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Año: 2018

Transparencia en las federaciones deportivas españolas

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

En los últimos años se han dado pasos adelante para mejorar en materia de transparencia en diversos sectores observándose una actitud tendente hacia la claridad informativa.

Prueba de ello fue la promulgación en España de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que tiene como finalidad incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública, estableciendo las obligaciones que deben cumplir los entes afectados por la Ley.

El control para que estas medidas sean eficaces es tutelado por la Administración General de Estado, creando un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, quien establecerá las medidas necesarias para un adecuado cumplimiento y las actuaciones disciplinarias que procedan, en su caso.

Para la  reforma de las federaciones en España es fundamental profundizar en la transparencia y en la buena gobernanza, aspectos necesarios para dotar de credibilidad a estos entes cuya financiación depende, en buena parte, de subvenciones públicas

Sin embargo, siendo ello incuestionable, la Ley  19/2013 no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que a la Administración Pública, sino que están consideradas como entidades privadas, de idéntico modo a la Ley  10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y las homónimas autonómicas, que consideran a las federaciones deportivas entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración.

Las obligaciones de publicidad activa aplicables a entidades privadas que superan los límites de financiación pública señalados en la Ley 19/2013 han sido objeto de examen por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que creyó oportuno formular un criterio interpretativo al respecto. De este modo las obligaciones de publicidad activa recogidas en los artículos 5 a 8 de las entidades que reciban subvenciones dentro de los umbrales previstos por el artículo 3 de la citada Ley de Transparencia antes mencionados, estarán obligados a cumplir:

  • Los principios generales enunciados en el artículo 5 a excepción hecha de su apartado primero. De este modo, la información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados, estableciendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad gratuita, estableciendo para ello los medios adecuados para las personas con discapacidad y respetando los límites inherentes a la protección de datos de carácter personal.
  • El apartado primero del artículo 6 en lo relativo a información sobre su estructura, organización y funciones que desarrollan, estando obligados a incluir un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional.
  • El artículo 8, relativo a la información económica, presupuestaria y estadística en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del artículo 8 contiene unas matizaciones que son de aplicación a los contratos, convenios y subvenciones. En este sentido, deberán publicarse sólo los contratos y convenios que las federaciones celebren con una Administración Pública así como las subvenciones cuando el órgano concedente sea una Administración Pública, no afectando a las actuaciones privadas de los mencionados sujetos obligados.

Además de la información anterior, habrán de hacer pública información referida a presupuestos, cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellas se emitan, así como las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las precitadas entidades.

En un análisis del ejercicio 2016, periodo en el que se ha cumplido sobradamente el plazo para la entrega del  Informe de Auditoría de  Cuentas Anual, de las páginas webs de las diez federaciones españolas que cuentan con mayor número de licencias federativas y atendiendo a los parámetros establecidos como de obligado cumplimiento por la citada Ley de Transparencia, observamos:

Respecto a la información institucional, todas publican su estructura organizativa, aunque no el perfil y trayectoria profesional de sus integrantes

Relativo a la información económica y presupuestaria se observa:

  • Referente a la información sobre contratos y convenios seis de ellas dan una información parcial de los mismos
  • Sobre las Subvenciones y Ayudas Públicas recibidas, siete de las diez analizadas dan información aunque no completa, al respecto.
  • Acerca de los presupuestos, ocho Federaciones dan cumplimiento parcial a la ley publicando los citados.
  • En cuanto a las obligaciones de publicación de Cuentas Anuales e Informes de Auditoría, nueve dan oportuno cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Ley.
  • Concerniente a la publicación de las retribuciones de altos cargos en la entidad, siete de las diez federaciones analizadas, informan sobre la remuneración tan sólo de sus Presidentes.

En la medida que pueden existir federaciones deportivas españolas que no cumplan los citados requisitos económicos del artículo 3, no se puede afirmar que la Ley se aplica a todas las federaciones deportivas españolas. No obstante, como se puede advertir, se observa una notable relajación en su compromiso con la transparencia, lo que parece una cuestión no exenta de importancia para las entidades perceptoras de subvenciones, pues el Consejo Superior de Deportes en la concesión de ayudas a las citadas, viene imponiendo el cumplimiento de obligaciones en esta materia, exigencias que se ha implementado entre otras, con la obligación de publicar y mantener actualizados en sus páginas webs los acuerdos alcanzados en sus reuniones.  El incumplimiento de tales obligaciones por parte de las federaciones que sean beneficiarias de subvenciones es considerado una causa de reintegro.

Perceptoras de fondos públicos o no, parece claro que para transformar la realidad federativa actual, es necesario hacerla más abierta, con una exposición precisa y detallada del trabajo que se está haciendo, de cómo se está haciendo, y de los recursos que se están empleando para ello. Ello implica la necesidad de cambiar algunos antiguos modelos de gestión y avanzar en una línea de profesionalidad que es inherente a su nivel, su papel social y el dinero público que, en muchos casos, obtienen.

Verónica Guerra Beltrán

El nuevo concepto de riesgo operacional en los contratos de concesión introducido por la Ley 9/2017

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones, Público.

El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, sobre Contratos del Sector Público (en adelante “LCSP 2017”), que introduce el concepto de riesgo operacional como elemento esencial de los contratos de concesiones.

Este nuevo elemento modifica sustancialmente el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y ventura del contratista.

La Unión Europea, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, ha introducido el concepto de riesgo operacional que busca acotar la interpretación antiformalista del principio de riesgo y ventura concesional que han venido adoptando distintos Estados Miembro. Esta interpretación permite que el concesionario no asuma todo el riesgo de la ejecución del contrato con el propósito de incentivar la inversión del sector privado en la construcción de grandes infraestructuras.

El artículo 14 de la LCSP 2017, que regula el riesgo operacional de los contratos de concesión, es una transposición literal del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE. Ambos textos legales establecen que el concesionario asume un riesgo operacional cuando, en condiciones normales de funcionamiento, no esté garantizada la recuperación de las inversiones realizadas con ocasión de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Es decir, el riesgo operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un beneficio por la gestión de la obra o del servicio que se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.

El concepto de riesgo operacional está íntimamente ligado a la  naturaleza explotable de la obra o servicio objeto del contrato de concesión. Es decir, el calificativo operacional hace referencia al riesgo inherente A la explotación económica de una obra o servicio público en una economía de mercado.

Es por ello que el derecho de explotación de las obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la medida que queda expuesto a las incertidumbres del mercado. Con anterioridad a la promulgación de la directiva, el Tribunal de justicia de la Unión europea en la sentencia de 10 de marzo de 2011, en el asunto C-274/09, definía las características del riesgo operacional:

«el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la  sentencia Eurawasser  (TJCE 2009, 260) , antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio»

Asimismo, el último apartado del artículo 5 de la Directiva 23/2014 es otra clara muestra de la firme voluntad del legislador europeo de que el concesionario se exponga de un modo más patente al riesgo del mercado en la explotación de la obra o del servicio al indicar que:

“La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Esta exposición a las incertidumbres del mercado consiste fundamentalmente en un riesgo de demanda o en un riesgo de oferta, o bien en un riesgo de demanda y oferta. La Ley 9/2017 define ambos conceptos en los siguientes términos:

  1. El riesgo de demanda está vinculado a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato por parte de los usuarios (“uso efectivo por los consumidores finales”). Se trata de un riesgo que no depende de la actuación del concesionario y no es otra cosa que riesgo económico habitual al que se someten las entidades privadas en una economía de mercado: las alteraciones del ciclo económico, las nuevas tendencias del mercado, los cambios de preferencia de los usuarios finales o los avances tecnológicos.
  2. El riesgo de oferta está vinculado a la posibilidad de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda existente en cada momento. Por lo tanto, el riesgo de oferta tampoco depende del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista, sino de las preferencias de los consumidores finales desde un punto de vista de la cualidad del servicio, es decir, el modo en que los usuarios quieren que sea el servicio.

Por último, se debe advertir que el riesgo operacional no constituye una sustitución del principio de riesgo y ventura, en la medida que es de aplicación a todos los contratos administrativos (artículo 197 de la Ley 9/2017). Es más, en el artículo 254, que se enmarca dentro del título que regula el contrato de concesión de obra pública, dispone la aplicación del principio de riesgo y ventura en relación con la construcción de la obra.

No obstante, la normativa vigente no delimita con claridad las implicaciones que tienen estos dos principios ni el modo en que han de interactuar. Por lo tanto será la jurisprudencia europea y nacional la encargada de esclarecer los ámbitos de aplicación del principio de riesgo y ventura y de riesgo operacional.

En particular, una cuestión interesante que habrá de concretarse, y que posiblemente será objeto de cierta litigiosidad, es la aplicación del derecho al reequilibrio económico del concesionario que ha sido reconocido por la jurisprudencia en el marco del principio de riesgo y ventura. El principio de equilibrio económico-financiero ha permitido atemperar las consecuencias derivadas de la situación de riesgo a la que están expuestos los concesionarios en los supuestos en los que se ha quebrantado el equilibrio económico de la concesión. Por lo general, dicha ruptura se ha producido por los riesgos vinculados a la demanda, y un caso paradigmático en nuestro país es la previsión errónea del número de vehículos que circulan por autopista de peaje que han sido construidos por medio de un contrato de concesión de obra pública.

Parte de la doctrina desconfía sobre la compatibilidad entre el concepto de riesgo operacional y el principio de equilibrio económico financiero en los contratos de concesión. Por lo tanto, habrá que estar pendientes del modo en que se adecúa e integra el concepto de riesgo operacional en la normativa de contratación pública.

Ignacio Orbea Echave

Breve análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018 sobre la retribución de los consejeros ejecutivos en los Estatutos Sociales y el Principio de Reserva Estatutaria

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

La regulación que para la remuneración de los administradores establece la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido 1/2010 de 2 de julio) en su artículo 217, tiene por objeto establecer la máxima transparencia en dicha regulación, obligando a insertar en los Estatutos Sociales, de forma expresa, tanto la decisión de la Junta General relativa a que el cargo de administrador sea retribuido (en su defecto, se considerará gratuito) como el sistema de remuneración de aquellos, el cual queda sujeto a determinados límites.

En efecto, el artículo 217 de la LSC regula detalladamente los mencionados límites de retribución de los administradores, tanto en su contenido (asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable…) como en el importe máximo anual de dicha retribución y su razonabilidad, teniendo en cuenta la situación económica de la sociedad y los estándares de mercado de empresas comparables.

Pero… ¿qué ocurre con los límites a la retribución de los administradores con funciones ejecutivas, cuyo nombramiento y retribución vienen regulados en otro artículo del TRLSC, el 249?.

Tanto un importante sector de la doctrina como la DGRN venían sosteniendo -tal y como sostiene también la Sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación que nos ocupa- la tesis de que había que diferenciar dos regímenes de retribución en la LSC, de forma que, por un lado se encontraban los consejeros o administradores sin funciones ejecutivas, cuya remuneración estaba sujeta a los límites del artículo 217 de la LSC, y por otro los administradores con funciones ejecutivas, en relación con los cuales no se establecían dichos límites, salvo los que el contrato suscrito entre dicho administrador ejecutivo y la sociedad estableciera, teniendo en cuenta únicamente lo que establece el artículo 249 al final de su redacción, señalando que dicho contrato debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada en su caso por la Junta General.

La Sentencia 98/2018 establece, contra la tesis mencionada, que los consejeros con funciones ejecutivas no están sujetos a una regulación distinta de los demás consejeros y deja claro que el recurso planteado exige que la resolución que se adopte interprete el significado y alcance de la reforma introducida en el Texto refundido de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, en relación con la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas, reforma que modifica los mencionados artículos 217 y 249 de la LSC, así como los artículos 218 y 219, todos ellos referidos a la remuneración de administradores.

El TS deja claro que no comparte las tesis de la DGRN en esta materia (que se ha expuesto anteriormente) y considera que los artículos de la LSC que regulan la retribución de administradores resulta aplicable tanto a los administradores que ejercen funciones ejecutivas como los que no, por lo que en su fallo, casa la sentencia recurrida y da la razón al Registrados Mercantil demandado cuando, en su calificación denegando la inscripción del correspondiente artículo de los Estatutos Sociales, estableció que la razón de la denegación radicaba en que dicha cláusula recogía la gratuidad del cargo de los administradores, y posteriormente permitía al Consejo de Administración establecer una remuneración para los consejeros con funciones ejecutivas, sin necesidad de acuerdo de la Junta General ni previsión estatutaria sobre dicha retribución, en una clara vulneración del principio de reserva estatutaria previsto en la LSC.

Raquel Serrano Manero

Cabe recurrir las liquidaciones de “plusvalía municipal” incluso en transmisiones con ganancias

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

Durante el año 2017, varias sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 26/2017, de 16 de febrero de 2017, 37/2017, de 1 de marzo de 2017, 59/2017, de 11 de mayo y 72/2017 de 5 de junio) declararon la inconstitucionalidad de diversos preceptos, tanto de la normativa estatal, como de la foral (Territorios Históricos del País Vasco y Navarra) relativos al Impuesto municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) conocido como “plusvalía municipal”.

El problema fundamental radicaba en que, de conformidad con las reglas de cuantificación del impuesto, quedaban sometidas a gravamen transmisiones de terrenos urbanos donde no se experimentaba incremento alguno de valor, sino todo lo contrario, pérdidas patrimoniales o minusvalías, como consecuencia de la crisis económica que en los últimos años ha azotado especialmente al sector inmobiliario.

Tras estas sentencias se ha planteado una interesante discusión jurídica en torno a los efectos de la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución Española. Dos han sido las posturas que se han sostenido al respecto. Por un lado, aquella que considera que sólo resulta contrario a la Constitución el gravamen de transmisiones de bienes de naturaleza urbana cuando en dicha transmisión no se experimenta incremento de valor alguno. Por otro lado, aquella que considera que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional determina la expulsión del Ordenamiento jurídico de los preceptos normativos enjuiciados y por lo tanto, en la medida en que el legislador no adopte un nuevo régimen jurídico conforme al Texto constitucional, las administraciones municipales no pueden liquidar el referido impuesto, además de resultar contrarias al Ordenamiento aquellas otras que se hayan realizado con base en la normativa declarada inconstitucional.

En los últimos meses, diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de varias Comunidades Autónomas se han pronunciado en el sentido de la segunda de las tesis expuestas. En efecto, las sentencias del TSJ de Navarra de 29 de octubre de 2017 (rollo de apelación nº 309/2016) o la de 13 de septiembre de 2017 (rollo de apelación nº 324/2016) y la del TSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, así como la sentencia del TSJ de Castilla y León, de 22 de septiembre de 2017 (rollo de apelación 21/2017) han venido a sostener, en síntesis, que las sentencias del Tribunal Constitucional declararon nulos ex origine, es decir, desde el principio, desde su promulgación, los preceptos que su fallo relaciona. Por lo tanto, la liquidación tributaria que se hubiera practicado sin cobertura legal deviene radicalmente nula.

Bien es cierto que en sus fallos, el Tribunal Constitucional, de una manera un tanto ambigua o incluso capciosa, viene a afirmar que la inconstitucionalidad se produce “únicamente en la mediad que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. Sin embargo, la jurisprudencia evacuada por las salas de lo contencioso administrativo de los tribunales superiores de justicia a que nos hemos referido, es meridianamente clara cuando afirma que este añadido al fallo no es más que una traslación al mismo de la explicación dada en los fundamentos jurídicos para concluir la causa de nulidad y fija al legislador un límite para la nueva configuración normativa. Sin que por ello deba entenderse que se condiciona el alcance de la nulidad que se declara, que es radical, por vulneración de principios constitucionales y ex origine, como explicita y delimita la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la doctrina de los mencionados tribunales superiores de justicia.

Ante esta situación, se han planteado sendos recursos de casación ante el Tribunal Supremo que han sido admitidos mediante Autos de 23 de noviembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2017 (ATS 1145/2017 Rec. 4980/2017) y que están pendientes de resolver.

Sin embargo, como consecuencia de las singularidades del sistema foral navarro, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, adelantándose al Tribunal Supremo, ha resuelto recientemente el recurso de casación autonómico nº 535/2016 interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2016, confirmando que “la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal”.

Con esta decisión, en Navarra se ha asentado un precedente definitivo a favor de la nulidad de todas las liquidaciones efectuadas por el concepto tributario “plusvalía municipal” con independencia de que en la transmisión se hubiera experimentado o no un aumento de valor del bien objeto de la misma.

Sólo queda esperar el pronunciamiento del Tribunal Supremo para saber si la doctrina del TSJ de Navarra será extensible también al resto del Estado. Porque resultaría poco congruente en términos jurídicos y absolutamente incompresible para el obligado tributario que, a situaciones fácticas idénticas, el Ordenamiento jurídico diera soluciones radicalmente opuestas entre sí en función del territorio donde se halle el bien objeto de transmisión.

Sea como fuere, la posibilidad de recurrir liquidaciones de “plusvalía municipal” incluso en transmisiones donde se haya manifestado una ganancia está abierta y fundada en términos jurídicos.

Hugo López López

Consejero Académico

La exoneración de responsabilidad a los administradores por deudas sociales

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

La responsabilidad de los administradores de una sociedad puede ser de dos tipos: por el desempeño de su cargo (artículo 236 y ss LSC), o por deudas contraídas por la Sociedad administrada (artículo 367 LSC).

La acción de responsabilidad contra un administrador por deudas contraídas por una sociedad, tiene la finalidad de proteger el crédito del acreedor societario en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista causa legal de disolución de la Sociedad, (ii) que los administradores no disuelvan la Sociedad en el plazo de dos meses y (iii) que las obligaciones reclamadas fueran posteriores a la causa de disolución.

Esta acción de responsabilidad también persigue promover la disolución cuando concurra causa legal porque si la Sociedad sigue operativa con un patrimonio inferior a su capital social y no puede hacer frente a sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de todas las obligaciones sociales que se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen.

Dado que la responsabilidad del administrador surge cuando las deudas de la Sociedad se contraen con posterioridad a la causa legal de disolución, la cuestión principal está en determinar en qué momento nace la deuda, que parece que sería en la fecha de nacimiento de la obligación, no de su completo devengo o exigibilidad  (STS 151/2016, de 10 de marzo de 2016).

La responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad cuando está en causa legal de disolución por pérdidas, está clara sobre la base del artículo 367 LSC,  pero ¿Qué pasa si pese a no instarse la disolución, se adoptan medidas tendentes a mejorar la situación económica de la Empresa?

La Jurisprudencia ha exonerado en alguna ocasión el incumplimiento del deber de promover la disolución en los casos en que los administradores han adoptado medidas significativas para evitar el daño, demostrando que han actuado de buena fe y diligentemente. Véase STS 28 de abril de 2006, STS 20 de noviembre de 2008, STS 1 de junio de 2009 y STS 12 de febrero de 2010.

En la sentencia 27/2017 lo que se cuestiona es “si cabe amortiguar el rigor de esta responsabilidad cuando consta que los administradores no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la Compañía”.

En dicha sentencia, los administradores recurrentes alegaban para su exoneración: (i) que el expediente de regulación de empleo extinguió todas las relaciones laborales y (ii) que vendieron todos los activos y pasivos de la Sociedad.

Sin embargo el Tribunal Supremo ha considerado que no se cumplió con el deber legal de convocar la Junta General en el plazo de 2 meses para adoptar el acuerdo de disolución a pesar de quedar probada la causa legal de disolución, al estar la Sociedad en una situación de pérdidas que había dejado reducido su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Además el hecho de que los administradores recurrentes extinguieran las relaciones laborales y vendieran los activos y pasivos no justifica el incumplimiento del deber de instar la disolución de la Sociedad.

Por tanto, de acuerdo a la Jurisprudencia más reciente, no basta con que los administradores realicen actuaciones tendentes a reflotar la situación económica de la sociedad cuando ésta está en causa de disolución, sino que además éstos deben de convocar Junta necesariamente para instar la disolución, cumpliendo así con el deber legal que les exige el artículo 367 LSC., asumiendo el riesgo, en caso contrario, de tener que responder solidariamente por las deudas sociales contraídas por la Sociedad que nazcan con posterioridad a la causa de disolución.

 

Diana Gomariz Talarewitz

El principio de no regresión ambiental y su incidencia en el derecho urbanístico

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones, Público.

El principio de no regresión -o cláusula Standstill– se ha consolidado como un instrumento eficaz para evitar la supresión o relajación del nivel de protección conferida por el Derecho Medioambiental a determinados espacios naturales que pueda producir daños ambientales de carácter irreversibles. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 julio 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) recordó las implicaciones que tiene este principio sobre las Poderes Públicos, y en particular, sobre las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas:

“Ello nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioambiental, del principio de no regresión, que, en supuestos como el de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar de —o poder alterar— una protección especial del terreno, como es la derivada de Montes Preservados y de los terrenos que integran la Red Natura 2000 y los que forman parte del PORN del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, desde luego incompatible con su urbanización, pero también directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades de gestión de tales suelos tanto por aplicación de su legislación específica como por el planificador urbanístico.”

Por lo tanto, este principio se consolida como una suerte de obligación impuesta a los Poderes Públicos de no hacer y de no modificar o suprimir los estándares de protección ambiental que supongan una disminución del nivel de protección establecido.

La cláusula standstill encuentra apoyo en nuestro derecho positivo europeo y estatal (artículo 45 CE y artículo 3 y concordantes de la Ley del Suelo 2015), así como en el carácter finalista del derecho medioambiental, y ha sido respaldada por nuestra doctrina administrativa y jurisprudencial. La anteriormente aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 menciona un Dictamen del Consejo de Estado del año 2002 que ya refería la virtualidad de este principio:

“Este principio de no regresión ha sido considerado como una cláusula de «status quo» o «de no regresión», con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo de Estado 3297/2002, que si bien referido a modificación de zonas verdes, de que «la modificación no puede comportar disminución de las superficies totales destinadas a zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula stand still propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Sólo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga»”.

De este último fragmento se infiere que el principio de no regresión tiene grandes implicaciones en la práctica del Derecho Medioambiental en la medida en que constituye un auténtico límite de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan y afecten a los avances alcanzados en materia de protección ambiental.

No obstante, se ha de advertir que la vigencia de este principio no supone en ningún caso una perpetuidad de la normativa de protección medioambiental existente, aunque sí requiere una especial motivación de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan el nivel de protección de los suelos:

“En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional ( artículo 45 Constitución Española ( RCL1978, 2836 ) ) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08 (RCL 2008, 1260) ), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos.” (STS de 10 de julio de 2012)

Y es en esta exigencia extra de justificación donde radica la verdadera limitación a los Poderes Públicos y, en particular, al ius variandi de la Administración al ejercer sus potestades de planificación. Nos encontramos, por ende, ante actuaciones injustas cuando se altere regresivamente el nivel de protección conferido al suelo sin estar debidamente motivado.

En materia urbanística, la cláusula Standstill se traduce en la exigencia de una mayor y específica motivación de las modificaciones del planeamiento que afecten y modifiquen la calificación del suelo como zonas verdes o cuando se pretenda modificar la clasificación de suelos especialmente protegidos. A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 (Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª) indica que la modificación de la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable no sectorizado exige, en virtud de este principio, una especial motivación:

 “Por otra parte no cabe tampoco desconocer que tratándose de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de cuatro ámbitos que el anterior planeamiento clasificaba como suelo no urbanizable de especial protección, nos movemos en el ámbito de aplicación del principio de no regresión planificadora para la protección medioambiental (Cfr. STS de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ); de 29 de marzo de 2012 (Casación 3425/2009 ); 10 de julio de 2012 (Casación 2483/2009) y 29 de noviembre de 2012 (Casación 6440/2010 ) y de de 14 octubre 2014 (Casación 2488/2012 ) que, por lo que aquí interesa, comporta la exigencia de una especial motivación de las innovaciones de planeamiento que incidan sobre la calificación de las zonas verdes o la clasificación de los suelos especialmente protegidos porque, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ) el citado principio de no regresión

Esto no quiere decir que la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido suponga una inmutabilidad de tal clasificación. Como hemos indicado si la memoria del plan justifica debidamente un interés público que sea superior al interés público ambiental podrá modificarse  la clasificación del suelo no urbanizable especialmente protegidos. Asimismo, podrá realizarse tales modificaciones cuando de la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido subyace una finalidad espuria distinta a la protección ambiental en tanto que impide la aplicación del principio de no regresión. Respecto a este último extremo la Sentencia de 26 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo razona lo siguiente:

“No aporta la representación procesal del Ayuntamiento recurrente dato alguno demostrativo de que esa apreciación de la Sala de instancia sea errónea, por lo que hemos de concluir que no es aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al principio de no regresión, dado que el suelo en cuestión, a pesar de haber sido calificado, en su día, como protegido, carecía de elementos para merecer dicha protección, pues ésta, como asegura el Tribunal de instancia, no tuvo otra finalidad que tratar de evitar el desarrollo urbanístico en un suelo clasificado como no urbanizable por haber considerado que el ordenamiento jurídico entonces vigente posibilitaba dicho desarrollo”.

Por lo expuestos, podemos concluir que el principio de no regresión constituye, por un lado, un auténtico límite de la actuación de los Poderes Públicos, en especial para la potestad de planeamiento urbanístico de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, actúa como un auténtico parámetro de validez de las actuaciones que incidan en el Medio Ambiente.

Ignacio Orbea Echave

El nuevo RGPD y las entidades deportivas

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

El  6 de Abril de 2016, la Unión Europea acordó la reforma de su política de protección de datos, instrumentalizada en la aprobación de un nuevo paquete legislativo entre cuyas medidas se incluye la aprobación del Reglamento general de protección de datos 679/2016, en adelante “RGPD”, que introduce novedades y mejoras significativas en la protección de este derecho fundamental de la Unión Europea.

El Reglamento entró en vigor el 25 de mayo de 2016 pero no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de este año. Hasta esa fecha, tanto la Directiva 95/46 como la normativa nacional vigente en esta materia, en nuestro país la LOPD y el RD 1720/2007, siguen siendo plenamente válidas y aplicables. Por tanto, se aproxima la fecha de aplicación del RGPD y los organismos públicos, empresas y, por supuesto, las federaciones deportivas y diversas entidades deportivas deberían estar finalizando las diversas tareas de actualización y adaptación de sus políticas y protocolos de protección de datos a las nuevas directrices que establece el Reglamento.

En líneas generales, el nuevo Reglamento trata de reforzar la protección del derecho de  las personas  a la protección de sus datos personales dentro del entorno comunitario, mediante la implementación de un único conjunto de normas directamente aplicable a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Esa armonización de la normativa de protección de datos coadyuva a la consecución de un verdadero mercado único digital, al garantizar la confianza y seguridad de los consumidores y la libre circulación de los datos personales entre los Estados miembros de la UE. Las novedades que incorpora este Reglamento exigen para la mayoría de países una concienzuda reforma de sus respectivas legislaciones vigentes en esta materia, de ahí el periodo transitorio de dos años para su entrada en vigor. En nuestro caso, debemos reseñar que el Consejo de Ministros aprobó el 10 de Noviembre de 2017 el proyecto de la nueva LOPD que actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y será difícil que pueda aprobarse antes del 25 de Mayo de 2018.

Como consecuencia de la mayor protección de los derechos de las personas sobre sus datos y el reforzamiento de los diferentes mecanismos de control sobre los mismos, las entidades que tratan en su actividad diaria una gran cantidad de datos personales, algunos muy sensibles, como son las federaciones deportivas, clubes u otras entidades deportivas deberán adaptar su política de protección de datos para no incurrir en responsabilidad disciplinaria a partir del próximo 25 de Mayo.

Tratando de sintetizar las principales novedades y actuaciones que exige el nuevo RGPD, a continuación detallamos las principales cuestiones que, en nuestra opinión, las entidades deportivas deberán tener en cuenta para cumplir con la aplicación del RGPD:

  • Consentimiento: No se admite el consentimiento tácito o por omisión. El consentimiento debe ser inequívoco y explícito, que se deduzca de una clara acción afirmativa del interesado. Entre las principales acciones que se deberían realizar estarían la revisión de la redacción del clausulado legal de obtención de datos personales para que estos se recaben desde el consentimiento expreso y no por omisión o tácitamente, permitiendo que se pueda revocar en cualquier momento, de forma fácil.

 

  • Transparencia e información a los interesados: Se establecen nuevos requisitos de transparencia y derechos reforzados de información para los ciudadanos. Concretamente, toda información que se facilite a los interesados, ya sea para el tratamiento de sus datos o en respuesta al ejercicio de alguno de los derechos que están previstos, debe ser por escrito y ser concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, utilizando un lenguaje sencillo y claro. Recordemos que nuestra LOPD, sólo exige que se preste de forma expresa, precisa e inequívoca.

Concretando se debería revisar y/o modificar el clausulado informativo o nota legal con objeto de que su redacción sea clara y concisa y pueda resultar comprensible para cualquier lego en la materia. El nuevo RGPD establece el contenido mínimo que debe ofrecerse: fines para los que se está recabando el consentimiento, intención de transferencias internacionales, identificación del Delegado de protección de datos, perfiles, etc.

  • Reconocimiento de nuevos derechos: A los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (“derechos ARCO”) reconocidos por la anterior Directiva comunitaria y por la LOPD, se reconoce a los interesados el ejercicio de nuevos derechos como el derecho al olvido, a la portabilidad de los datos, a la limitación del tratamiento de sus datos, así como la ampliación del derecho de acceso a los interesados permitiendo la obtención de una copia del registro de los mismos y la libertad de circulación de los datos en el entorno comunitario Se debería incidir en la adaptación de los procedimientos implementados para que faciliten a los interesados el ejercicio de estos derechos de una forma sencilla. Igualmente las entidades deben implementar mecanismos de respuesta ágil por parte del encargado del tratamiento que no dilate o ralentice estas acciones.

 

  • Medidas de responsabilidad proactiva: El nuevo RGPD no establece medidas concretas de control y seguridad, pero invoca el principio de responsabilidad proactiva, o prevención, de los procesadores de datos en función de los riesgos inherentes a cada organización. Entre las principales acciones que se establecen destacamos: 1) análisis de riesgos, protección de datos desde el diseño y por defecto; 2) mantenimiento de un registro de actividades de tratamiento (desaparece la inscripción de ficheros en la AEPD, obligando al responsable y al encargado del tratamiento a la llevanza de ese registro de actividades que equivaldría al actual documento de seguridad; 3) notificación de violaciones de seguridad: el responsable del tratamiento deberá notificar los fallos y violaciones de la seguridad de sus datos a ponerlo en conocimiento en las siguientes 72 horas a la autoridad de protección de datos competente, en España la AEPD; 4) evaluación de impacto de la protección de datos: conocida como EIPD, los responsables del tratamiento deberán identificar, con carácter previo a la implementación de una determinada medida, aquellas que puedan ocasionar un grave riesgo para los derechos y libertades de los interesados.

 

  • Delegado de protección de datos: Destacamos de forma independiente una de las medidas “estrella” de la proactividad de las empresas en la protección de los datos personales de los ciudadanos, el Delegado de protección de datos (DPD o DPO por sus siglas en inglés). Constituye una figura fundamental en la reforma iniciada por el nuevo RGPD europeo puesto que será el encargado de instaurar la cultura de la protección de datos en el seno de la entidad (“data compliance”), con total acceso a la cúpula directiva para asesorar y reformar aquellos procesos o métodos que sean necesarios para el cumplimiento de las nuevas políticas proactivas en esta materia. El RGPD establece una serie de entidades en las que será obligatoria la presencia de un DPD, entre las que debemos incardinar a las federaciones deportivas o los clubes deportivos por tener entre sus actividades principales el tratamiento a gran escala de datos sensibles o la observación habitual y sistemática de un número elevado de interesados.

 

El DPD mantendrá el contacto con la autoridad competente en esta materia y debe de tener autonomía en el ejercicio de sus funciones, debiendo el encargado o el responsable del tratamiento facilitarle todos los recursos que requiera para que pueda desarrollar su actividad. Será designado por sus cualidades profesionales y conocimientos especializados en esta materia, pudiendo formar parte interna de la plantilla de trabajo o ser externo y desempeñar sus funciones mediante un contrato de prestación de servicios. En aras de facilitar la labor de aquellas empresas que se vean obligados a contratar a un DPD, la AEPD redactó un esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con este objeto.

Otros aspectos como el establecimiento de los trece años como la edad mínima en la que el menor puede prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos, la transferencia de datos a nivel internacional o el régimen sancionador que prevé para los supuestos muy graves la imposición de multas administrativas de hasta veinte millones de euros o del 4% del volumen del negocio anual total si se trata de una empresa, reiteran la apuesta de la UE por este nuevo marco de protección de datos único para todos los Estados miembro.

En estos tres meses que restan para la aplicación del RGPD, salvo aprobación del nuevo proyecto de LOPD que actualmente se encuentra actualmente en fase de debate parlamentario, estas directrices, genéricas e interpretables en muchos casos, serán de obligado cumplimiento para todas aquellas entidades o federaciones deportivas cuyo obtención, tratamiento y protección de los datos que utilizan en el desempeño de su actividad cotidiana, y en consecuencia deben finalizar sus trabajos de adaptación para cumplir con las medidas enumeradas y no cometer ninguna infracción que derive en sanciones pecuniarias cuyo importe puede llegar a ser muy elevado.  Es importante reseñar que en el supuesto en el que no se apruebe el proyecto de nueva Ley Orgánica de Protección de datos antes del 25 de Mayo de 2018, el RGPD entrará directamente en vigor coexistiendo con aquellos artículos de la LOPD actual y su Reglamento de desarrollo que no se opongan en su redactado a lo estipulado por el Reglamento, generando graves problemas de inseguridad jurídica a entidades y ciudadanos.  Como referencia, señalar que a fecha 24 de Enero del presente año, únicamente Austria y Alemania han finalizado sus procedimientos legislativos de adaptación a la nueva normativa comunitaria.

Por eso recomendamos a todas aquellas entidades deportivas que no hayan iniciado ningún trabajo de adaptación al nuevo RGPD, concierten convenios de colaboración empresarial con expertos en “data compliance”, como es el caso de GC Legal, con objeto de implementar a la mayor brevedad posible las principales tareas de adaptación al nuevo RGPD.

Alfredo Olivares Aragón

La insuficiente reacción de la Dirección General de Tributos en relación con el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero (modelo 720)

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

Mediante Ley 7/2012, de 29 de octubre, se incorporó una nueva disposición adicional 18ª en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que establecía un nuevo deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, que se viene llevando a efecto mediante la presentación del conocido modelo 720.

La novedosa regulación iba más allá de un mero deber formal de información; pues incorporaba modificaciones sustantivas en el régimen previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas (IRPF) y la presunción de obtención de rentas (IS). Modificaciones que determinan enormes diferencias en las consecuencias jurídicas aplicables cuando las ganancias patrimoniales no justificadas derivan de patrimonio situado fuera del territorio español respecto del previsto para situaciones puramente domésticas.

Entre las diferencias más relevantes destaca la relativa al plazo de prescripción de la obligación tributaria. En efecto, mientras que en un ámbito estrictamente doméstico resulta de aplicación la regla general de prescripción a los 4 años, cuando el patrimonio se encuentra situado fuera del territorio español y no se ha dado debido cumplimiento al deber de información, la obligación tributaria deviene de facto imprescriptible. Además de lo anterior, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas proceden de bienes o derechos situados en territorio español, la regla configura una presunción iuris tantum; mientras que en aquellos casos en que los bienes están ubicados en el extranjero, las posibilidades de prueba en contrario se restringen enormemente y la regla torna en una presunción iuris et de iure un tanto peculiar o incluso en una fictio iuris.

El distinto tratamiento que dispensa el legislador a este tipo de rentas cuando derivan de bienes y derechos situados en el extranjero, respecto del previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas de los bienes y derechos se sitúan en territorio español unido a la enorme restricción de la prueba en contrario, hacen dudar seriamente de la compatibilidad de esta medida antifraude con las exigencias más elementales derivadas del Derecho de la Unión Europea y de la propia Constitución Española. Así tuvimos ocasión de ponerlo de manifiesto tempranamente en nuestro trabajo “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

Los evidentes problemas de incompatibilidad con la libre circulación de capitales de la Unión Europea, a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente de las sentencias de 11 de junio de 2009, asuntos acumulados C-155/08 y C-157/08 y 15 de septiembre de 2011, asunto C-132/10, a que nos referíamos en aquel trabajo, dieron lugar a la emisión de un Dictamen Motivado de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2017, que fue notificado a España, en el que se instaba a nuestro país a “modificar sus normas sobre los activos mantenidos en otros Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo («Modelo 720»).” En dicho informe la Comisión considera que España puede exigir a sus contribuyentes que notifiquen a las autoridades determinados activos que mantienen en el extranjero, pero las multas impuestas en caso de incumplimiento son desproporcionadas. Como las multas son mucho más altas que las sanciones aplicadas en un contexto puramente nacional, la normativa puede disuadir a las empresas y a los particulares de invertir en el mercado único o desplazarse por él. Por ello, en opinión de la Comisión Europea, estas disposiciones son discriminatorias y entran en conflicto con las libertades fundamentales de la UE. De manera que, salvo respuesta satisfactoria en el plazo –ya vencido- de dos meses, la Comisión queda habilitada para llevar a España ante el TJUE.

Relacionado con lo anterior, la Dirección General de Tributos ha evacuado una contestación a la consulta vinculante núm. V1434-17, de fecha 6 de junio de 2017, en la que se pronuncia sobre las consecuencias de la presentación del modelo 720 de forma extemporánea sin requerimiento previo por parte de la Administración tributaria.

En síntesis, el Centro directivo viene a confirmar lo que, hasta la fecha, era de facto práctica habitual en la Administración Tributaria. A saber, que es posible cumplir de manera extemporánea el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y que en caso de hacerlo, la sanción que, en su caso, se puede imponer es inferior a la prevista para los casos en que no se haya cumplido de manera voluntaria con el referido deber. Lo cierto es que para llegar a semejante conclusión tampoco era necesario un excesivo esfuerzo hermenéutico; puesto que eso es precisamente lo que se expresa, sin lugar a dudas, en la literalidad de la propia normativa, en particular, en la disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

Lo más relevante de la respuesta que ofrece la Dirección General de Tributos es que no se muestra conforme con lo expresado en el Dictamen Motivado de la Comisión Europea a que nos acabamos de referir; pues parece ignorarlo en términos absolutos.

Más allá de lo anterior, en su contestación a consulta vinculante la Dirección General de Tributos también entra a analizar las eventuales implicaciones que una regularización o presentación extemporánea del modelo 720 tendría en la regulación de las ganancias no justificadas de patrimonio. Básicamente, distingue dos tipos de situaciones: aquellas en que los obligados tributarios acrediten que la titularidad de los bienes o derechos situados en el extranjero se corresponden con rentas declaradas, o bien con rentas obtenidas en periodos impositivos respecto de los cuales no se tuviese la condición de contribuyente del IRPF; y aquellas otras en que no se pueda acreditar lo anterior.

En la primera de las situaciones señaladas, la Dirección General de Tributos afirma que no sería “en principio” aplicable el régimen previsto en el párrafo segundo del artículo 39.2 de la LIRPF. Ciertamente, no se nos ocurre motivo o excepción alguna que impida afirmar con total seguridad y rotundidad la inaplicabilidad de este, de por sí muy discutible régimen jurídico, en aquellos supuestos en que los bienes situados en el extranjero hubieran sido obtenidos por el obligado tributario con rentas declaradas u obtenidas en ejercicios en que no era residente. De manera que, si el Centro Directivo realmente pretendía dotar de cierta seguridad jurídica la aplicación de una normativa que desde sus orígenes se ha mostrado extraordinariamente incierta, no parece que esta sea la mejor manera de conseguirlo.

En la segunda de las situaciones señaladas, si lo hemos entendido bien, la Dirección General de Tributos interpreta la normativa en el sentido de admitir la posibilidad de que el obligado tributario regularice su situación a efectos del IRPF mediante la presentación de una autoliquidación extemporánea imputando la ganancia patrimonial no justificada al ejercicio “[…] más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización en el momento de la presentación de la citada autoliquidación complementaria, salvo que, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/2012, corresponda imputar la ganancia patrimonial no justificada a un período posterior.” En estos casos, no resultará de aplicación la sanción prevista en la disposición adicional primera de la Ley 7/2012 (150 por ciento de la cuota regularizada) sino que se aplicará el recargo por extemporaneidad que corresponda de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la LGT.

Llama la atención la posición que mantiene la Dirección General de Tributos en relación con la imputación temporal de las rentas objeto de regularización; pues insiste en uno de los principales problemas que presenta el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero en conexión con el IRPF y el IS, y que venimos destacando desde su incorporación a nuestro Ordenamiento jurídico. Porque la literalidad del artículo 39.2 de la LIRPF y su homólogo artículo 126.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, unido a la posición que mantiene la Dirección General de Tributos, implican de facto la imprescriptibilidad de la obligación tributaria. Semejante interpretación determina, a nuestro juicio, a la inconstitucionalidad de este régimen y a su abierta contradicción con el Derecho de la Unión Europea, por los motivos que ya expusimos con mayor extensión de la que aquí es posible en el nuestro trabajo: “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

Hugo López López

Interpretación judicial del límite temporal del artículo 55 de la Ley Concursal

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

Con anterioridad a la declaración de un concurso, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) puede trabar embargo de bienes del concursado, previo auto del Juzgado competente en el que expresamente le autorice, al amparo del artículo 55 de la Ley Concursal (LC) a continuar con los trámites de ejecución administrativa, y manifieste que los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad de la concursada.

Una vez acorada la apertura de la fase de liquidación y aprobado el plan de liquidación, ¿Debe acordarse en dicho plan excluir de la liquidación los bienes embargados por la AEAT?

Al respecto se ha pronunciado la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, aunque con un voto particular, mediante auto nº 121/2017 al recurrir en apelación la sociedad concursada por considerar que la AEAT no goza de privilegios especiales sobre los bienes embargados y que, por lo tanto, una vez abierta la fase de liquidación, debían dejarse sin efectos los embargos administrativos trabados, debiendo quedar los bienes embargados sujetos a la liquidación concursal.

La interpretación judicial que se realiza en dicho auto es que el artículo 55 de la LC tiene por finalidad integrar en la masa pasiva del concurso a todos los acreedores del deudor, que quedarán sometidos a la solución concursal que proceda. Declarado el concurso no pueden iniciarse ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor y las que se encuentren en trámite quedarán en suspenso.

Como excepción a la suspensión de ejecuciones y procedimientos de apremios, el artículo 55 de la LC permite la continuación de determinadas ejecuciones “hasta la aprobación del plan de liquidación”. Ese derecho a continuar con la ejecución al margen del concurso lo ostentan las Administraciones Públicas y los trabajadores y está sujeto a tres requisitos: (i) Que haya recaído diligencia de embargo o se hubieran trabado los bienes antes de la declaración de concurso; (ii) Que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor; (iii) Que no se hubiera aprobado el plan de liquidación.

El límite temporal del derecho de ejecución separada del artículo 55.1 LC -“hasta la aprobación del plan de liquidación”– se introduce en la Ley Concursal con la Reforma operada por la Ley 38/2011, de 8 de noviembre.

La reforma del artículo 55.1 llevada a efecto por la Ley 38/2011 introduce un elemento temporal que limita el derecho de la Administración Pública a la ejecución separada, fijando un momento para ejercitar ese derecho, de modo que si no ha culminado la ejecución separada en sede administrativa y en el concurso se aprueba el plan de liquidación, los bienes deben regresar a la masa activa del concurso para someterse a las reglas contenidas en el plan de liquidación y distribuirse conforme a las normas de la Ley Concursal. Esta interpretación es acorde con el artículo 77.2 de la Ley General Tributaria que establece que en el proceso concursal los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la normativa concursal.

En conclusión, al aprobase el plan de liquidación, la ejecución separada se “suspende” definitivamente, de forma que los bienes deberán integrarse en la masa activa del concurso perdiendo así el acreedor cualquier preferencia sobre los mismos.

Diana Gomariz Talarewitz

Los consumidores pueden reclamar el dinero que han perdido con las obligaciones subordinadas del Banco Popular

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones.

La resolución del Banco Popular por las autoridades europeas en colaboración con el FROB –Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria- ha sido uno de los hitos financieros más sonados del 2017 no sólo por tratarse del primer Banco en la Unión Europa sometido a este novedoso sistema de resolución bancaria sino también porque se trataba del quinto banco español por volumen de activos.

La resolución del Banco Popular y su posterior entrega por 1€ al Banco Santander ha tenido muchas víctimas: trabajadores, accionistas, tenedores de deuda, etc. De esta forma, los accionistas y aquellos que adquirieron obligaciones subordinadas perdieron el 100% de su inversión aquel fatídico 7 de junio de 2017. Los accionistas, a día de hoy, lo van a tener muy difícil para recuperar su dinero porque su suerte está unida al desarrollo de los acontecimientos tras los distintos recursos interpuestos contra la decisión de resolver el Banco. Sin embargo, los consumidores que habían comprado deuda subordinada (obligaciones subordinadas) lo tienen mucho más fácil no sólo porque pueden reclamar su dinero desde ya sino que además porque los Juzgados y Audiencias Provinciales les están dando la razón.

Nos referimos a aquellos consumidores que, asesorados por los trabajadores de su oficina del Banco Popular, adquirieron las denominadas obligaciones subordinadas. La amplia mayoría de los que compraron esos productos lo hicieron bajo la creencia de que se trataba de productos a tipo fijo muy seguros con los que poder sacar algo de rentabilidad. Sin embargo, se trataba de productos complejos con un alto riesgo habida cuenta de las dificultades financieras que atravesaba el Banco Popular y que le llevaron a acometer varias ampliaciones de capital con el objeto de reforzar sus requisitos de capital. El caso es que la CNMV define estas obligaciones subordinadas como productos complejos y, que por tanto, han de ser explicados convenientemente al consumidor. Asimismo, su comercialización comporta una serie de obligaciones como la realización del test de equivalencia o idoneidad, la entrega del tríptico informativo y demás requisitos cuya valoración ha de hacerse para el caso concreto.

De esta forma, aquellos que hayan perdido su inversión pueden acudir a los Tribunales para recuperar su dinero. Así, correspondería interponer una demanda en las que se ejercite la acción de nulidad/anulabilidad por vicios en el consentimiento puesto que el consumidor cuando adquirió el producto creyó que compraba un producto seguro y no un producto con un riesgo tan brutal que pudiese comportar la pérdida total de la inversión, entre otra razones. Estas demandas se pueden complementar con la acción de incumplimiento contractual por la falta de diligencia del banco al no suministrar la información suficiente al cliente sobre la evolución de la inversión. De esta forma, si la información hubiese fluido correctamente, es probable que algunos inversores hubieron liquidado su inversión aun con pérdidas antes de perder el 100% tras la resolución del Banco.

El Banco Santander (nuevo propietario del Banco Popular) y el Banco Popular son conscientes de la avalancha de demandas que algunos clientes minoristas pueden interponer por la verdadera ruina que han demostrado ser para sus finanzas personales las obligaciones subordinadas. Por eso ofrecieron ese bono perpetuo a un 1% de interés anual. Evidentemente éste no es un buen acuerdo para el consumidor y, por eso, lo razonable es acudir a los tribunales de justicia para recuperar la inversión fracasada. También aquéllos que aceptaron el bono del Banco Santander podrían acudir a los tribunales para recuperar su dinero por cuanto la jurisprudencia no ha visto con buenos ojos este tipo de acuerdos que tratan de imponer los bancos para que el consumidor renuncie a sus derechos.

Como habíamos señalado anteriormente, la acción preferencial a ejercitar para este tipo de procesos es la de nulidad con la cual se pretende que se restituyan las obligaciones a la situación original, esto es al momento de firma de la orden de valores (adquisición de las obligaciones subordinadas).

Así, como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas procede que se restituya al consumidor con la inversión inicialmente desembolsada descontando los cupones que ha venido devengando el consumidor durante los últimos años. A la cuantía reclamada habría que añadir el interés que se ha devengado desde el momento en el que se adquirió el producto, esto es el interés legal.

Efectivamente, la solución judicial es la única vía eficaz para que los consumidores que hayan perdido su inversión puedan recuperar su dinero. Descartamos, en consecuencia, la vía del acuerdo por el que el  Banco te entrega un bono y esto lo hacemos por tres razones: ese bono no supone recuperar el total de la inversión perdida, el bono es también deuda subordinada y, por tanto, de alto riesgo, y por último, el plazo para aceptar el bono llegó a fin el pasado mes de diciembre de 2017. Por todo ello, todo hace indicar que se abre un nuevo frente judicial para el Banco Popular.

[Este Artículo ha sido publicado en la Revista Jurídica Digital Hay Derecho]

Tomás González García