclara qué debe entenderse por ausencias esporádicas en la determinación de la residencia fiscal a efectos del IRPF

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

Como es sabido, el IRPF grava la renta obtenida por las personas físicas que residen en territorio español. La determinación de la residencia se establece en el artículo 9 de la Ley reguladora del referido impuesto. Dejando al margen otras cuestiones, la normativa prevé, básicamente, dos puntos de conexión o criterios de vinculación para la consideración de la residencia fiscal: un criterio de vinculación física (la permanencia en durante más de 183 días en el territorio español); y un criterio de vinculación económica (núcleo principal o base de las actividades o intereses económicos en España).

En relación con el criterio de permanencia, dispone el artículo 9.1.a) de la LIRPF, que se considerará que el contribuyente tiene su residencia fiscal en España cuando se den las siguientes condiciones:

“Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país […]”

Como se desprende de la literalidad del precepto transcrito, las ausencias esporádicas no se descuentan, sino que se incluyen como días de estancia o permanencia en territorio español a la hora de computar los 183 días. El precepto considera, por lo tanto, que la presencia habitual en territorio español no queda desvirtuada por las eventuales ausencias de carácter ocasionales o aisladas. Y en este sentido, la jurisprudencia ha advertido que una vez fijada la residencia en territorio español, las posteriores ausencias motivadas por estancias o viajes al extranjero deben computarse como período de permanencia.

Si examinamos la casuística relativa a la interpretación del carácter esporádico de las ausencias comprobamos que la Dirección General de Tributos ha ido más allá de lo anterior al considerar que se cumple el requisito de residencia en territorio español por permanencia en el mismo más de 183 días incluso cuando el obligado tributario trabaja en el extranjero con una vinculación laboral continua –durante 10 meses y medio– siendo que las condiciones laborales conceden al obligado tributario un periodo de descanso de 1 mes por cada mes trabajado que este aprovecha para regresar a España (Vid. Contestación de la DGT a Consulta vinculante núm. V2370-14 de 10 de septiembre de 2014). En el mismo sentido, este Centro Directivo ha advertido que para el cómputo del plazo de 183 días se computarán los días en que un trabajador se desplaza al extranjero a desarrollar su actividad laboral, en régimen 75 días de desplazamiento y 15 días de permiso, por un periodo continuado en el tiempo que podría llegar a obligar al trabajador a modificar su residencia, llegando incluso a trasladarse con su familia (vid. DGT en contestación a Consulta vinculante núm. V0665-13, de 4 de marzo de 2013 (JT 2013, 787). Yendo todavía más allá, en caso de traslado al extranjero por periodo indefinido, la DGT ha considerado que esa ausencia debe computarse como esporádica (Vid. la contestación a Consulta vinculante núm. V1155-13, de 9 de abril de 2013. (JUR 2013, 180047) o la más reciente V0284-15, de 26 de enero de 2015 (JUR 2015, 117743).

El resultado de esta peculiar interpretación expansiva del carácter esporádico de las ausencias venía a ser que, salvo que el obligado tributario demostrase su residencia fiscal en otro lugar mediante la exhibición de un certificado de residencia fiscal, las ausencias temporales se computarían a los efectos de determinar la permanencia en España durante un periodo superior a 183 días. De ese modo, se dotaba de una especie de vis atractiva al punto de conexión con el territorio español. Hasta tal punto que el objeto de prueba dejaba de ser la residencia habitual del obligado tributario en territorio español mediante la constatación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa, esto es, permanencia durante más de 183 días durante el año natural y el carácter esporádico de las ausencias.

Sin embargo, como ya advertimos en nuestro trabajo monográfico relativo al régimen fiscal de los trabajadores desplazados al extranjero[1], la interpretación que venía realizado la Administración Tributaria lleva a consecuencias que, a nuestro modo de ver, mal se avienen con el carácter objetivo de la permanencia física que, de manera prolongada, esto es, más allá de 183 días al año, evidencia una voluntad de permanencia en dicho territorio.

Así sucede, por ejemplo, cuando la doctrina administrativa ha considerado residente en España a un sujeto que se traslada a otro país con su familia durante varios años en la medida en que no aporta certificado de residencia en dicho país (Vid. Dirección General de Tributos a Consulta vinculante núm. V1164-10, de 19 mayo 2010 (JT 2010, 600). Con esa forma de proceder, la Administración Tributaria dota a un medio de prueba –como  es el certificado de residencia fiscal en otro país- de un carácter constitutivo de una realidad fáctica –la no residencia por permanencia- del que, en nuestra opinión, carece.

Pues bien, advertíamos en nuestro trabajo que la anterior forma de proceder podría tener cierto fundamento en la medida en que el certificado de residencia expedido por la otra Administración Tributaria del Estado donde se desplaza el obligado tributario permite un mejor control o aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones fiscales en dicho Estado por parte del trabajador desplazado, a lo cual no debería ser ajena la aplicación de las normas tributarias. Sin embargo, la literalidad del precepto mal se aviene, a nuestro modo de ver, con la transformación del criterio de permanencia durante un periodo superior a 183 días que de facto se hace en otro consistente en la constatación efectiva del traslado de la residencia fiscal a otra jurisdicción, pues se trata de cuestiones bien distintas.

Y precisamente el planteamiento que acabamos de señalar subyace a dos recientes sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017. En esencia, el Tribunal Supremo advierte que una ausencia esporádica no puede comprender periodos temporales dilatados en el tiempo y, de hecho, superiores al previsto en el precepto como permanencia legal (más de 183 días), como tampoco podría absorber, por ejemplo, la totalidad del periodo impositivo, pues en tal caso lo ocasional o esporádico dejaría de serlo y prevalecería sobre lo permanente, en lugar de complementarlo. De ese modo, el Tribunal Supremo viene a corregir el criterio administrativo al considerar que una ausencia prologada en el tiempo no puede tener la consideración de esporádica; llegando a advertir, incluso, que resulta inadmisible que la naturaleza de la ausencia o el propósito de regresar a España al término de la actividad que la justifica sean factores que deban ser tenidos en cuenta para definir el carácter esporádico o no de éstas a efectos del repetido artículo 9.1.a). Y en cuanto a la necesidad de demostrar la residencia fiscal en otro país para desvirtuar el carácter esporádico de la ausencia, el Tribunal Supremo es meridianamente claro al señalar que si la ausencia per se no tiene carácter esporádico la exigencia de la certificación de la residencia fiscal en otro país deviene superflua.

Por lo tanto, es de esperar que la Administración Tributaria reconduzca la interpretación ciertamente laxa que hasta ahora ha venido manteniendo del carácter esporádico de las ausencias a los efectos de mantener la residencia fiscal en España de aquellos obligados tributarios que se desplazan al extranjero durante un periodo dilatado en el tiempo y la reconduzca en los términos expresados por el Tribunal Supremo.

Hugo López López

Consejero Académico

GC Legal

[1] LÓPEZ LÓPEZ, H. Régimen fiscal de los trabajadores desplazados al extranjero. Navarra: Aranzadi, 2015, pp. 26-34.

Derecho de arrastre y derecho de acompañamiento

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Actualmente son válidas las cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a dicho tercero en las mismas condiciones.

Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o “drag along”, se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de acciones o participaciones frente a las posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios.

Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 RRMº). En la práctica también se ampara la inscripción de este tipo de cláusulas en las Sociedades Anónimas.

Sin embargo, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos sociales de una Sociedad mediante acuerdo de la Junta General de Socios o de Accionistas, debe tenerse en cuenta la exigencia del acuerdo unánime de todos los socios, la necesidad del consentimiento individual del socio afectado y, finalmente, la posibilidad de separación del socio disconforme.

En este sentido se pronuncia  la DGRN mediante resolución de 4 de diciembre de 2017 que, alegando el artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, manifiesta que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que “conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos”.

La principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones o acciones, es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 LSC).

Sin embargo, la cláusula de arrastre, tanto si se considera que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 LSC, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 LSC), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse dicho consentimiento unánime con la atribución de un derecho de separación del socio que no hubiere votado a favor.

Por otro lado, existen también las cláusulas estatutarias que pretenden proteger al socio minoritario. Son las cláusulas denominadas de acompañamiento, o “tag along”, que permiten a los minoritarios exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el socio o accionista mayoritario que reciba un oferta de adquisición de un tercero, y en las mismas condiciones.

Al introducir una cláusula de este tipo se tendrá que prever un sistema de distribución proporcional de la oferta del tercero teniendo en cuenta la participación de cada uno de los socios o accionistas en el capital social, hasta alcanzar el número de participaciones o acciones a adquirir por el tercero, en el caso de que la oferta no cubra el capital social correspondiente al mayoritario y a todos los minoritarios que quieran acompañarle.

Por último y en aras a que dicha cláusula pueda introducirse en los estatutos sociales de la Sociedad e inscribirse en el Registro, se tendrá que prever la posibilidad de desistimiento del socio mayoritario, si el resultado del acompañamiento y del prorrateo no le satisface. Art. 123.5 RRMº y 108.2 LSC.

Diana Gomariz Talarewitz

El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la «Licencia Deportiva Única»

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte.

El pasado 12 de Abril conocimos la Sentencia del Tribunal Constitucional en la que se anulaban parcialmente los efectos de la denominada “licencia deportiva única”.

La citada sentencia trae causa de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra varios preceptos de la Ley 15/2014 de 16 de Septiembre de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, por considerarlos lesivos de competencia.

En el ámbito deportivo, una de las principales reformas de la citada normativa consistía en la implantación de una licencia deportiva única: El art. 23 de la precitada ley, objeto de impugnación modificaba el art. 4 del art. 32 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, de tal modo que para participar en una competición deportiva oficial se hacía “preciso estar en posesión de una licencia deportiva autonómica, que será expedida por las federaciones deportivas de ámbito autonómico que estén integradas en la correspondiente federación estatal” produciendo “efectos en los ámbitos estatal y autonómico”. De este modo, la licencia deportiva una vez obtenida, habilitaba a su titular para participar en cualquier competición oficial, cualquiera que fuera su ámbito territorial.

Tales modificaciones estaban dirigidas, según el preámbulo de la Ley 15/2014, a contribuir decisivamente a la extensión del principio de unidad de mercado al ámbito del deporte no profesional, ya que permitiría eliminar duplicidades y reducir los trámites administrativos necesarios para la práctica deportiva” así como a “simplificar las actuaciones en la tramitación de licencias para deportistas, árbitros, jueces y clubes favoreciendo la movilidad geográfica de los deportistas”

El Constitucional según se indica en el fallo, entiende que el artículo 32.4 de la Ley del Deporte, tras la modificación introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 3 f) de la propia Sentencia. Sin embargo, es fundamental aclarar que estamos ante una auténtica declaración de inconstitucionalidad y sobre todo, una pérdida de la efectividad de la denominada licencia deportiva única, aspecto clave de la sentencia.

La estructura federativa, de tipo asociativo y piramidal, hace que el denominado efecto “vertical” de una licencia deportiva autonómica, esto es, la habilitación que ésta otorga a su titular para participar en competiciones oficiales de ámbito estatal, pueda encontrar cobertura competencial en la gestión por el Estado de sus intereses, incluyendo entre éstos los del “deporte español en su conjunto” (STC 80/2012, FJ 8).

Por el contrario, mediante el efecto “transversal” u “horizontal” de esa misma licencia, con el cual se permite la partición en competiciones de otras federaciones autonómicas distintas a la de expedición de la propia licencia, el Estado está incidiendo sobre intereses estrictamente autonómicos y por ende, vulnerando el ejercicio de sus competencias por las Comunidades Autónomas, en este caso, la competencia para organizar de forma autónoma sus competiciones deportivas oficiales de ámbito autonómico.

De acuerdo con ello y haciendo una interpretación del citado precepto cuando dice que «Para la participación en cualquier competición deportiva oficial, además del cumplimiento de los requisitos específicos que se exijan en cada caso, de acuerdo con el marco competencial vigente, será preciso estar en posesión de una licencia deportiva autonómica. . . » debe entenderse que este artículo “se refiere exclusivamente a las competiciones oficiales de ámbito estatal”. Solamente entendido en estos términos, el nuevo art. 32.4 de la Ley del Deporte, se entenderá no vulnera el orden constitucional de distribución de competencias.

En consecuencia, a partir de ahora, las licencias expedidas por las federaciones autonómicas no habilitarán para disputar competiciones no estatales en el resto de las comunidades autónomas. En la práctica ello supone volver al momento previo a la aprobación de la reforma, pues debemos aclarar que las licencias expedidas por las federaciones autonómicas ya tenían validez estatal cuando eran comunicadas a la federación española y era abonada la cuota estatal correspondiente.

Verónica Guerra Beltrán

La impugnación de acuerdos sociales

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Una de las preocupaciones que le puede surgir a una persona es saber cómo puede defender sus intereses cuando la Junta General o el Consejo de Administración de la Sociedad de la que es socio adopta un acuerdo que considera contrario a la Ley, los Estatutos o el interés social.

La defensa de dichos intereses se articula a través de acciones de impugnación de acuerdos sociales, cuya regulación se encuentra en el artículo 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

¿Quién puede impugnar los acuerdos sociales? El artículo 206 LSC confiere legitimación para impugnar los acuerdos sociales a (i) Cualquier administrador de la Sociedad, (ii) Cualquier tercero que acredite un interés legítimo y (iii) Cualquier socio que represente, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital social, siempre que hubiese adquirido su participación con anterioridad a la adopción del acuerdo.

Si el acuerdo impugnado fuera contrario al orden público, cualquier socio estará legitimado, aunque no llegue al 1% del capital social, así como los administradores y terceros, sin necesidad de acreditar interés legítimo.

¿Qué acuerdos se pueden impugnar? De acuerdo al artículo 204 LSC, son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Dicho artículo concluye que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Límites a la impugnación de acuerdos sociales. El artículo 204 LSC en los apartados 2º y 3º determina qué acuerdos no son susceptibles de impugnación. Así, el artículo 204.2 LSC establece que no podrán impugnarse aquellos acuerdos que, tras su adopción, han sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros que no infringen el interés social o de los socios, sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

Por su parte el apartado 3º del artículo 204 LSC, no permite la impugnación de:

(a) las meras irregularidades procedimentales para la convocatoria, salvo “que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante”. La expresión “cualquier otra que tenga carácter relevante” es ambigua y por tanto poco clara, generando inseguridad en cuanto a dónde está el límite para impugnar los acuerdos sociales. Lo que sí parece unánime es que los motivos que lleven a un socio a impugnar un acuerdo social tienen que ser trascendentes o relevantes.

De acuerdo al artículo 206.5 LSC no podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.

Por ello es de vital importancia dejar constancia en Acta los defectos de forma para poder alegarlo como motivo de impugnación.

(b) No procede tampoco la impugnación de acuerdos basada en la insuficiente información facilitada a los socios con anterioridad a la Junta, en el ejercicio de su derecho de información, salvo que la falta de información haya sido relevante en el ejercicio de su derecho de voto. Es decir, debería poder  acreditarse que el socio que impugna hubiera votado en sentido contrario de haber tenido conocimiento de la información que no se le facilitó.

(c) No podrán impugnarse los acuerdos adoptados en los órganos colegiados en base a la participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

(d)Por último, no se admitirá la impugnación de un acuerdo social cuando se base en la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

¿Qué plazo existe para impugnar un acuerdo social? De acuerdo al artículo 205 LSC, los acuerdos podrán impugnarse en el plazo de un año desde la adopción del acuerdo, desde la fecha de recepción de la copia del acta (si el acuerdo se hubiese adoptado por escrito), o desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en el supuesto en que el acuerdo se hubiera inscrito).

Los acuerdos contrarios al orden público, no están sometidos a plazo de prescripción ni de caducidad.

No obstante lo anterior, hay acuerdos de Juntas que tienen un plazo de impugnación distinto al del artículo 205 LSC. Véase por ejemplo el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, en que de acuerdo al artículo 390 LSC, éste puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de adopción.

¿Cómo se articula el procedimiento de impugnación? Los Juzgados de lo Mercantil son los competentes para sustanciar los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales, que se tramitarán por los cauces del procedimiento ordinario  (art. 207 LSC).

La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.

En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia estimatoria determinará la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Diana Gomariz Talarewitz

Modificación de la Ley 10/2018 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

Partiendo de la base de que la actual Ley 10/2010 ha recogido la mayoría de las previsiones que establecía la 4ª Directiva Europea sobre el Blanqueo de Capitales (núm. 849/2015) de 20 de mayo), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, lo cierto es que aún faltan varias modificaciones por introducir, aunque sea fuera del plazo que se concedió a España para dicha adaptación.

Algunas de estas modificaciones pendientes vienen referidas a las personas físicas o jurídicas para las que se han generado obligaciones de control en relación con los clientes a los que prestan servicios, precisamente con el fin de prevenir ilícitos relativos al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo.

También deberá revisarse el régimen de la potestad sancionadora, con el fin de adaptarla a la regulación de procedimiento administrativo vigente desde 2016, así como armonizar las diferentes legislaciones europeas en la materia. Todas las legislaciones deben estar armonizadas con los límites que para las sanciones prevé la Directiva, con el fin de evitar que en cada país las infracciones sean sancionadas con cuantías diversas.

Como modificación que afecta directamente a los prestadores de servicios legales, deberán inscribirse en el Registro Mercantil, en la forma que determina su Reglamento, o bien de forma telemática si se trata de personas físicas profesionales, o realizar una manifestación de sujeto obligado en materia de Blanqueo para las ya inscritas: (i) las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional constituyan sociedades u otras personas jurídicas; (ii)  las que ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; (iii) las que faciliten un domicilio social o dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios jurídicos afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.

Como otra modificación destacable, se reduce el umbral para la consideración como sujetos obligados de las personas que comercien con bienes en efectivo, de forma que a partir de la modificación, dicho umbral quedará reducido de 15.000 a 10.000 €.

Se establece asimismo la necesidad de redefinir qué se entiende en nuestro país por “país tercero equivalente” en materia de prevención de blanqueo y financiación del terrorismo, se modifica el concepto de “grupo empresarial” con el fin de alinearlo con la definición que del mismo se realiza en la directiva y se impone, con el fin de otorgar mejor protección a los datos que obligatoriamente deben ser conservados, la obligación de aclarar las limitaciones al uso de información recopilada por los sujetos obligados en la aplicación de las medidas de diligencia debida.

Raquel Serrano Manero

El Tribunal Supremo aclara la reducción en el IRPF del 30% de las rentas obtenidas por actividades económicas generadas en más de dos años

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El IRPF es un impuesto dual, en el sentido de que la base se divide en dos tipos: renta general y renta del ahorro. La parte general de la base liquidable está sometida a gravamen a una escala progresiva, lo cual determina que el tipo de gravamen a que efectivamente se someten las rentas del obligado tributario aumenta cuanto mayor es la base liquidable general.

Cuando el sujeto pasivo recibe rentas que han sido generadas a lo largo de los años y de conformidad con la normativa que regula el IRPF deben imputarse en su totalidad al mismo ejercicio y a la parte general de la renta, se produce un aumento en el tipo efectivo de gravamen por el simple hecho de la acumulación de rentas en un ejercicio. Aumento de la presión fiscal que no se habría producido de haberse distribuido esas rentas a lo largo de los periodos en que han sido generadas.

Para corregir el efecto señalado, la LIRPF prevé que cuando el obligado tributario obtenga rentas irregulares, esto es, generadas en un periodo superior a dos años, o que se califique reglamentariamente como rentas obtenidas de manera notoriamente irregular en el tiempo, se practiquen determinadas reducciones.

En el caso concreto de los rendimientos procedentes del desarrollo de actividades económicas, el artículo 32.1 de la LIRPF establece que “los rendimientos netos con un período de generación superior a dos años, así como aquéllos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, se reducirán en un 30 por ciento, cuando, en ambos casos, se imputen en un único período impositivo.” La cuantía sobre la que se puede aplicar la referida reducción no puede superar el importe de 300.000 euros anuales.

No obstante lo anterior, el referido artículo 32.1 de la LIRPF señala en el último párrafo que “no resultará de aplicación esta reducción a aquellos rendimientos que, aun cuando individualmente pudieran derivar de actuaciones desarrolladas a lo largo de un período que cumpliera los requisitos anteriormente indicados, procedan del ejercicio de una actividad económica que de forma regular o habitual obtenga este tipo de rendimientos.”

La principal duda interpretativa que presenta el último apartado transcrito se refiere a los supuestos sobre los cuales se proyecta la exclusión de la reducción. Por un lado, cabría entender que la limitación se refiere a los obligados tributarios, individualmente considerados, que en el desarrollo de su actividad económica obtienen de forma regular o habitual rendimientos irregulares. Por otro lado, podría entenderse que la referida exclusión se refiere, no a los sujetos individualmente considerados, sino a actividades económicas (con independencia de cada situación particular) en las que de forma regular o habitual, se obtenga este tipo de rendimientos.

La Dirección General de Tributos y también la jurisprudencia menor, han venido sosteniendo el segundo criterio señalado en numerosas ocasiones. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 429/2018 de 19 de marzo, pronunciada por la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, ha defendido con claridad meridiana la primera de las posturas mencionadas.

En efecto, a la hora de determinar si la limitación se refiere a la profesión, actividad o sector a que pertenece el sujeto pasivo o, por el contrario, debe estarse a la índole de los ingresos propios de cada contribuyente, el Tribunal Supremo es meridianamente claro cuando afirma que “la interpretación de tal excepción […] ha de hacerse por referencia a los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo, único en quien se manifiestan las notas de regularidad o habitualidad, no atendiendo a lo que, real o supuestamente, sean las características del sector o profesión de que se trate.”

Además de lo que se acaba de señalar, el propio Tribunal Supremo advierte en la referida sentencia que, tanto la Administración, como los Tribunales de justicia “habrán de ser especialmente cautos, a fin de evitar que, por una interpretación exacerbada de tales notas de habitualidad o regularidad, queden privados los contribuyentes de un derecho que la ley les reconoce, aun en casos en que no se dé un predominio de los ingresos que participasen de tales características temporales.”

Por lo tanto, el criterio señalado por el Tribunal Supremo debiera ser seguido a partir de ahora por la Administración y los Tribunales. Y ello, con independencia de que la sentencia se pronuncie respecto de la normativa anterior a la vigente. Porque en la medida en que la limitación a la aplicación de la reducción se ha mantenido en idénticos términos, la doctrina del Tribunal Supremo es perfectamente trasladable a la legislación actual. Y por lo tanto, tiene plenos efectos para la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2017 cuyo plazo de presentación acaba de comenzar.

 Hugo López López

Consejero Académico

La importancia de las Hojas de Reclamación

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

Son muchas las ocasiones en las que no estamos satisfechos con el producto comprado o el servicio contratado. Algunas veces es porque no está a la altura de lo que esperábamos y otras porque la parte contraria no ha cumplido con lo pactado o se ha incumplido el periodo de garantía establecido por la Ley. Por ello, cuando de verdad se produce un desequilibrio es el consumidor el que ha de corregir dicho desequilibrio recurriendo a las distintas herramientas previstas en el ordenamiento jurídico.

Seguramente la mayoría pensaremos directamente en demandar, pero ello supone un coste para el consumidor difícilmente asumible, al menos en un primer momento. Es por ello que lo más apropiado sea negociar con el empresario y, en el caso más que probable de que estas negociaciones fracasen, habrá que presentar una hoja de reclamación. Todos los establecimientos con atención al público han de tener un libro de reclamaciones a disposición del consumidor. Es una obligación absoluta y en el caso de que el establecimiento carezca de dicho libro, el consumidor podrá llamar a la policía municipal para que se persone y levante acta de la no tenencia de dicho libro, lo que podría motivar la incoación de un expediente sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción al establecimiento.

El consumidor ha de cumplimentar la hoja de reclamación exponiendo los hechos que la motivan. Posteriormente, el empresario tendrá la facultad de brevemente alegar lo que considere y firmarla. El establecimiento se quedará con una de las copias mientras que el consumidor se quedará con dos: una para él y la otra para la Administración. Pero aquí la historia no ha terminado, la hoja de reclamación no surtirá ningún efecto a menos que el consumidor acuda a un Registro de la Administración para registrar la hoja de reclamación. Es un procedimiento muy sencillo; simplemente hay que ir al Registro o a al Servicio de Consumo del Ayuntamiento con el ejemplar para la Administración. Ellos se encargarán de tramitarlo.

Una vez tramitado, el servicio de consumo del Ayuntamiento comenzará un proceso de mediación (que no confundir con la mediación prevista en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que no cubre la mediación en materia de consumo) por lo que dará traslado de la hoja de reclamación al empresario para que se avenga a un acuerdo o alegue lo que considere conveniente. Lo más probable es que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, pero si lo hace podríamos decir que la hoja de reclamación ha sido un éxito. Pues habríamos evitado un eventual arbitraje de consumo o incluso tener que presentar una demanda.

En el caso de que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, el servicio de consumo del Ayuntamiento o ente administrativo informará al consumidor de que puede solicitar un arbitraje de consumo cuya tramitación compete a las Comunidades Autónomas sin perjuicio de que la propia Comunidad prevea la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda hacerlo (es importante destacar que no todos los establecimientos se someten a las Juntas de Arbitraje de Consumo por lo que no siempre será posible aunque si en la amplia mayoría de los casos). En el arbitraje de consumo, el consumidor ha de cumplimentar un modelo oficial de papeleta de arbitraje acompañándola de las pruebas que considere oportunas y remitirla la documentación a la Junta de Arbitraje. Ello se puede hacer por correo certificado (que tiene un coste) o acudiendo a un Registro de la Administración (sin coste) para introducir el documento que será enviado por la propia Administración a la Junta de Arbitraje.

Normalmente, los laudos o resoluciones arbitrales no son categóricos en el sentido de que no acceden a dar el 100% de la pretensión a una de las partes, sino que suelen ofrecer una solución intermedia. Las resoluciones de la junta de arbitraje son directamente ejecutivas y no se pueden recurrir ante la jurisdicción salvo que se haya incurrido en defectos de forma. Ello significa que debemos estar muy seguros de lo que hacemos y ser conscientes de que el laudo arbitral es de obligado cumplimiento nos guste o no. No cabe la posibilidad de interponer una demanda ante la jurisdicción civil una vez que la Junta de Arbitraje de Consumo ha conocido del asunto.

Finalmente, en caso de que no queramos acudir al arbitraje de consumo es perfectamente posible interponer una demanda, lo cual en el caso de que el consumidor tenga razón será una buena opción toda vez que el juez previsiblemente le dará completa o parcialmente la razón. El problema radica en que ya se incurre en una serie de gastos (abogado, procurador, traslados, etc.) los cuales, no obstante, podrán ser en parte satisfechos por la otra parte en el caso de que fuera condenada en costas. Sin embargo, también hay que atender a otros factores; por ejemplo, no tendrá mucho sentido demandar a una empresa en materia de consumo por una reclamación de muy baja cuantía. En cualquier caso, es importante siempre consultar con un abogado para que pueda prestar el mejor asesoramiento.

En definitiva, si eres consumidor y no estás satisfecho ya sea porque el producto es defectuoso, no es lo que se había contratado o no se nos quiere tramitar la garantía, lo que tienes que hacer es presentar una hoja de reclamación y seguir los pasos señalados

Tomás González García

“La Mafia se sienta a la mesa» o cuando una marca es contraria al orden público

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Recientemente teníamos conocimiento de que el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia del pasado 15 de marzo, desestimaba el recurso presentado por la sociedad La Mafia Franchises, ante la resolución de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, que conducía a la nulidad de la marca “La Mafia se sienta a la mesa” por considerarla contraria al orden público.

La conocida cadena de restaurantes, registró su marca en el año 2007, no obstante, no fue hasta el año 2015 cuando Italia solicito la nulidad de la marca “por ser contraria al orden público y a las buenas costumbres”. La Ley española de marcas (que no debemos olvidar, se trata de legislación armonizada bajo el Reglamento 2017/1001/UE, de 14 de junio), establece en su artículo 5 la siguiente prohibición absoluta:

“Art. 5.1.f) No podrán registrarse como marca los signos siguientes: “Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres”.

Puede sorprender por lo anterior que la resolución haya recaído ahora y no se observase la prohibición absoluta en la que podría incurrir la marca cuando se registró la misma. Sin embargo, debe mencionarse que el hecho se ha producido cuando la empresa tuvo la intención de hacer extensiva la protección de su marca a toda la UE y no solo a España – donde opera con más de 40 restaurantes -. Quizás en España, la marca “La Mafia” no sea vista con las mismas connotaciones que en Italia, es decir, lo que no es contrario al orden público en un país, puede que si lo sea en otros países dónde se quiera hacer extensiva la protección de una marca. Dando una vuelta de tuerca a la situación, hay otros países donde tampoco cabría dentro del orden público ciertos nombres o distintivos que hicieran referencia a organizaciones criminales o terroristas. Sería muy chocante ir de viaje a cualquier país de nuestro entorno y encontrarnos comercios o marcas que hicieran referencia a ETA, las FARC o el IRA por poner algunos ejemplos. Si bien es verdad que el uso del término “mafia” está mucho más banalizado o tiene cierto carácter recurrente en el lenguaje coloquial, no por ello se banaliza su procedencia ni los sentimientos negativos que evoca.

Según la sentencia del TGUE para observar si una marca es contraria o no al orden público “no puede basarse en la percepción de aquella parte del público pertinente a la que nada ofende, ni, por otro lado, en la percepción de aquella parte del público que puede ofenderse fácilmente, sino que debe hacerse sobre la base de los criterios de una persona razonable que tenga umbrales medios de sensibilidad y tolerancia”.

En esta ponderación, no cabe tener en cuenta sólo el público hacia el que van dirigidos los bienes y servicios que representa la marca, si no a la sociedad en su conjunto. El Tribunal continua en su sentencia justificando la nulidad de la marca en base a que no sólo tiene connotaciones negativas en Italia, si no que va en contra de los valores de la Unión Europea, lo cual, es motivo para que se deniegue en todo el territorio de la Unión:

“procede señalar que el elemento denominativo «la mafia» es comprendido mundialmente en el sentido de que remite a una organización criminal que tiene sus orígenes en Italia y cuyas actividades se extendieron a otros Estados distintos de la República Italiana, en particular, dentro de la Unión. Por otra parte, es hecho conocido, como declaró la Sala de Recurso en el apartado 26 de la resolución impugnada, que dicha organización criminal recurre a la intimidación, a la violencia física y al asesinato a fin de ejercer sus actividades, que incluyen concretamente el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilegal de armas, el blanqueo de dinero y la corrupción. El Tribunal considera que tales actividades criminales vulneran los propios valores en que está fundada la Unión, en particular, los valores de respeto de la dignidad humana y de libertad”.

Aunque en no suelen ser los casos más habituales, no es la primera vez que se deniega el registro de una marca por considerarla contraria al orden público, pues tenemos incluso otro precedente español, como fue el caso del licor “Hijoputa”, cuya inscripción fue denegada bajo el amparo del mismo precepto legal que invoca el Tribunal, esto es, el citado art. 5 de la Ley de Marcas (equivalente al 7 del Reglamento 2017/1001/UE, de 14 de junio).

La intención de quien registra una marca con la que opera en el mercado, va más allá del motivo evidente de proteger los derechos que otorga la titularidad de la misma. Se busca el reconocimiento y la notoriedad de la marca en el mercado de forma que la marca se genere valor para quien la emplea y se distinga por sus características de sus competidores.

Cuando se busca la efectividad de una marca utilizando para ello palabras, expresiones o diseños que busquen o evoquen cierta controversia se puede obtener el beneficio de ser rápidamente reconocido por el público, sin embargo, también podemos pagar cara la polémica generada cuando se considera que la marca va contra el orden público.

En conclusión, nos encontramos ante un caso de marca fallida, ya que la declaración de nulidad por parte del TGUE provoca que los derechos de titularidad no puedan desplegar sus efectos de forma automática como marca europea (aunque sí en España), con el consiguiente riesgo económico que ello supone, en especial sectores como el retail o la hostelería, dónde la marca es un elemento esencial del negocio por la necesidad de diferenciación ante la atomización del mercado.

José Luis Pantoja Montero