Mes: julio 2019

Nuevo debate sobre la constitucionalidad de la “plusvalía”. ¿Pudiera resultar el impuesto confiscatorio aun existiendo “ganancia”?

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Fiscal, Publicaciones, Público.

El impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), más conocido como “plusvalía”, sigue en entredicho.

Clara muestra de ello es el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid en virtud de Auto de 8 de febrero de 2019, y que ha sido admitida a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional, publicándose en el BOE el 2 de abril de 2019. La cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada sobre los artículos 107 y 108 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) en relación con el artículo 31CE.

Conviene recordar que, ya en su día, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 2.a) y 110.4 del TRLHL en su sentencia nº 59/2017, de 11 de mayo, precisando posteriormente el alcance de esta declaración el Tribunal Supremo en su sentencia de 09.07.2018 al considerar que la nulidad de los citados preceptos no se extiende a los supuestos donde existe un incremento de valor de terreno.

Pues bien, en el caso que ahora se plantea deberá el Tribunal Constitucional decidir si el impuesto resulta confiscatorio en determinados casos, aun existiendo “ganancia”. Reparamos seguidamente en ello.

El litigio trae causa en la liquidación girada por el Ayuntamiento de Majadahonda a un contribuyente en cuantía de 3.560,02€ por plusvalía de un inmueble de su propiedad, y del que resulta de interés los siguientes hechos: (i) En su día, el contribuyente había adquirido una vivienda por la que abonó la cantidad de 66.111,33€; (ii) Posteriormente transmitió la misma por importe de 70.355€; (ii) De la comparación entre el previo de venta y el de compra resultó la cantidad 4.343,67€ (muy inferior al valor que calculado por el Ayuntamiento conforme al artículo 107 TRLHL en cuantía de 17.800,02€); (iii) Practicada la liquidación arrojó un resultado de 3.560,02€; (iv) La cantidad a abonar por el impuesto supuso un 83,89% de la total ganancia obtenida, y ello sin haber tenido en cuenta otros gastos necesarios ni haber contemplado la actualización de la inflación.

Se desprende por tanto, según se plantea, que habiendo existido incremento de valor, la cuota a pagar es superior al incremento real experimentado por la venta, por lo que el contribuyente, considera el juzgador, “…, ve cómo ese “incremento” le es expropiado de facto, lo que podría tener carácter confiscatorio (…)”. Se sostiene, en suma, “…, que el impuesto cobrado habría sido directamente superior a la ganancia obtenida, ofreciendo ello dudas de constitucionalidad sobre las normas que disciplinan el impuesto en tanto pudieran contravenir la doctrina constitucional sobre capacidad económica, prohibición de carácter confiscatorio y progresividad de los tributos según los principios de justicia tributaria del artículo 31.1.CE.

Queda estar consecuentemente a la decisión que adopte el Tribunal Constitucional sobre esta nueva cuestión de inconstitucionalidad planteada, que en caso de ser estimada, permitirá recuperar lo indebidamente abonado aún en aquellos supuestos en los que haya existido “ganancia”.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia homologa acuerdos de mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística de derribo.

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

En los últimos tiempos el impulso de la mediación extrajudicial e intrajudicial ha sido una constante. Se trata de un método complementario y alternativo a los tradicionales para solventar determinados conflictos suscitados entre partes; de manera tal que aquéllas, voluntariamente, puedan alcanzar un acuerdo sobre una propuesta elaborada por un mediador neutral e imparcial. Ahora bien, pese a estimarse la mediación un método ágil y eficaz a los fines de lograr soluciones adecuadas en determinadas materias y en casos concretos, es lo cierto que, a la fecha, el éxito de la institución en nuestro país ha sido más bien escaso.

Sentado lo anterior, reparamos en la mediación intrajudicial contencioso-administrativa. Para ello haremos especial mención al Auto dictado el 8 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno (incidente de ejecución nº 6937/1997).

Se trata de una resolución de interés indiscutible, toda vez que en el ámbito autonómico, salvo error, es pionera al abrir una vía de mediación intrajudicial al homologar, por unanimidad[1], los acuerdos aportados por las partes en fase de ejecución de una sentencia urbanística de derribo[2].

Pues bien, en este supuesto nos encontramos ante una alternativa a una ejecución de sentencia en donde el uso de la mediación intrajudicial, en este caso concreto, ha permitido zanjar un largo y difícil conflicto urbanístico.

Ilustra a la perfección lo dicho la propia resolución cuando particularmente refiere a“…; un difícil incidente de ejecución de sentencia en atención a todos los intereses implicados, y lo que se pretende como base del acuerdo es fundamentalmente minimizar el impacto para todos los vecinos al ser inminente la demolición del edificio, con los consiguientes perjuicios no solo para los ocupantes del mismo -pérdida de viviendas de ochenta y siete familias y pérdida de empleo de más de cien personas que trabajan en los locales comerciales y oficinas del inmueble- sino de toda la ciudadanía tal y como se observa del examen de la documentación aportada con los acuerdos de mediación, en orden a los enormes costes derivados de una demolición y posterior reconstrucción a fin de dejar el edificio en el estado en que se hallaba antes del otorgamiento de la licencia, con la consiguiente pérdida de servicios sociales durante muchos años, una insostenible situación económica-financiera para el ayuntamiento con el consiguiente coste social, aportándose una valoración económica de aproximadamente 59.500.000€ en atención a los costes de demolición, reconstrucción, construcción de edificio de viviendas para reubicar a los desalojados (…). Por consecuencia, se plantea como la única alternativa en el presente momento ante la incidencia de una demolición que plantea serios problemas en orden a su ejecución”.

Consecuentemente, y habiendo constatado el tribunal que los acuerdos de mediación aportados, sometidos a homologación, no suponían contravención alguna al ordenamiento jurídico, ni eran lesivos al interés público ni al de terceros (sino todo lo contrario)[3] estima que se está ante una “.., forma alternativa de llevar a cabo la ejecución y su cumplimiento in natura o por equivalente con amparo en el artículo 18.2 de la LOPJ (…), consiguiendo un equilibrio entre la indemnización moral que corresponde al demandante en atención a los años transcurridos desde la firmeza de la sentencia de cuya ejecución se trata, junto con un reconocimiento de su labor y de diversas medidas tendentes a evitar que una situación semejante se pueda volver a producir en el futuro, junto con la evitación del excesivo coste para los recurso públicos, con los intereses de los vecinos del inmueble y finalmente se consigue un equilibrio y el mantenimiento de la paz social dentro de la ciudadanía ante la eminencia de la pérdida de prestaciones públicas por el excesivo coste (…)”.

. Ahora bien, la solución ofrecida, según indica la propia Sala, no puede extrapolarse a otros supuestos, no siendo susceptible de una suerte de extensión de efectos a cualquier otro procedimiento de ejecución urbanística que ordene un derribo.

. Concluimos por tanto que, pese a la potenciación e impulso de métodos alternativos y complementarios a la solución de conflictos tales como la mediación (extrajudicial – intrajudicial), visto lo resuelto, acotado a una casuística muy singular, es más que probable que la ejecución urbanística -particularmente la que ordena la demolición de inmuebles- continúe entrañando graves problemas de difícil solución.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal.

[1] Los votos particulares que fueron formulados, concluyen, en síntesis, que la mediación intrajudicial es ajena al urbanismo, que el urbanismo en general no es materia susceptible de transacción, máxime cuando existe sentencia firme que declara ilegal el acto recurrido, que la ejecutoria presente no está debidamente ejecutada (..)

[2] El litigio trae causa de la licencia ilegal otorgada en 1997. Las partes, esto es, Ayuntamiento de A Coruña, Comunidad de propietarios del inmueble y el demandante, alcanzaron un acuerdo en fase de ejecución. La Sala finalmente homologa el acuerdo de mediación propuesto por el actual Gobierno Local, evitándose con el mismo “el coste público que supondría el derribo del inmueble y su reconstrucción, estimado en unos sesenta millones de euros”.

[3] Claves de los acuerdos: “(i) Resarcimiento moral: reconocimiento público de la responsabilidad del Ayuntamiento por la anulación de la licencia y por los daños morales sufridos por los demandantes y la comunidad de propietarios (ii) Que no se repita el error: confección por el Ayuntamiento de una catálogo de buenas prácticas urbanísticas para que casos como el del edificio Fenosa no se repitan (iii) Vivienda pública: construcción de 50 viviendas de protección oficial en al parque ofimático por el Ayuntamiento a propuesta de los demandantes (iv) Compensación económica: Indemnización para los demandantes por los daños morales y los costes asumidos en el procedimiento judicial, que el Ayuntamiento ha cifrado en torno a los 2,9 millones de euros (v) Legalización del edificio: el Ayuntamiento se compromete a iniciar los trámites necesarios para legalizar el edifico Fenosa como “inmueble singular”.

A vueltas con la “plusvalía”. A propósito de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Fiscal, Publicaciones, Público.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de febrero de 2019 (RC. 5679/2017) no comparte la doctrina sentada, por primera vez sobre la materia, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21.07.2017 y otras posteriores dictadas en la misma línea.

Recordemos que la Sección novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, desarrolló una interpretación técnico-jurídica de las sentencias dictadas en su día en la materia por el Tribunal Constitucional, habiendo establecido, en suma, “que no se podía dejar al arbitrio del ente administrativo aplicador de dicho impuesto la determinación de los supuestos que dan origen legal a la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de la propiedad”; declarando por ello que las liquidaciones deberían ser anuladas al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial alguna.

Pues bien, el objeto de la sentencia del Tribunal Supremo que nos ocupa ha consistido en determinar si la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido o no conforme a derecho, para lo cual, como expone aquélla “ha resultado forzoso interpretar la STC 59/2017 de 11 de mayo, que declaró inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL”.

Y así, revierte particular interés la resolución del Alto Tribunal cuando pone de manifiesto que “.., no compartimos la doctrina sentada por primera vez en la STJ de Madrid citada (…) porque priva absolutamente de sentido al fallo de la STC 59/2017. En efecto, atribuyendo en exclusiva y en todo caso al legislador la forma de determinar la existencia o no de un incremento de valor del terreno susceptible de ser sometido a tributación y negando al aplicar el derecho la posibilidad de valorar la prueba aportada por el contribuyente (existencia de minusvalía o decremento del valor del terreno enajenado) se desnaturaliza completamente el fallo de la sentencia, pues únicamente si se permite al contribuyente probar la inexistencia de plusvalía y al aplicador del derecho valorar la prueba aportada por el contribuyente el fallo de la STC 59/2017 puede cumplirse en sus términos estrictos, en particular, resulta posible inaplicar el IIVTNU únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

Sentado lo anterior, prestamos atención a los siguientes extremos: a quién corresponde la carga de la prueba de la existencia de minusvalía, cual ha de ser el objeto de la prueba -la existencia de una minusvalía real- y cuáles son los medios de que dispone el sujeto pasivo para acreditar la existencia de un decremento del valor del terreno.

Y así concluye en la sentencia:

. Carga de la prueba de la inexistencia de plusvalía. Al respecto dispone que “…; corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido; con sustento en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria, y concretamente, estando al ámbito que ocupa, conforme a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, cuando en su FJ5b) dice que “…; debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica.., precisión esta última de la que se infiere inequívocamente que es al sujeto pasivo a quien, en un primer momento, le corresponde probar la inexistencia de plusvalía (…)”

. Medios probatorios idóneos para llevarla a efecto. Se establece que “…; podrá el sujeto pasivo (i) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente, permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; (ii) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; (iii) emplear cualquier otro medio probatorio ex. artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU (…)”

. Hecho lo anterior y acreditado por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

Sentado lo anterior, hacemos expresa mención a la interpretación finalmente efectuada en casación:

. (i) “Los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLH, a tenor de la interpretación del fallo y del FJ5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado al pago tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios expresados (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (…) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor, o lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el art. 31.1CE. (ii) El art. 110.4 TRLHL, es inconstitucional y nulo en todo caso porque como señala la STC 59/2017…, no permite acreditar un resultado diferente al resultado de la aplicación de las reglas de valoración que contiene, o dicho de otro modo porque impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica. Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar desde la STC 5972017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal, o en su caso, ante el órgano judicial, y en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 del TRLHL”.

Consecuentemente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto de recurso ha sido, finalmente, casada y anulada, en tanto contiene un criterio contrario al fijado en la sentencia del Tribunal Supremo que nos ha ocupado, al haber considerado aquella erróneamente que los artículos 107.1 y 107.2 del TRHL -sobre determinación de la base imponible del IIVTNU- han sido expulsados de un modo absoluto en incondicional del ordenamiento jurídico, criterio que, como ha quedado expuesto, ha sido rechazado formalmente.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

Definitiva implantación de la mediación: se aprueba el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

El pasado 11 de enero ha sido aprobado el Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, con pretensión, tal y como se desprende de su Exposición de Motivos, de articular fórmulas abiertas y flexibles que contribuyan decididamente a implantar la mediación en la Administración de Justicia así como incrementar su difusión y presencia en las relaciones jurídicas entre particulares, de manera tal que esta institución pueda resultar una solución eficaz. Su entrada en vigor tendrá lugar a los tres años de su publicación en el BOE.

Conviene recordar que pese a la regulación que se ha venido efectuando de esta institución en nuestro país desde el año 2012 a través de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el nivel de implantación deseado no fue logrado; debido ello en gran parte a su desconocimiento por la ciudadanía, lo que ha impedido demostrar su operatividad. De ahí que esta reforma nazca con el deseo de promover y fomentar el impulso de la mediación para que las partes procuren resolver sus conflictos en el ámbito civil y mercantil de una forma más ágil y menos costosa, previo acceso a la vía judicial. Juntamente lo dicho con una necesaria labor de concienciación y formación.

Pues bien, esta nueva norma -que sin ánimo de una regulación integral de la mediación, obligará a solucionar conflictos del ámbito civil y mercantil comunes a través de un mediador- modifica a través de su articulado (i) La Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, para introducir la mediación como prestación incluida entre sus servicios; (ii) la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante catorce apartados juntamente con la introducción de un nuevo Capítulo IX al Título I del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”; (iii) la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Reparamos seguidamente en algunos de los aspectos que, a nuestro juicio, despiertan mayor interés:

. La introducción de la denominada obligatoriedad mitigada, configurando como obligación de las partes -en determinadas materias- acudir a una sesión informativa y exploratoria (conducida por un mediador) previa a la interposición de la demanda, o bien cuando el juez o tribunal en el seno de un proceso considere conveniente que las partes acudan a esta figura. Como no puede ser de otro modo, solamente resulta obligatorio asistir a la sesión informativa y a una primera sesión explicativa del conflicto, sin que suponga ello la obligación de someterse a un proceso completo de mediación.

. El trámite necesario de una mediación extrajudicial o previa a la interposición de la demanda, previsto en determinadas materias y procesos en donde se haga preciso que las partes reciban del mediador información clara y precisa de la institución, de la estructura del procedimiento y de los beneficios frente a la vía judicial. Obligación que se constituye como presupuesto procesal necesario para acceder a la vía judicial, y siendo las materias respecto a las que se exige este requisito las previstas en la Ley 5/2012 y en la LEC.

. La mediación intrajudicial que regula expresamente la mediación por derivación judicial, pudiendo efectuarse en primera o en segunda instancia de los procesos declarativos; siempre que no se hubiera intentado con carácter previo al proceso. Como apuntábamos, se destaca como novedad en la LEC la introducción del Capítulo IX en el Título I del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”.

. La posible condena en costas para la parte que no haya acudido a un intento de mediación, sin causa que se lo hubiera impedido; así como la posibilidad de adoptar medidas cautelares cuando exista pacto, proceso o un acuerdo de mediación.

Queda patente el deseo del legislador en proporcionar a los ciudadanos un mecanismo alternativo a la jurisdicción para solventar determinados conflictos, con el propósito de que ello arroje resultados positivos tanto para solucionar con agilidad los mismos como para mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Resta estar a la puesta en marcha de la nueva norma y su consiguiente aplicación práctica, solo entonces podremos valorar la eficacia de este tipo de sistema alternativo de resolución de conflictos.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

Análisis de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, tiene como finalidad transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, así como adaptar el ordenamiento jurídico interno a algunos reglamentos comunitarios.

La Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las políticas de diversidad que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.

Con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.

El estado de información no financiera debe incluir:

Cuestiones medioambientales: información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.

Cuestiones sociales y relativas al personal: información relativa a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.

Derechos humanos: información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.

Lucha contra la corrupción y el soborno: información sobre los instrumentos existentes para luchar contra los mismos.

El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Al facilitar esta información, las empresas obligadas deben basarse en marcos nacionales, marcos de la Unión Europea, pudiendo utilizarse el Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, o en marcos internacionales tales como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas.

En el caso de las organizaciones que hayan obtenido el registro EMAS, se considerará válida y suficiente, para cumplir con el apartado del informe dedicado a información medioambiental, la información contenida en la declaración ambiental validada por el verificador acreditado en la medida que este certificado no sólo opere por centro de trabajo y cubra la totalidad de la actividad de la sociedad. No obstante, la acreditación EMAS en ningún caso puede dispensar a la entidad de informar sobre la actividad medioambiental en el informe no financiero, con el objetivo de que en un solo documento figure toda la información no financiera requerida por la Directiva. Las empresas que dispongan de estudios más detallados de huella de carbono, de políticas de adaptación a los impactos del cambio climático o de otros ámbitos ambientales podrán aportar ésta información como complemento al resto de la información ambiental requerida.

Ámbito de aplicación:

Se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.

Transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2021), la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes:

Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.

Una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación.

Resulta necesario modificar la redacción del artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el informe de auditoría de cuentas anuales de entidades consideradas de interés público a efectos de esa Ley, para incluir y precisar la actuación de los auditores de cuentas, tanto en relación con los estados de información no financiera, como en relación con la información sobre diversidad incluida en el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

En ambos casos la actuación del auditor se limitará únicamente a la comprobación de que la citada información se ha facilitado en los informes correspondientes.

La transposición de la Directiva 2014/95/UE al ordenamiento español obliga a modificar determinados preceptos relativos al informe de gestión en el Código de Comercio, y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al informe anual de gobierno corporativo en éste último, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas.

Diana Gomariz Talerewitz

Abogada GC Legal

A debate la constitucionalidad del régimen legal del pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades establecido por el Real Decreto-Ley 2/2016

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7ª, en relación con la actual regulación de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades del Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Estimamos de interés reparar en el planteamiento de la cuestión por el órgano judicial al interpretar que el citado R. Decreto-Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad.

En efecto, considera que “infringe los límites materiales que no puede traspasar un R. Decreto-Ley según el artículo 86.1CE y vulnera el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE” (…) poniendo de manifiesto al respecto en primer término que “…; el pago fraccionado mínimo, tal y como lo configura el RD-Ley 2/2016, supone alterar, al menos provisionalmente, el deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, considerando que el hecho de que la cuota final del Impuesto de Sociedades pueda resultar inferior a la que resulta de los pagos fraccionados mínimos no implica que el contribuyente no haya soportado una presión fiscal superior a la cuota tributaria definitiva durante el tiempo que media entre el pago fraccionado y la liquidación del impuesto y que, por tanto, haya estado contribuyendo al sostenimiento de los gastos públicos”.

De manera tal, continua exponiendo en su razonamiento, que “.., ese esfuerzo fiscal, tiene repercusión en la situación financiera de la empresa y en su actividad empresarial, por ello, si se protege constitucionalmente al contribuyente frente a cambios introducidos por el Gobierno a través de RD-Ley en elementos esenciales del impuesto que afecten a la presión fiscal, no se entiende por qué se le debería desproteger durante el resto del periodo impositivo”.

Entiende el órgano judicial, en suma, que la modificación llevada a cabo a través de Decreto-Ley ha traspasado los límites materiales que impone el artículo 86.1de la CE, toda vez que, como establece dicho precepto, los Decretos leyes no pueden afectar, entre otras materias, a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE.

A su vez, como expusimos, considera la Audiencia Nacional que se infringe el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE, dado que “…, existe desconexión entre el pago fraccionado mínimo que configura el R. Decreto-Ley 2/2016 y la cuota definitiva del Impuesto sobre Sociedades, de ahí, la vulneración del principio de capacidad económica, dado que arbitrariamente se incrementan los pagos a cuenta sin atender a la capacidad económica real”.

Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada queda estar a resultas de la declaración que, finalmente, efectúe el Tribunal Constitucional en el procedimiento en curso.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal

Aspectos controvertidos de la relación laboral en los e-sports

Escrito por especialistasweb en 2 de julio de 2019. Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

Los conocidos como e–sports (electronic sports), son descritos por la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) en el Libro Blanco de los e-sports como: “competiciones de videojuegos estructuradas a través de jugadores, equipos, ligas, publishers, organizadores, broadcasters, patrocinadores y espectadores”. Según aclara la AEVI, e-sports es una denominación genérica que se concreta en competiciones y ligas de diversos juegos, no aludiendo por tanto, a una única modalidad de juego. Si bien el calificativo “e sport” nos lleva inevitablemente a pensar en deportes, la realidad es que los videojuegos en los que se compite a alto nivel no son sólo de género deportivo destacando entre otros, League of Legends (Juegos en arenas multijugador), Call of Duty (Juegos de disparos en primera persona), EA Sports Fifa (Simuladores deportivos) o Hearthstone (Juegos de cartas coleccionables).

En España se ha generado un debate técnico-deportivo y jurídico acerca de su reconocimiento como deporte y el hecho de que uno de los requisitos que establece el Consejo Superior de Deportes para ello sea desarrollar una actividad física, dificulta de una manera obvia su integración en el marco legal deportivo actual.

Sean calificados como deporte o no, el éxito de los deportes electrónicos tanto a nivel internacional como nacional es indiscutible y el crecimiento de esta industria es imparable. Consecuencia de ello, en algunos niveles, nos encontramos ante profesionales en el sentido estricto de la palabra, integrantes de un gremio cada vez más amplio. Jugadores dedicados a la práctica de videojuegos de un modo profesional que reúnen las notas definitorias de laboralidad que prescribe en el Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores: aquellos “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario se entienden cumplidas”.

Es por ello que tanto la citada LVP, como Riot Games, desarrollador de videojuegos y organizador de competiciones, obligan a todos los clubes a presentar documentación al comienzo de cada temporada de competición a acreditar que todos sus gamers han firmado un contrato laboral.

Sentado lo anterior, la singularidad propia de la prestación de estos trabajadores unido a la imposibilidad de considerarlos dentro del régimen jurídico de los deportistas profesionales, que en su consideración como relación laboral de carácter especial a través del numerus apertus del articulo 2 del Estatuto de los Trabajadores, son regulados por el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, nos hace cuestionarnos algunos aspectos controvertidos de la relación que procedemos a apuntar:

El primero es relativo a una cuestión bastante habitual en el mundo del deporte, sobre todo en el fútbol y que parece ser también frecuente en la práctica entre los profesionales dedicados a los e-sports, cual es la posibilidad de cesiones de jugadores entre clubes.

El artículo 11 del Real Decreto 1006/1985 regula las denominadas cesiones temporales de deportistas profesionales, estableciendo la posibilidad de que los clubes o entidades deportivas pueda ceder los servicios de un deportista profesional a otro club diferente, que se subroga en los derechos y obligaciones del club cedente, para el que el jugador desarrollará temporalmente su actividad deportiva pero manteniendo su vínculo laboral con este último. Es importante resaltar el hecho de que este precepto constituye una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de prohibiciones o limitaciones a la cesión de trabajadores, que viene justificada por las peculiaridades de la relación laboral de los deportistas profesionales, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada según preceptúa el precitado artículo a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Como ya apuntábamos anteriormente, no pueden encuadrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1006/1985, lo que hace legalmente imposible la cesión de jugadores entre clubes.

Junto con la cesión existe otro mecanismo de gran utilidad en el mundo del deporte para tratar de retener el talento en los clubes, cual es la inclusión en los contratos de una cláusula de rescisión. Con base en el artículo 16 del Decreto 1006/1985, tal cláusula, opera en supuestos de ruptura unilateral por parte del deportista sin que concurra causa justificada en que éste pueda amparar dicha decisión, teniendo el club derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios causados, que puede ser una cantidad prefijada contractualmente, en su caso.

Tal cláusula de rescisión, entendida como la obligación de indemnizar al empleador en caso de incumplir un pacto de permanencia en la empresa, no es exclusiva de los deportistas profesionales, sino que puede tener una incidencia directa en el vínculo de cualquier trabajador, a través de un pacto de permanencia desarrollado en base al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero de una forma más restrictiva que lo anterior, ya que está condicionado al cumplimiento de unos requisitos entre los que destacan : Que exista una causa concreta que lo justifique, que ha de ser la formación y especialización profesional que el trabajador va a recibir con cargo a la empresa y que el pacto tenga una duración determinada, no pudiendo ser, en ningún caso, superior a 2 años.

Otro aspecto de gran trascendencia en el marco de la contratación es la edad, los jugadores que participan en estos torneos son jóvenes, con una edad media que no supera los 24 años. Como es sabido, el Estatuto de los Trabajadores prohíbe el trabajo de los menores de 16 años. El Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece una excepción a tal regla para el supuesto de menores que trabajan en espectáculos públicos, por lo que si las competiciones de e sport fueran concebidas como espectáculos públicos, menores de 16 años si podrían ser contratados por un club.

En el caso de los deportistas, si bien es cierto que hay competiciones, partidos oficiales, etc, en las que menores de 16 años participan, no lo pueden hacer vinculados al club con contratos de deportistas profesionales.

Para terminar, entendemos oportuno hacer referencia a algunos aspectos que hacen difícil el cumplimiento de lo prescrito en materia de jornada de trabajo, descansos y vacaciones en la regulación laboral común: De idéntico modo que en el caso de los deportistas, el calendario de competición condiciona sus jornadas de entrenamiento, concentraciones y periodos laborales. A lo anterior se une el hecho de que los jugadores de e-sport se concentran en las conocidas como gaming house, lugares donde conviven los jugadores y el equipo técnico durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a la competición, que en ocasiones es además su residencia, lo que dificulta como ya adelantábamos la observancia de algunas prescripciones legales que impone el marco regulatorio de una relación laboral ordinaria.

Llegados a este punto podríamos afirmar que la figura del gamer profesional ofrece importantes niveles de análisis desde el punto de vista de su contratación, por lo que cabría preguntarse si estamos ante lo que debería configurarse como una relación laboral de carácter especial. El tiempo dirá si estamos ante una nueva realidad que requiere de un tratamiento y una regulación específica que se incluya en la enumeración que hace el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores. Todo dependerá, probablemente, del desarrollo y evolución del sector en España.

Verónica Guerra

Abogada GC Legal