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Mes: septiembre 2020

La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’

En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.

 

En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.

 

Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal ­-comprende cualquier tipo de detención no judicial-.

 

En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.

 

La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.

 

En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.

 

Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.

 

Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.

 

Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.

 

Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.

 

Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.

 

Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.

 

Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.

 

Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.

 

Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así,  aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.

 

En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.

 

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Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Álvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

 

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

 

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

 

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

 

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

 

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

 

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

 

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

 

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

 

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

 

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

 

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

 

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

 

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

 

Por ELISA DE LA NUEZ (publicado también en el blog de la Fundación Hay Derecho).