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Autor: especialistasweb

Consecuencias del coronavirus: estos son los nuevos plazos tributarios

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Como complemento a la Nota 7 debe destacarse algunas medidas tributarias adoptadas con ocasión de la publicación dos normas:

– El Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, publicado el 1 de abril y con entrada en vigor el 2 de abril, en relación con el plazo para el cumplimiento de los deberes y las obligaciones tributarias.

– El Real Decreto-Ley 14/2020, de 14 de abril, por el que se extiende el plazo para la presentación e ingreso de determinadas declaraciones y autoliquidaciones tributarias, publicado el 15 de abril y con entrada en vigor el mismo día 15 de abril.

– El Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, publicado el 22 de abril y con entrada en vigor el 23 de abril.

 

En relación con el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, a los efectos que aquí interesa, deben destacarse las siguientes modificaciones normativas:

  1. La referida norma incorpora una regla en virtud de la cual la aplicación de las medidas previstas en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, sobre suspensión de plazos en el ámbito tributario –que comentamos en la NOTA 7-, se extienden a las actuaciones y procedimientos tributarios de igual naturaleza que los mencionados en dicho real decreto-ley, realizados o tramitados por las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

 

  1. Asimismo, se regulan ampliaciones de plazos en relación con la interposición de recursos y reclamaciones en determinadas circunstancias y para determinados procedimientos, resultando de aplicación en el ámbito estatal, autonómico y local. En este sentido, destacar que desde el 14 de marzo hasta el 30 de abril, el plazo para interponer recursos de reposición o reclamaciones económico-administrativas, empezará a contarse, en principio, desde el 30 de abril de 2020. Decimos en principio, porque en los términos que serán expuestos más abajo, pocos días después, el Real Decreto 15/2020, de 21 de abril, modificó la referida fecha por la de 30 de mayo de 2020. Este nuevo plazo se aplica, tanto en los supuestos donde se hubiera iniciado el plazo para recurrir de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto o resolución impugnada y no hubiese finalizado el citado plazo el 13 de marzo de 2020, como en los supuestos donde no se hubiera notificado todavía el acto administrativo o resolución objeto de recurso o reclamación.

 

  1. Además de lo anterior, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, aclara que en el período comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo -por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19-, esto es, desde el 14 de marzo hasta, en principio, el 30 de abril de 2020, quedan suspendidos los plazos de prescripción y caducidad, no computándose a efectos de la duración máxima del plazo para la ejecución de las resoluciones de órganos económico-administrativos. Decimos nuevamente en principio, porque en los términos que serán expuestos más abajo, pocos días después, el Real Decreto 15/2020, de 21 de abril, modificó la referida fecha por la de 30 de mayo de 2020. Y en los términos expuestos en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo quedan suspendidos los referidos plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos contemplados en la normativa tributaria.

 

  1. Asimismo, la normativa reconoce de forma expresa que las ampliaciones de plazos para el pago de las deudas tributarias recogidas en el citado artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, se aplican a las demás deudas de naturaleza pública.

 

En relación con el Real Decreto-Ley 14/2020, de 14 de abril, por el que se extiende el plazo para la presentación e ingreso de determinadas declaraciones y autoliquidaciones tributarias, debe destacarse lo siguiente:

 

Como advertíamos en nuestra Nota 7, un aspecto muy relevante  del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el que se decretaba la suspensión de plazos en el ámbito tributario era, precisamente, que no ampliaba los plazos previstos para el cumplimiento de obligaciones tributarias derivadas de una autoliquidación, con las consecuencias que ello comportaba en relación con el inminente cumplimiento de obligaciones de autoliquidación tributaria derivadas del IVA, pagos fraccionados, etc; y de manera muy especial, respecto de empresas de pequeña y mediana dimensión. Pues bien, debe destacarse ahora que con la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 14/2020, de 14 de abril, se extiende el plazo de presentación e ingreso de las declaraciones y autoliquidaciones tributarias de aquellos obligados tributarios con volumen de operaciones no superior a 600.000 euros en el año 2019, cuyo vencimiento se produzca a partir del 15 de abril de 2020 y hasta el día 20 de mayo de 2020. La extensión del plazo de presentación de las referidas declaraciones y autoliquidaciones, se producirá hasta el 20 de mayo y en el caso de autoliquidaciones en que la forma de pago elegida por el obligado tributario sea la domiciliación, el plazo de presentación se extenderá hasta el 15 de mayo.

 

En el caso de los obligados que tengan la consideración de Administraciones públicas, incluida la Seguridad Social, la extensión del plazo antes referida se aplicará exclusivamente respecto de aquellos cuyo último presupuesto anual aprobado no supere la cantidad de 600.000 euros.

 

La medida no resultará de aplicación a los grupos fiscales que apliquen el régimen especial de consolidación, con independencia de su importe neto de la cifra de negocios, ni a los grupos de entidades que tributen en el régimen especial de grupos de entidades del Impuesto sobre el Valor Añadido. Tampoco será aplicable en relación con la presentación de declaraciones aduaneras reguladas por el Reglamento (UE) núm. 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se aprueba el código aduanero de la Unión y su normativa de desarrollo.

 

En relación con el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, a los efectos que aquí interesa, deben destacarse las siguientes modificaciones normativas introducidas, respecto de lo previsto inicialmente en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo y del antes Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que acabamos de comentar en este Anexo:

– Las referencias temporales efectuadas a los días 30 de abril y 20 de mayo de 2020 en el artículo 33 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, objeto de nuestra Nota 7, deben entenderse realizadas ahora al día 30 de mayo. Y lo mismo sucede, como ya hemos anticipado, en relación con las mismas referencias temporales efectuadas por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que acabamos de comentar.

– No inicio del periodo ejecutivo respecto de declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones de competencia estatal, en caso de concesión la financiación a que se refiere el artículo 29 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que hayan sido presentadas por el contribuyente en el plazo previsto con carácter general en la Ley General Tributaria, sin efectuar el ingreso correspondiente, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

 

a) Haber solicitado en plazo la financiación dentro del plazo previsto para el pago de la deuda tributaria que corresponda.

b) Aportar a la Administración un certificado expedido por la entidad financiera acreditativo de haberse efectuado la solicitud de financiación que incluya el importe y las deudas tributarias objeto de la misma, en el plazo de cinco días desde que finalice el plazo de presentación de la declaración-liquidación.

c) Que dicha solicitud de financiación sea concedida en, al menos, el importe de las deudas mencionadas.

d) Que las deudas se satisfagan completa e inmediatamente en el momento de la concesión de la financiación; entendiéndose incumplido este requisito si no se produce el ingreso efectivo en el plazo de un mes desde que finalizó el plazo general para el pago de la obligación tributaria previsto en la Ley General Tributaria.

e) El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos determinará que no se entienda impedido el inicio del periodo ejecutivo.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

Para más información:

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Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910 882 362

Email: gclegal@gclegal.es

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Cambios en la normativa de protección de los consumidores en tiempos del coronavirus

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Como complemento a la Nota 19 sobre la protección de los consumidores y usuarios durante la crisis sanitaria, es preciso mencionar las pequeñas aclaraciones que, en dicho contexto, contiene el reciente Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar a la economía y el empleo.

 

En efecto, esta norma no hace sino ampliar y desarrollar las medidas adoptadas en los Reales Decretos-Leyes que estos últimos días le precedieron. Si prestamos particular atención a las medidas que contiene sobre la protección a los ciudadanos, revierte interés la modificación que se efectúa en el artículo 36.1 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, relativo al “Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios”, a los solos efectos de ofrecer una mayor claridad en su redacción.

 

Con la nueva redacción de ese precepto, se pretende fijar con más rigor cuándo nace el derecho por parte de los consumidores y usuarios para resolver los contratos de compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo, que sean de imposible cumplimiento. En concreto, se fija y modifica, respectivamente, el cómputo de dos plazos:

 

– El plazo de 14 días para solicitar la resolución contractual, que se computa desde el día en que resulta imposible su ejecución. En la redacción anterior, la norma no establecía cuál era el dies a quo para comenzar a computar este plazo, siendo necesario fijarlo.

 

Ahora bien, no se trata un derecho de resolución automático.

 

En ese plazo de 14 días, el consumidor o usuario plantea su pretensión de resolución y, finalmente, podrá resolver el contrato siempre y cuando las partes ofrezcan de buena fe una propuesta de revisión del contrato, pero no se alcance una solución que restaure la reciprocidad de los intereses del contrato. A modo de ejemplo, la propia norma cita como propuestas de solución el ofrecimiento de bonos o vales sustitutorios al reembolso.

 

Pero ¿cuánto tiempo tienen las partes para negociar? Obviamente, no sería garante para el consumidor o usuario que la norma dejara abierto ese plazo si, a su vez, se le compele a una previa negociación para que pueda ejercer su derecho de resolución contractual. Por ello se prevé un segundo plazo que ponga fin a la negociación ya que, de lo contrario, este derecho quedaría huérfano de contenido.

 

– El plazo de 60 días para negociar. Si las partes no han alcanzado un acuerdo en ese holgado lapso temporal, entonces podrá resolverse finalmente el contrato. Se computa desde que el consumidor o usuario solicita la resolución del contrato, momento en que el empresario adquiere cabal conocimiento de esa circunstancia y, una vez transcurrido este plazo, ya no se pueden ofrecer propuestas de solución alternativas a la resolución contractual. En este caso, la redacción anterior sí contemplaba el dies a quo, pero ciertamente era muy confusa y precisaba una urgente modificación.

 

Debido a la patente necesidad de clarificar estos extremos, tan relevantes para hacer valer el derecho de resolución, resulta más que bienvenida la modificación operada por el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, que ofrece mayor luz a la pluralidad de destinatarios de esta norma, dotándoles de una mayor seguridad jurídica.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Covid-19: últimas novedades en materia de contratación pública

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo ha realizado pequeñas modificaciones en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

En primer lugar, se introduce en la LCSP la posibilidad de que, en el marco de la tramitación de los procedimientos de contratación pública abiertos simplificados, no se realice mediante acto público la apertura de los sobres o archivos electrónicos de la oferta no sujeta a juicio de valor cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos. Por lo tanto, con esta nueva modificación se permite que la apertura de las ofertas económicas en los procedimientos abiertos simplificados no sea pública cuando en la licitación se empleen medios electrónicos. Así, el Real Decreto-Ley 15/2020 modifica permanentemente la LCSP, no sólo para dar respuesta a los problemas derivados de la particular coyuntura en la que nos encontramos, sino para armonizar la normativa de contratación pública, ya que esta posibilidad estaba prevista en el artículo 157.4 de la LCSP para los procedimientos abiertos ordinarios.

 

En segundo término, se introduce un apartado tercero en la disposición adicional octava del Real Decreto-Ley 11/2020 para aclarar las dudas interpretativas que se han suscitado en relación con la suspensión y ampliación de los plazos para la interposición del recurso especial en materia de contratación pública. Esta nueva regulación determina que el plazo para la interposición del recurso especial no queda suspendido en aquellos procedimientos de contratación cuya continuación haya sido acordada por las entidades del sector público. Asimismo, no es de aplicación la ampliación general del plazo para interponer recursos en vía administrativa prevista en el apartado primero de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 11/2020 cuando las entidades del sector público hayan acordado la continuación de los procedimientos de contratación, debiendo computarse los plazos para la interposición del recurso especial en los términos establecidos en la Ley 9/2017.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos contratos públicos de distinta naturaleza. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Nota sobre la Transparencia y el derecho de acceso a la información pública durante el estado de alarma

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La ley estatal de Transparencia, Derecho de acceso a la información pública y Buen gobierno – Ley 19/2013 de 9 de diciembre (en adelante, LTAIBG) – reconoce tanto el derecho a la transparencia activa (arts. 6 a 8) como el derecho de transparencia pasiva, es decir, el derecho de acceso a la información pública (arts. 17 y ss). Además, cada Comunidad Autónoma ha publicado su propia ley de transparencia con una u otra denominación, pero todas reconocen igualmente los derechos de transparencia activa y pasiva. Mientras que la primera exige a los sujetos obligados (básicamente todo el sector público, pero también empresas privadas que reciben dinero público o son contratistas o concesionarias del sector público, así como partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales) que publiquen proactivamente determinada información en sus webs o sedes electrónicas; la segunda es la que permite que los ciudadanos soliciten información pública adicional, mediante una solicitud de información, que se tramita mediante un procedimiento administrativo regulado en la propia norma.

 

Es importante insistir en que las distintas CCAA tienen leyes autonómicas que regulan la transparencia activa de forma distinta y, en particular, algunas normas son mucho más exigentes que otras. En concreto, la ley de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid prevé la posibilidad de imponer sanciones importantes en caso de vulneración de las obligaciones de transparencia activa (también de las de transparencia pasiva en los casos que señala).

 

Pues bien, mientras que la transparencia activa no está suspendida (los sujetos obligados siguen estando durante el estado de alarma a publicar la información exigible en sus respectivas webs o sedes electrónicas, básicamente en el ámbito estatal la establecida en los arts. 6 a 8 de la LTAIBG, y en el ámbito autonómico la recogida en sus respectivas leyes autonómicas), la transparencia pasiva ha sido “suspendida” o, para ser más exactos, no se están tramitando -al menos por la Administración General del Estado- las solicitudes en las que los ciudadanos ejercen su derecho de acceso a la información pública. El motivo es una interpretación muy restrictiva de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma, y que suspende todos los plazos administrativos (salvo excepciones); que consideramos sumamente discutible y más en relación con las cuestiones que atañen a la información sobre la propia pandemia y sus consecuencias. Hasta tal punto es así que algunas CCAA (como Andalucía, Cataluña o Castilla y León, por ejemplo) están tramitando sin problemas las solicitudes de transparencia que se formulan en el ámbito de sus respectivas CCAA, poniendo de manifiesto que otra interpretación es perfectamente posible.

 

En concreto, la Disposición Adicional Tercera señala lo siguiente en relación con la suspensión de los plazos administrativos:

1. “Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 

 

2. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.  

 

3. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.

 

Pues bien, entendemos a la luz de dicha norma que la regla general de la suspensión de los procedimientos administrativos (y ya hemos visto que la solicitud de acceso a la información pública se tramita mediante un procedimiento administrativo), o las reclamaciones que puedan interponerse frente a las desestimaciones que se produzcan ante los órganos de garantía (en el caso de la Administración General del Estado), es perfectamente excepcionable en los casos de transparencia pasiva, realizando la interpretación más favorable posible a la transparencia y a la rendición de cuentas de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que entiende que la interpretación que debe darse a los límites o excepciones impuestas a la transparencia debe de ser siempre restrictiva.

 

Efectivamente, según la sentencia del TS de 6 de octubre de 2017 /rec.75/2017) la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. Además, corresponde a la Administración probar que concurren estas circunstancias. Lógicamente, el TS no se refería a circunstancias como las que nos ocupa, pero “mutatis mutandis” entendemos que puede realizarse la misma interpretación “pro transparencia”, en relación con la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública y la normativa del estado de alarma.

 

Por tanto, entendemos que la excepción de la suspensión de procedimientos y, por tanto, la tramitación de las solicitudes de información pública es perfectamente posible en dos supuestos:

1. Cuando se refieran a situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia (que son los hechos justificativos del estado de alarma), como ocurre cuando se solicita información sobre equipamiento médico, número de test realizados, contratos relacionados con el COVID-19, funcionarios teletrabajando, etc.; que serán la mayoría de las que se están produciendo en estos días por otra parte.

 

2. Cuando el interesado manifieste su conformidad con la no suspensión del plazo de esos procedimientos administrativos, porque tenga interés en recibir la información lo antes posible, o en que su reclamación se tramite lo antes posible, que será lo habitual.

 

En conclusión, entendemos que la Disposición Adicional tercera del Decreto del estado de alarma está pensando en favorecer y no perjudicar los derechos de los interesados en un procedimiento administrativo. Así se desprende también de la posibilidad que se otorga al órgano administrativo para adoptar, pese a la suspensión, actuaciones de instrucción o medidas de ordenación del procedimiento; precisamente para no ocasionar perjuicios graves a los derechos e intereses del interesado, y siempre además con su consentimiento. Por eso, lo lógico es interpretar que si es el propio interesado el que está de acuerdo con que el procedimiento no se suspenda y continúe adelante, el órgano administrativo puede acordarlo así sin mayor problema. Las solicitudes de acceso a la información pública es un caso paradigmático en que parece lógico que el interesado tenga interés en no paralizarlas, puesto que el derecho a la transparencia pasiva, por su propia naturaleza, puede perder una parte importante de su efectividad con el retraso.

 

Dicho lo anterior, cabe perfectamente que haya problemas de gestión en relación con estas solicitudes de transparencia, y que determinadas Unidades de Información (las encargadas formalmente de su tramitación según la LTAIBG) estén más o menos saturadas y puedan tener dificultades en resolverlas en el plazo legalmente previsto, que es de un mes. Pero eso es una cuestión distinta que podría ocurrir también en otras ocasiones, y que no puede condicionar la interpretación de la normativa y menos justificarla.

 

Por último, hay que señalar que en el Portal de transparencia de la Administración General del Estado hay colgada una nota informativa en relación con esta cuestión que se puede consultar aquí:

https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:f3abf704-ff10-4dbd-b80a-be6bf36a22d5/NotaInformativaFuncionamientoPortalTransparencia.pdf

 

Señala que la transparencia activa se halla completamente operativa, pero con respecto a la transparencia pasiva interpreta que se produce la suspensión prevista en la Disposición Adicional tercera que acabamos de transcribir más arriba. Dado que se trata de procedimientos administrativos y que no están comprendidos en las excepciones en que los procedimientos administrativos no se suspenden, según el propio Real Decreto (plazos para afiliación, liquidación y cotización de la Seguridad Social y plazos tributarios en particular para presentar declaraciones y autoliquidaciones).

 

Admite que la Disposición adicional tercera permite, como ya hemos señalado, que el órgano competente acuerde motivadamente la tramitación de estos procedimientos, pero lo cierto es que es difícil que esto suceda si, como está ocurriendo, ni siquiera se inician. Tampoco hace referencia a la posibilidad de que el interesado pida la no suspensión de los procedimientos en cuestión, y que así se acuerde, ni tampoco a que no se suspenden los procedimientos administrativos relacionados con las causas del estado de alarma, es decir, las solicitudes de transparencia relacionadas con el COVID 19.

 

También señala que esta decisión de paralizar la transparencia pasiva se comunicó al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como órgano encargado de la supervisión y garantía de la transparencia, y que éste no manifestó “indicaciones en contra”. Y menciona que hay disponibles otras vías (de transparencia activa o de comparecencias del Gobierno) para facilitar información sobre el COVID-19. Sin duda, pero precisamente lo que se pretende con la transparencia pasiva es obtener la información que no está disponible de esa manera.

 

En definitiva, parece que la Administración General del Estado ha optado por la interpretación más desfavorable para el ciudadano, para la transparencia y para la rendición de cuentas, cuando era muy sencillo técnicamente hacer exactamente lo contrario y mucho más congruente con el objetivo y la finalidad de la Ley de Transparencia, y con la exigencia de extremar las medidas de control del Poder ejecutivo excepcional como la que vivimos.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Nota sobre arrendamientos de locales de negocio por parte de pymes y autónomos durante el estado de alarma

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El Real Decreto-Ley 15/2020 de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo introduce en sus arts. 1 a 5 una serie de medidas para ayudar a los arrendatarios de locales de negocio que sean pymes y autónomos en determinadas circunstancias. Efectivamente, así como sí se habían adoptado medidas en relación con el pago del alquiler de viviendas particulares a los inquilinos (en particular los pertenecientes a colectivos de personas vulnerables o los arrendados a empresas, grandes tenedores o entidades públicas de viviendas) –como ya hemos comentado en la nota 13-, no se habían promulgado todavía disposiciones para ayudar al colectivo de pymes y autónomos a hacer frente al pago de los alquileres de locales de negocio durante el estado de alarma. Es indudable que, como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, la falta de ingresos o su minoración de los mismos durante el periodo que dure el estado de alarma puede dar lugar a la incapacidad financiera de autónomos y pymes para hacer frente al cumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de pago de renta de locales en alquiler, poniendo en serio riesgo la continuidad de sus actividades.

 

Como es sabido, si no hay acuerdo entre las partes (la solución sin duda más deseable) la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos no prevé causa alguna de exclusión del pago de la renta por fuerza mayor o por declaración de estado de alarma u otras causas similares. Por lo que se mantiene la obligación del arrendatario de satisfacer la renta entera del local de negocio, pese a las circunstancias excepcionales concurrentes, y al hecho de que el propio local se encuentre cerrado y sin actividad.

 

Ante esta situación, el legislador ha atendido las solicitudes que llegaban desde el ámbito de pymes y autónomos para proceder a una regulación específica en estos casos si no se llega a un acuerdo voluntario distinto entre las partes; y en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, y que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente, como sin duda ocurre en el supuesto del estado de alarma por COVID-19, es decir: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo, excesiva onerosidad de la prestación debida  buena fe contractual.

 

La norma se refiere por tanto a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, que pueden ser: bien de local de negocio, o bien de industria en los términos del art. 3 de la LAU. Se trata de alquileres de inmuebles para ejercerse en ellos una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente.

 

Los arrendadores pueden ser entidades públicas de vivienda, o grandes tenedores, o un gran tenedor (entendiendo por tal la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2), o bien otros arrendadores que no tengan esta condición. En función de quién sea el arrendador la regulación es distinta, como veremos.

 

La modificación o ayuda que se regula consiste en una moratoria obligatoria o aplazamiento de la renta en el caso de los grandes tenedores, empresas o entidades públicas de vivienda  para el pago (salvo que ya se hubiera alcanzado voluntariamente un acuerdo sobre moratoria o reducción de la renta). Esta moratoria se aplica automáticamente y  se extiende al  periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas, pero también a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, pero siempre con un máximo de cuatro meses.

 

Este aplazamiento, se produce sin penalización ni devengo de intereses y a partir de la siguiente mensualidad de renta arrendaticia, mediante el fraccionamiento de las cuotas en un plazo de dos años, que se contarán a partir del momento en el que se supere la situación aludida anteriormente. O a partir de la finalización del plazo de los cuatro meses antes citado, y siempre dentro del plazo de vigencia del contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas. Es decir, se trata de “recuperar” la moratoria del pago mediante el fraccionamiento de lo que se debe a lo largo de un plazo máximo de dos años, a contar desde que termine la moratoria y a lo largo del plazo de vigencia del contrato de alquiler o sus prórrogas.

 

Para el resto de los arrendadores (es decir, los que sean personas físicas que no sean a su vez grandes tenedores) se prevé que se pueda solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta (salvo que dicho aplazamiento o una rebaja de la renta ya se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario), petición que deberá hacerse en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, que es el 23 de abril.

 

Además, y exclusivamente en el marco del acuerdo al que se refieren los supuestos anteriores, las partes podrán disponer libremente de la fianza prevista en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre (LAU), que podrá servir para el pago total o parcial de alguna o algunas mensualidades de la renta arrendaticia. Se trata de la fianza obligatoria que se deposita a la firma del contrato, y que en el caso de los arrendamientos de locales de negocio equivale a dos mensuales de renta. Eso sí, en caso de que se disponga total o parcialmente de la misma, el arrendatario deberá reponer el importe de la fianza dispuesta en el plazo de un año desde la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia del contrato, en caso de que este plazo fuera inferior a un año.

 

En cuanto a los inquilinos que pueden solicitar estas moratorias, tanto en el caso de un tipo de arrendadores como de otros, son los autónomos y pymes que cumplan con los requisitos previstos en el art. 3 del Real Decreto-Ley.

 

En el supuesto de los autónomos, la norma se aplicará al contrato de arrendamiento de un inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por el siempre, que cumpla los siguientes requisitos:

a) Estar afiliado y en situación de alta, en la fecha de la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. O en su caso, en una de las Mutualidades sustitutorias del RETA.

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que decreta el estado de alarma, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido Real Decreto.

c) En el supuesto de que su actividad no se haya visto directamente suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

d) Por tanto, la norma distingue entre que la actividad haya quedado directamente suspendida a consecuencia del estado de alarma, en cuyo caso no hay que acreditar ninguna reducción de la facturación, o que no sea así. Entonces, sí hay que acreditar una reducción en el mes anterior al de la solicitud de aplazamiento de al menos un 75%, no en relación con la facturación del mes equivalente del año anterior, sino a la facturación media mensual del trimestre al que pertenezca dicho mes.

 

En el caso de una pyme, la norma se aplicará al contrato de arrendamiento de inmueble afecto a la actividad económica desarrollada por ella que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que no se superen los límites establecidos en el artículo 257.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Recordemos que dicha norma (que se refiere al balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados) señala que: “Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

– Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.

– Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.

– Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.”

 

b) Que su actividad haya quedado suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o por órdenes dictadas por la Autoridad competente y las Autoridades competentes delegadas al amparo del referido real decreto.

 

c) En el supuesto de que su actividad no se vea directamente suspendida en virtud de lo previsto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se deberá acreditar la reducción de su facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

 

Por tanto, como en el caso de los autónomos, la norma distingue entre que la actividad haya quedado directamente suspendida a consecuencia del estado de alarma, en cuyo caso no hay que acreditar ninguna reducción de la facturación, o que no sea así. Entonces, sí hay que acreditar una reducción en el mes anterior al de la solicitud de aplazamiento de al menos un 75%, no en relación con la facturación del mes equivalente del año anterior, sino a la facturación media mensual del trimestre al que pertenezca dicho mes.

 

Por lo que se refiere a la acreditación de los requisitos por parte del arrendatario, hay que distinguir entre la reducción de la actividad y su cese, ambas previstas en el art. 4. En el caso de reducción de la actividad, se introduce un mecanismo relativamente sencillo como es el de la declaración responsable. Si bien, si el arrendador lo requiere, el arrendatario tendrá que mostrar su contabilidad para acreditarla.

 

Así, de acuerdo con este precepto, la reducción de actividad se acreditará inicialmente mediante la presentación de una declaración responsable en la que, en base a la información contable y de ingresos y gastos, se haga constar la reducción de la facturación mensual en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del mismo trimestre del año anterior. En todo caso, cuando el arrendador lo requiera, el arrendatario tendrá que mostrar sus libros contables al arrendador para acreditar la reducción de la actividad.

 

En cuanto a la suspensión de la actividad se acreditará mediante certificado expedido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado.

 

Por último, al flexibilizarse la forma de acreditación de los requisitos para beneficiarse de estas medidas, el art. 5 recoge las consecuencias de la aplicación indebida del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta, señalando que: los arrendatarios que se hayan beneficiado del aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta sin reunir los requisitos establecidos serán responsables de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas excepcionales; sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta de los mismos pudiera dar lugar.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Requisas de tests de detección y derecho a la indemnización

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El 14 de abril se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Bajo esta denominación, y a pesar de su brevedad, la Orden contiene una serie de medidas dirigidas a los que denomina “refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención” de la crisis sanitaria generada por la pandemia.

 

Como indica el preámbulo de la Orden, tras la obligada cita de las normas que le sirven de cobertura (de manera principal el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19), el Ministro de Sanidad queda habilitado para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, dentro de su ámbito de actuación como autoridad delegada, sean necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

 

Y recuerda que, conforme al artículo 8.2 del citado Real Decreto 463/2020, el Ministro de Sanidad, como tal autoridad competente delegada, puede imponer la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines del Real Decreto de declaración del estado de alarma, así como que, de acuerdo con el artículo 12.4 del citado real decreto, las autoridades competentes delegadas podrán adoptar medidas para determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.

 

Atendiendo a la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que prevé la existencia y funcionamiento de la denominad Red de Vigilancia en Salud Pública y las obligaciones de información sobre casos de COVID-19 que se detecten, el preámbulo destaca que: como parte de esta Red nacional de vigilancia, se estableció la obligación de notificar determinadas enfermedades, entre las que se encuentra el SARS; y dado que el SARS-CoV-2 (COVID-19) es un subtipo de la familia SARS, existe la obligación de que dicha enfermedad sea notificada tan pronto se detecte un nuevo caso con la máxima urgencia y por el medio más rápido posible, correspondiendo a las comunidades autónomas, en su ámbito competencial, establecer el procedimiento al efecto.

 

En este marco, la orden establece la obligación de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico de titularidad privada, así como de su personal, de estar a disposición de las Comunidades Autónomas para entrar a formar parte o reforzar los circuitos de diagnóstico ya existentes, imponiéndoseles también la de notificar a la autoridad sanitaria autonómica competente los casos de COVID-19 diagnosticados.

 

Interesa destacar que, conforme a la Orden, se ponen a disposición de las comunidades autónomas los que se denominan centros de diagnóstico clínico, si bien amplía el elenco al desarrollar esa previsión, comprendiendo a “los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico de titularidad privada ubicados en su comunidad autónoma que no estén prestando servicio en el Sistema Nacional de Salud, así como su personal”. A esta puesta a disposición de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico se suman “sus medios” (apartado primero, párrafo 3). Por consiguiente, la puesta a disposición es completa, pudiendo incluso alcanzar a la fijación de precios de las pruebas diagnósticas que se realicen en dichos centros.

 

Quiere decirse con ello que por medio de esta Orden cualquier centro, servicio o establecimiento sanitario de diagnóstico clínico privado queda a disposición de la comunidad autónoma correspondiente, incluyendo su personal y sus medios, en los términos comentados.

 

Precisando esta obligación, dispone la Orden que “en todo caso, la realización de pruebas diagnósticas por los citados centros, servicios y establecimientos de diagnóstico clínico para la detección del COVID-19 quedará sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado segundo”.

 

Dicho apartado establece que “la indicación para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente”.

 

Por consiguiente, ha de entenderse que no solo los centros, su personal y medios quedan a disposición de las autoridades autonómicas, sino que además solo podrán realizar pruebas diagnósticas de acuerdo con dichas directrices, instrucciones y criterios que, en cada caso, se acuerden. Debiendo además notificar aquellos casos que ya hubieran detectado por la realización de dichos tests o pruebas diagnósticas con anterioridad a la aprobación de la Orden.

 

En el marco de esta puesta a disposición, se indica en la Orden (apartado 3.2) la siguiente concreta obligación de información (que habrá de verificarse “a la mayor brevedad posible”):

“Asimismo, cualquier entidad de naturaleza pública o privada que, en relación con las pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19, adquiera hisopos para toma de muestras, medio de transporte de virus, reactivos de inactivación, kits de extracción de ácidos nucleicos o reacciones de PCR, o test rápidos diagnósticos, deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma en la que se encuentren ubicados y/o presten sus servicios, con indicación expresa del tipo de material, número de unidades adquiridas y destino de uso”.

 

Y a su vez, se impone a las comunidades autónomas la obligación de trasladar “al Ministerio de Sanidad, cuando este lo requiera, la información referida”, cuando lo solicite, pudiendo el Ministerio  “adoptar, en su caso, las medidas oportunas en atención a criterios de necesidad y urgencia, con el objetivo de garantizar los principios de equidad y cohesión”.

 

Bajo esta fórmula se encuentra la concreción de la regla del artículo 8.1 del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, que habilita al Ministerio de Sanidad para poder “acordar, de oficio o a solicitud de las comunidades autónomas o de las entidades locales, que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este real decreto, en particular para la prestación de los servicios de seguridad o de los operadores críticos y esenciales. Cuando la requisa se acuerde de oficio, se informará previamente a la Administración autonómica o local correspondiente”.

 

Es decir, que la Orden examinada habilita al Ministerio de Sanidad para proceder a efectuar requisas temporales de todos los elementos referidos en su apartado 3.2 (de forma resumida, tests o pruebas diagnósticas de COVID-19). El incumplimiento del eventual requerimiento o la resistencia al mismo pueden ser sancionados (apartado cuarto).

 

El régimen que resulta de esta Orden merece una serie de reflexiones:

– Ante todo, ha de repararse en que la requisa prevista en la Orden (en línea con el artículo 11.b) de la LO 4/1981) solo puede ser una “requisa temporal”. Los tests y demás pruebas diagnósticas pueden pertenecer, en sí mismas, a la categoría de bienes consumibles, que se agotan con su primer y único uso; por lo que la indemnización de por la requisa acordada (artículo 3 de la LO 4/1981 en conexión con la Ley de Expropiación forzosa) habrá de tener en cuenta si son efectivamente usados. Pues una cosa es la privación temporal de un bien con causa en el estado de alarma, y otra bien distinta que a esa privación se sume la consumición del bien en cuestión y la imposibilidad de su restitución a su legítimo titular. En tales casos, a la pérdida temporal habría de sumarse la indemnización por el valor de sustitución.

 

– En segundo término, ha de tenerse en cuenta que esta requisa se acordará por carecer las autoridades competentes, y señaladamente el Ministerio de Sanidad, de los medios diagnósticos necesarios para atender la crisis sanitaria de la pandemia, por lo que precisa de los adquiridos por entidades públicas y privadas con esa finalidad de diagnóstico, por ejemplo, para su personal. Ello determina, al menos, la aparición de dos escenarios: 1) que las empresas, al no poder efectuar esas pruebas, retrasarán su regreso al funcionamiento en los términos que la disposición de esas pruebas les permitieron concebir, retraso que sería imputable a la falta de previsión del Ministerio de Sanidad; y 2) que las empresas, nacionales o extranjeras, que puedan suministrar esas pruebas diagnósticas podrían verse tentadas a no hacerlo a otra instancia que la Administración General del Estado, lo que podría generar mayores retrasos en la capacidad de autodiagnóstico y la eventual venta de dichas pruebas a entidades de otros países.

 

En definitiva, la requisa que pueda acordarse en virtud de esta Orden no está exenta del régimen de indemnización propio de la figura, sin perjuicio de otras eventuales responsabilidades administrativas que pudieran surgir, en los términos expuestos.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Suspensión de los plazos y trámites en materia urbanística durante la vigencia del estado de alarma

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspende los términos y los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, que no se reanudarán hasta que el Real Decreto pierda su vigencia o finalicen sus prórrogas.

 

Dicha suspensión afecta a la totalidad de los expedientes en materia urbanística que estén en tramitación o que puedan incoarse durante la vigencia del estado de alarma. Para realizar un análisis íntegro de las implicaciones que tiene esta paralización en materia urbanística, se ha de diferenciar los distintos tipos de expedientes urbanísticos regulados por la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid (en adelante “LSM”).

 

En primer lugar, se ha de referir que los instrumentos de planeamiento, tanto de planeamiento general (Planes General y de Sectorización) como de planeamiento de desarrollo (Planes Parciales, Planes Especiales, Estudios de Detalle y Catálogos de Bienes y Espacios Protegidos), que estén en trámite de elaboración verán suspendidos sus plazos como consecuencia del Real Decreto 463/2020.

 

Así, quedarán en suspenso los trámites que en el momento en que entró en vigor el Real Decreto 463/2020 estaban siendo tramitados, tales como la información pública o la emisión de informes sectoriales por los órganos administrativos competentes.

 

Por otro lado, se ha de tener en consideración que el plazo máximo previsto para la aprobación de los planes (artículo 63 de la LSM) quedan suspendidos, no debiendo computarse el plazo comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto y la finalización de las prórrogas que se acuerden. Los mismos efectos se producirán respecto a la revisión y modificaciones de los planes de ordenación urbanística.

 

En segundo lugar, la suspensión de los plazos tendrá la misma repercusión sobre la tramitación de las licencias urbanísticas, quedando suspendido el plazo para que las Administraciones Locales resuelvan su otorgamiento.

 

Es preciso recordar que el Real Decreto 463/2020 tendrá igual incidencia sobre el trámite de calificación urbanística cuando se pretenda la actuación sobre suelo no urbanizable de protección y en suelo urbanizable no sectorizado, suspendiendo los siguientes trámites:

– Emisión de informe por el Ayuntamiento y elevación del expediente a la Consejería.

– Emisión de informes sectoriales que procedan.

– Información pública.

 

Respecto a los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, se produce la suspensión del cómputo del plazo de cuatro años para ejercitar las potestades que tiene legalmente conferidas la Administración Pública para restaurar el orden urbanístico infringido ex artículo 195 de la LSM.

 

Por lo tanto, el plazo comprendido entre la publicación del Real Decreto 463/2020 hasta la finalización de la prórroga no serán tomados en consideración a los efectos del cómputo del plazo de caducidad que ostenta la Administración Pública para la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

 

Además de este plazo, el Real Decreto suspende el plazo también de caducidad para resolver y notificar los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística ya incoados que, de conformidad con los artículos 194 y 195 de la LSM, es de diez meses.

 

En último lugar, los expedientes sancionadores incoados como consecuencia de la comisión de infracciones urbanísticas, y los que aún no se han iniciado, también se ven afectadas por la entrada en vigor del Real Decreto.

 

La disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020 recoge la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el estado de alarma. Esta circunstancia tiene una incidencia directa en los procedimientos sancionadores urbanísticos en la medida que el tiempo que transcurra durante el estado de alarma no será tomado en consideración a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones y las sanciones ni en la caducidad del expediente sancionador.

 

Por lo tanto, es necesario tener en cuenta la referida suspensión al realizar el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento sancionador de seis meses conforme al artículo 233 de la LSM (que nos remite al artículo 14.6 de Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid), y del plazo de prescripción de infracciones y sanciones urbanísticas de cuatro años previsto en el artículo 236 de la LSM.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales, ofreciendo un asesoramiento completo en materia urbanística. Todo ello con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada para su caso concreto.

 

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COVID-19: Normativa societaria excepcional

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La crisis de salud pública provocada por el virus denominado Covid-19 ha supuesto su calificación por la OMS como emergencia sanitaria global el 31 de enero de 2020, y como pandemia global el 11 de marzo de 2020. Así como la declaración del estado de alarma en España, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, seguido de la adopción de una serie de normas que establecen una regulación excepcional para tratar de dar respuesta a la importante problemática planteada[1].

 

En lo que se refiere a las relaciones jurídico privadas, esta normativa se contiene fundamentalmente en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo -modificado en su redacción por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo-, fundamentalmente después de los comentarios vertidos desde diversas instancias y de la publicación del Comunicado Conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con las Cuentas Anuales y la Propuesta de Aplicación del Resultado de Sociedades Mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del Covid-19, y se dirige a las asociaciones, sociedades civiles y mercantiles, cooperativas, y fundaciones, a través de las que se realiza una buena parte de la actividad mercantil.

 

En esta nota informamos brevemente de los principales aspectos de esta normativa.

 

I.- NORMAS SOCIETARIAS

1.- Adopción de acuerdos por sociedades, cooperativas, asociaciones y fundaciones.

 

a) Celebración de sesiones mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple

Se incorpora (art. 40.1 RDL 8/2020) la posibilidad de que, durante el período de alarma, y aunque no estuviera previsto en sus estatutos, las sociedades y demás personas jurídicas antes referidas celebren las sesiones de sus órganos de gobierno y administración, así como de las comisiones delegadas y demás comisiones, obligatorias o voluntarias, mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, cumpliendo una serie de requisitos:

– Que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios.

– Que el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta.

– Que el acta de la reunión se remita de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

 

En relación con las Juntas o asambleas de asociados o de socios, a los que el RDL 11/2020 ha extendido esta posibilidad (incluyendo para todos los órganos citados la conferencia telefónica múltiple, inicialmente no prevista en el RDL 8/2020, a pesar de referirse a los órganos de gobierno, entre los que, podría defenderse, habría que considerar no solo al consejo de administración sino también a la junta general y demás órganos correspondientes del resto de personas jurídicas a las que se refiere la medida), la disposición de los medios necesarios se precisa en las personas con derecho de asistencia o quienes los representen.

 

La posibilidad práctica en relación con las citadas Juntas, plantea la dificultad de comprobación de dicha disponibilidad de medios en diferentes supuestos, por ejemplo, en sociedades anónimas con un número amplio de accionistas y con el capital representado mediante títulos físicos al portador, lo que sin duda requerirá arbitrar en la convocatoria medidas que permitan dicha comprobación con carácter previo a la celebración de la Junta.

 

La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

 

b) Adopción de acuerdos por escrito y sin sesión

Durante el período de alarma, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los órganos de gobierno y administración de las sociedades y demás personas jurídicas citadas, podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión: (i) siempre que lo decida su presidente, (ii) también deberán adoptarse de este modo cuando lo soliciten al menos dos de los miembros del órgano (art. 40.2 RDL 8/2020).

 

Se remite la norma al artículo 100 del Reglamento el Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), que declara aplicable, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

 

Se plantea la cuestión de si esta previsión resulta aplicable a las Juntas de socios (y órganos correspondientes del resto de personas jurídicas) cuando el RDL 11/2020, a diferencia de lo señalado respecto del apartado a) anterior, no ha incorporado expresamente dicha posibilidad en la modificación realizada del RDL 8/2020. Pues bien, aunque pueda pensarse que la voluntad del legislador ha sido dotar de la máxima flexibilidad a la adopción de acuerdos sin presencia física, y la referencia a órganos de gobierno podría permitir su extensión a las Juntas de socios, a efectos interpretativos hemos de estar al artículo 4.2 del Código Civil, en cuanto establece que “Las leyes (…) excepcionales (…) no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. En todo caso la cuestión no es pacífica.

 

La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

 

2.- Formulación y aprobación de Cuentas Anuales.

 

a) Suspensión de la obligación de formulación de cuentas anuales y demás documentos exigibles según la legislación societaria, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social hasta la finalización del estado de alarma, en la que se reanudará de nuevo dicho cómputo, concediéndose un plazo de 3 meses, a contar desde esta fecha para su cumplimiento (art. 40.3 RDL 8/2020).

 

Se determina expresamente que, no obstante lo anterior, será válida la formulación realizada durante el estado de alarma.

 

Es claro por otra parte que esta previsión no será aplicable a aquellas sociedades en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de cuentas anuales antes del 14 de marzo.

 

b) Verificación contable. Se prorroga el plazo para la verificación contable de las cuentas formuladas antes o después de la declaración del estado de alarma, por dos meses a contar desde la finalización de dicho estado de alarma (art. 40.4 RDL 8/2020), y ello tanto si la auditoría resulta obligatoria como voluntaria. De este modo, las cuentas anuales podrán verificarse bien en el plazo de un mes desde su entrega firmada al auditor (ex 270.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante LSC).

 

El análisis de los efectos de los apartados 3 a 5 del RDL 8/2020 en el proceso de formulación, verificación y aprobación de cuentas anuales, se ha recogido ampliamente en Consulta de Auditoría emitida por el ICAC, con fecha 2 de abril de 2020.[2]

 

Téngase en cuenta también que CEAOB ha publicado el 24 de marzo de 2020 el documento CEAOB emphasises the following areas that are of high importance in view of Covid-19 impact on audits of financial statements.[3]

 

c) Celebración de la Junta Ordinaria. El plazo para que la junta general se reúna para aprobar las cuentas del ejercicio anterior es de los tres meses siguientes a contar desde que finalice a su vez el plazo para formular las cuentas anuales (art. 40.5 RDL 8/2020).

 

Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, pero el día de celebración fuera posterior a la misma, el órgano de administración podrá modificar el lugar, día y hora de su celebración; o revocar la convocatoria efectuada, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, si la tuviera, y en otro caso en el Boletín Oficial del Estado. En caso de revocación, la junta deberá ser convocada dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del estado de alarma (art. 40.6 RDL 8/2020).

 

El notario que fuera requerido para que asista y levante acta de la reunión de la junta general podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial (art. 40.7 RDL 8/2020).

 

En relación con la intervención de notario, además de la normativa aplicable, como por ejemplo la relativa a la demarcación, dada la consideración de celebración de la junta en el domicilio social, ha de tenerse en cuenta la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020 sobre la Adopción de Medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial[4], dictada a raíz de la declaración del estado de alarma.

 

d) Propuesta de aplicación de resultados

 

El RDL 11/2020, como modificación más relevante, ha añadido un apartado 6.bis al artículo 40 del RDL 8/2020, que viene a recoger la propuesta del Colegio de Registradores de España y la CNMV sobre este punto en el Comunicado Conjunto ya mencionado.

 

Tal y como señalan en el referido documento[5] “…la situación derivada de la crisis sanitaria del COVID 19 es una circunstancia absolutamente extraordinaria que normalmente no ha sido tenida en cuenta por las entidades” que en este contexto pueden optar por la modificación de la propuesta de aplicación de resultados, o retirada de la misma y convocatoria de una junta posterior al efecto, en los términos que se describen y que ahora reciben soporte legal.

 

d.1) Sociedades que hubieran formulado con anterioridad cuentas anuales y convoquen la junta general ordinaria después de la entrada en vigor de la modificación del RDL 11/2020 del artículo 40 del RDL 8/2020 (el 2 de abril de 2020, por virtud de su Disposición final decimotercera). El órgano de administración podrá sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria, por otra propuesta, con los siguientes requisitos:

– Justificación de la misma con base a la situación creada por el Covid-19.

– Acompañar la nueva propuesta de escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido la nueva propuesta en el momento de su firma.

 

d.2) Sociedades que habiendo formulado con anterioridad cuentas anuales hubieren también convocado la junta general antes del 2 de abril de 2020:

– El órgano de administración podrá, mantener la convocatoria de junta general realizada y retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, habiendo de publicar su decisión antes de la celebración de la junta general convocada para formular, posteriormente, una nueva propuesta de aplicación del resultado y someterla a aprobación de una junta general posterior; que habrán de convocar para su celebración dentro del plazo regulado para la junta general ordinaria por el RDL 8/2020 (recogido en el apartado c) precedente), cumpliendo los requisitos señalados en el apartado d.1). Esto es, (i) justificación por el Covid-19 y (ii) escrito del auditor.

– A efectos del depósito de cuentas, se expedirá certificación del órgano de administración relativa a las cuentas anuales, presentándose posteriormente certificación complementaria relativa a la propuesta de aplicación del resultado, una vez este sea aprobado por la segunda junta general.

 

3.- Derecho de Separación de los socios de sociedades de capital y reembolso de aportaciones en sociedades cooperativas.

Se prohíbe el ejercicio del derecho de separación de los socios en las sociedades de capital durante el estado de alarma (art. 40.8 RDL 8/2020), incluidas sus prórrogas, aunque concurra causa legal o estatutaria para ello.

 

En cuanto al reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma, queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma (art. 40.9 RDL 8/2020).

 

Ambos supuestos van dirigidos a reducir la tensión financiera en ambos tipos de entidades durante estas circunstancias especialmente difíciles.

 

4.- Disolución de sociedades.

a) Por el transcurso del plazo de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales:

Si el término de duración de la sociedad se cumple durante la vigencia del estado de alarma, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado (art. 40.10 RDL 8/2020).

 

b) Por causa legal o estatutaria de disolución

Si dicha causa de disolución concurre antes y durante el estado de alarma, queda en suspenso el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios, a fin de que adopte los acuerdos dirigidos a enervar la causa o a la disolución de la sociedad, hasta que finalice dicho estado de alarma (art. 40.11 RDL 8/2020). Esto es, el plazo de dos meses del artículo 365.1 LSC queda en suspenso durante la vigencia del estado de alarma y, una vez finalizado éste, continuará (o comenzará si la causa se produjera durante el estado de alarma) el cómputo del mismo.

 

Adicionalmente, si la causa legal o estatutaria de disolución acaece durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales (art. 40.12 RDL 8/2020).

 

II.- NORMAS DIRIGIDAS A SOCIEDADES COTIZADAS       

El artículo 41 del RDL 8/2020 recoge las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas durante el año 2020, entendiendo por tales aquellas sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea (en el caso de España incluye todas las Bolsas de Valores, pero no incluye el MAB).[6]

 

1.- Información Financiera.

Ampliación del plazo de cumplimiento de obligaciones de información:

– La publicación y remisión del informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales a CNMV se extiende hasta seis meses contados a partir del cierre del ejercicio social.

– La publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral se extiende a cuatro meses a partir del cierre del ejercicio social.

 

Por otra parte, cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de la medidas recogidas en el artículo 40.6 bis del RDL 8/2020, (i) la nueva propuesta de aplicación del resultado, (ii) su justificación por el órgano de administración y (iii) el escrito del auditor, deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como Otra Información Relevante, o de ser preceptivo, como Información Privilegiada.

 

2.- Junta General Ordinaria.

a) Convocatoria

El consejo de administración, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales, podrá prever en la convocatoria de la junta general (i) la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia, en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC; (ii) su celebración en cualquier lugar del territorio nacional.

Si la convocatoria se hubiese publicado con anterioridad al 2 de abril, podrá publicarse un anuncio complementario con los anteriores extremos al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la junta.

 

b) Imposibilidad de celebración de la junta general en el lugar de la convocatoria por las medidas impuestas por las autoridades públicas sin posibilidad de hacer uso de la facultad prevista en el apartado a) anterior (asistencia telemática):

-Si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por ella continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede de la misma provincia, estableciendo un plazo de traslado razonable de los asistentes.

-Si la junta no pudiera celebrarse, podrá anunciarse su celebración en ulterior convocatoria, con el mismo orden del día y requisitos de publicidad que la junta no celebrada, y con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

 

En este supuesto, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario su celebración por vía telemática, siempre que se ofrezca la participación en la misma por todas y cada una de las siguientes vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la junta por medios de comunicación a distancia; y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Habrán de ir acompañadas de garantías razonables para asegurar la  identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión por audioconferencia o videoconferencia.

 

La Junta se considerará celebrada en el domicilio social.

 

c) Plazo de celebración

Podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

 

3.- Comisión de Auditoría y Consejo de Administración.

A los efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores, serán válidos los acuerdos del consejo de Administración y de la Comisión de Auditoría, que en su caso haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que:

– Todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello.

– El Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de acuerdos que se expida.

 

La sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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[1] https://boe.es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?id=355&modo=2&nota=0&tab=2

[2] http://www.icac.meh.es/Controladores/VerDocumento.ashx?hid=ensxxx00010322

[3]https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200325-ceaob-statement-covid-19_en.pdf

[4] https://ficheros.mjusticia.gob.es/pdf/INSTRUCCI%C3%93N%20DGSJyFP%2015-03-2020.pdf

[5]https://www.registradores.org/documents/33383/262790/COMUNICADO_CNMV_REGISTRADORES_DE_ESPANA_CUENTAS_ANUALES_EN_CRISIS.pdf/0a3c0cda-5824-bddc-83f6-1277a35949ce?t=1585639314907

 

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52008XC1104%2802%29

 

La responsabilidad patrimonial de la Administración y crisis sanitaria: ‘Instalaciones sin licencia previa y productos sanitarios sin marcado CE’

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La cuestión de la responsabilidad ya ha sido examinada en una nota anterior de GC Legal, pero han de efectuarse algunas consideraciones complementarias, a la vista de alguna disposición que se ha publicado recientemente, en relación con el sector sanitario.

 

En materia de responsabilidad de los poderes públicos existen diversas previsiones constitucionales, como las contenidas en los artículos 9 y 121, siendo la contenida en el artículo 106.2 de la Constitución la esencial en orden a la configuración del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Conforme a este precepto:

 

“2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

 

Este precepto cuenta ahora con un desarrollo de orden legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público (artículos 32 y ss.) y en su inmediata predecesora, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas.

 

La responsabilidad de los poderes y Administraciones públicas es, por tanto, un mandato constitucional insoslayable, incluso por lo que aquí interesa, durante la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio, contemplados en el artículo 116 de la Constitución, que en su apartado 6 dispone que: “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.

 

Por si pudiera considerarse que el precepto constitucional podía limitar la responsabilidad a la estrictamente política, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece en su artículo tercero, apartado dos:

 

“Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

 

Es cierto que la LO 4/1981 no establece una clara correspondencia entre las medidas que pueden adoptarse por el Gobierno y demás autoridades habilitadas en función del estado excepcional que se declare, y el régimen de responsabilidad patrimonial indicado. De hecho, algunas de las medidas que se contemplan (como las requisas, las ocupaciones o intervenciones temporales de inmuebles o empresas, o las prestaciones personales forzosas) tendrán su cauce de resarcimiento en otras normas, como la Ley de Expropiación Forzosa.

 

Pero lo que sí parece claro es que la voluntad de la Constitución y de la LO 4/1981 es la de que se proceda a reparar los perjuicios que se causen durante los estados de alarma, excepción y sitio, con causa en las decisiones, disposiciones y actos que adopten los poderes públicos competentes. Según el tipo de acto, disposición o resolución, habrá de acudirse a la norma en cada caso aplicable, pero la posibilidad de la indemnización o reparación es admitida por nuestro ordenamiento.

 

Además de lo anterior, ha de reparase en que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art.103.1 CE) y que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art.106.1 CE). Quiere decirse con ello que la ley no es disponible para las Administraciones públicas, que han de actuar siempre sometidas al principio de legalidad.

 

Atendiendo a las anteriores consideraciones, llama la atención el contenido de la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 7 de abril de 2020).

 

Tras la cita de los preceptos en que se funda la competencia del Ministro de Sanidad para dictarla, el preámbulo de la Orden indica lo siguiente:

 

“Debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 existe, a día de hoy, una elevada cantidad de pacientes que se encuentran hospitalizados, muchos de ellos en las Unidades de Cuidados Intensivos, por lo que se hace imprescindible disponer del máximo número de productos sanitarios posible con objeto de atender a los afectados por la pandemia y ayudar a su recuperación. El Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, establece las condiciones que deben cumplir los productos sanitarios para su puesta en funcionamiento, como: la certificación de marcado CE por parte de los organismos competentes conforme a la normativa de la Unión Europea, o el cumplimiento de determinados requisitos relativos al etiquetado, o información que deben acompañar a los productos sanitarios. Asimismo, este Real Decreto desarrolla las previsiones del artículo 100 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que impone que las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación, importación, agrupación o esterilización de productos sanitarios, y las instalaciones en que se lleven a cabo dichas actividades, obtengan una licencia previa de funcionamiento de instalaciones.

 

No obstante, lo anterior, el artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, dispone que, en interés de la protección de la salud, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios podrá autorizar de forma expresa la puesta en el mercado, y la puesta en servicio de productos para los cuales no se hayan satisfecho los procedimientos de evaluación relativos a la colocación del marcado CE. Asimismo, resulta preciso, durante la vigencia del estado de alarma, establecer medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y el aseguramiento de las garantías sanitarias de aquellos productos sanitarios imprescindibles para el tratamiento inmediato de los afectados por el COVID-19.

 

Por todo ello, con la finalidad de poder abastecer a los centros sanitarios de los productos sanitarios necesarios para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se hace necesario adoptar medidas excepcionales que permitan facilitar la fabricación y puesta en funcionamiento de estos productos sanitarios a un ritmo adecuado para atender el considerable volumen de pacientes contagiados por el COVID-19, y en consecuencia, se dicta la presente orden en aplicación de lo establecido en el artículo 4.3 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.

 

De conformidad con esta fundamentación, la Orden procede al establecimiento de medidas especiales en materia de licencia previa de funcionamiento de instalaciones y garantías sanitarias requeridas a los productos sanitarios recogidos en el anexo, que son mascarillas quirúrgicas y batas quirúrgicas, por considerarse necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Acto seguido, prevé la Orden que la fabricación de productos sanitarios necesarios para hacer frente a la pandemia generada por el COVID-19 seguirá requiriendo la licencia previa de funcionamiento de instalaciones establecida en el artículo 9 del Real Decreto 1591/2009, y deberá cumplir con los requisitos establecidos en dicha norma. Si bien se contempla que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) podrá otorgar, previa solicitud del interesado, una licencia excepcional o una modificación temporal de la licencia existente, tras la valoración en cada caso de las condiciones generales de las instalaciones, su sistema de calidad y documentación del producto fabricado, para la fabricación de los productos sanitarios necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Junto a ello, “se insta” a la AEMPS a que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, proceda a expedir, tras la valoración de la documentación necesaria en cada caso, cuantas autorizaciones expresas sean posibles para la utilización de aquellos productos precisos para atender a las necesidades generadas por el COVID-19 y que no hayan satisfecho los procedimientos de evaluación de la conformidad indicados en el artículo 13 del citado Real Decreto 1591/2009. Todo ello en interés de la protección de la salud pública. En estos casos de expedición de autorizaciones expresas para la utilización de productos “que no hayan superado los procedimientos de evaluación de la conformidad” exigidos por el ordenamiento, se establece que la AEMPS, con carácter excepcional, en función del producto y previa valoración en cada caso de las garantías ofrecidas por el fabricante, podrá establecer qué garantías sanitarias de las previstas en el artículo 4 del Real Decreto 1591/2009, resultan exigibles.

 

En definitiva, lo que prevé la Orden examinada es una lógica relajación de los requisitos que establece el ordenamiento para que sean admitidos a la utilización por personas en el ámbito médico de determinados productos sanitarios, ante la evidente situación de desabastecimiento. Esa relajación se instrumenta a través de la descrita actuación de la AEMPS, regulada e “instada” por el Ministerio competente, por medio de esta Orden.

 

Por todo ello, no parece admisible la regla que contiene el apartado quinto de la Orden que, bajo el título “Responsabilidad”, establece:

 

“La eventual responsabilidad patrimonial que pudiera imputarse por razón de la licencia excepcional previa de funcionamiento de instalaciones, el uso de productos sin el marcado CE, en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, o de las garantías sanitarias no exigidas a un producto será asumida por la Administración General del Estado, de acuerdo con las disposiciones aplicables de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, siempre que dicho producto sanitario haya sido entregado al Ministerio de Sanidad con la finalidad de atender a los afectados por la pandemia ocasionada por el COVID-19 o ayudar a su control, sin la obtención de ningún tipo de beneficio empresarial por parte de la persona física o jurídica autorizada para su fabricación y puesta en funcionamiento o de cualesquiera otras que intervengan en dicho proceso.

 

Las autorizaciones que se expidan en aplicación de la presente orden invocarán expresamente este artículo y dejarán constancia de las circunstancias a que se refiere el mismo”.

 

El régimen de responsabilidad patrimonial es de orden imperativo. La Administración no puede eludirlo con fundamento en una orden ministerial, por mucho que haya sido dictada durante el estado de alarma y con el amparo del Real Decreto 463/2020, que no contiene especialidad alguna en la materia que pudiera permitir a la Administración General del Estado a alterar el régimen que contiene la Ley 40/2015.

 

Entender, como hace esta Orden, que la Administración puede eludir su responsabilidad por los daños derivados de productos sanitarios eventualmente defectuosos, fabricados de acuerdo con las prescripciones de esta Orden, no parece acomodarse al descrito régimen legal.

 

En esta situación, quienes acudan al régimen de licencias y autorizaciones de la AEMPS que regula esta Orden (la Agencia ya ha dictado instrucciones en aplicación de esta Orden:

https://www.aemps.gob.es/informa/notasInformativas/productosSanitarios/2020/20-04-07_requisitos_empresas_fabricantes_mascarillas_y_batas_quirurgicas.pdf?x79735 deben tener en cuenta que la Orden solo estará vigente hasta la finalización de las prórrogas del estado de alarma. Mientras esté en vigor, el régimen de asunción y exención de responsabilidad patrimonial por la Administración General del Estado no parece compadecerse con la Ley 40/2015.

 

Como indica la propia Orden, contra ella “se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.

 

Una de las cuestiones que podría sustentar la postura de defensa de las empresas que se acojan a este régimen, sería recurrir ese régimen de responsabilidad, mediante la impugnación de la autorización expresa otorgada por la AEMPS, que incluyera dicha cuestión, como exige el apartado quinto de la Orden. El eventual recurso podría invocar la indicada disparidad con el régimen legal de responsabilidad patrimonial, para el caso de que, producidos daños por los productos sanitarios fabricados y admitidos para su uso humano sin marcado CE, la Administración declinara su responsabilidad, con base en esta Orden, por la concurrencia de beneficio empresarial.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Sobre el régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Si algo ha puesto de manifiesto la crisis sanitaria por el COVID-19, que estamos padeciendo, es que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Nuestro negocio puede ir bien y, repentinamente, por un hecho imprevisible e inevitable como es esta pandemia, podemos perderlo todo y llegar a una situación de insolvencia. Hasta hace muy poco tiempo en España, si eras un deudor “honesto pero desafortunado” y lo perdías todo, el principio de responsabilidad patrimonial por deudas con bienes presentes y futuros (art. 1911 CC) provocaba que el concurso de acreedores de la persona física no fuera eficiente. Liquidado el patrimonio del deudor, éste seguía debiendo el pasivo pendiente. No podía volver a empezar: las deudas pendientes le disuadían de iniciar otra actividad empresarial y le invitaban a la economía sumergida.

 

En 2013 se introdujo un primer límite a este principio que estaba teniendo un impacto económico muy negativo. Pero, realmente fue la Ley 25/2015 de 27 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social[1] (en adelante, LSOp), la que estableció una regulación más eficaz de la exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad. España se unía a la mayoría de los países de nuestro entorno que permitía que el deudor persona física insolvente pudiera exonerarse del pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio. De esta forma, el deudor podía “volver a empezar” sin el lastre de las deudas pendientes. En esto consiste el régimen de segunda oportunidad: el acreedor afectado pierde su derecho a cobrar. El objetivo es recuperar al deudor para que reinicie su actividad empresarial creando puestos de trabajo o, si es consumidor, pueda volver a consumir.

 

En la actualidad la exoneración de deudas se encuentra regulada en el art. 178 bis de la Ley Concursal. La regulación es prolija y manifiestamente mejorable.

 

A continuación, expondremos la líneas generales del régimen, pero teniendo en cuenta que se ha aprobado recientemente una Directiva europea sobre el tema cuya transposición va a provocar cambios legales a corto plazo.

 

1. DEUDORES PUEDEN ACOGERSE A LA EXONERACIÓN DE DEUDAS

Puede acogerse toda persona física insolvente, consumidores y empresarios. El trámite de la exoneración es igual para ambos, pero existen algunas diferencias en la tramitación. Destaca una muy relevante y es la competencia judicial:

– La LO 7/2015, de 21 de julio modifica la LOPJ.

– Los concursos de consumidor: Juzgados de Primera Instancia (art. 85.6 LOPJ).

– Los concursos de persona natural empresaria conforme a su Ley reguladora: Juzgados de lo mercantil (art. 86 ter.1 LOPJ).

– Se mantiene la unidad en apelación: competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias (nuevo art. 82.2 LOPJ).

 

2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO PENDIENTE

2.1. Solicitud por el deudor

Tanto en caso de liquidación del patrimonio embargable como en los casos de insuficiencia de masa activa, el deudor puede optar por obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.

La exoneración debe ser solicitada por el deudor. De la solicitud se dará traslado por el letrado de la Administración de justicia a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio. La oposición de los acreedores solo puede fundarse en la falta de concurrencia de los requisitos legales y se le dará trámite del incidente concursal.

 

2.2. Deudor de Buena fe

El beneficiario de la exoneración del pasivo pendiente debe serlo el deudor de buena fe. Se trata de un requisito medular del régimen de SOp, pues es imprescindible evitar el abuso y que se generen situaciones de riesgo moral alterándose la cultura de pago, y con él la estabilidad del mercado crediticio. El objetivo es preservar la cultura de pago y atajar las consecuencias del sobreendeudamiento pasivo. Es decir, cuando el deudor deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (por ejemplo: paro, divorcio, enfermedad, pandemia…), lo cual exige un análisis de la causa de sobreendeudamiento y la actuación del deudor previa a la declaración de insolvencia. La pandemia por Covid-19 es el típico ejemplo de insolvencia sobrevenida fortuita, que entraría de lleno en el campo de aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho.

 

Con todo, en el art 178 bis se incluye bajo el paraguas de la Buena fe lo que son requisitos para obtener la exoneración y son los siguientes:

1. Es preciso que el concurso no haya sido declarado culpable (arts. 163 y ss LC).

Ello implica que el trámite de la exoneración no puede concluirse hasta que no haya finalizado la sección de calificación, la cual debe abrirse cuando se llega a la liquidación del patrimonio del deudor, presupuesto necesario para llegar a la exoneración del pasivo pendiente. Excepcionalmente, puede recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”.

 

2. Ausencia de condena penal.

El deudor que reclame la exoneración del pasivo insatisfecho no debe haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si, al concluir el concurso, existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

 

3. El intento de acuerdo extrajudicial previo.

Este es el requisito más problemático en la práctica. El deudor que reúna los requisitos del art. 231 LC deberá intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Por lo tanto, el primer paso para lograr la exoneración del pasivo es precisamente intentar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP):

– Lo solicita el deudor y no necesita ni abogado ni procurador presentando un formulario (Orden JUS/2831/2015 de 17 de diciembre (BOE 29/12/2015).

– Hay diferencias de tramitación en función de que el deudor sea empresario o consumidor. Procede la designación de mediador y esto se solicita:

a) Si es consumidor, tal solicitud puede tramitarse ante notario.

b) Si es empresario, tal solicitud puede hacerse ante Registro Mercantil o Cámaras de comercio.

– Abierto el expediente de AEP no se puede iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor durante 3 meses si el deudor es empresario y dos meses si es consumidor.

– Si no se logra el AEP, o se incumple o se impugna el acuerdo, el mediador concursal, el deudor o acreedores pueden solicitar concurso consecutivo que se abre en fase de liquidación y se desemboca en la solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho.

 

4. Abono de umbral de pasivo mínimo.

Se considera que tiene buena fe el deudor que consigue satisfacer un umbral de pasivo mínimo que varía en función de que haya decidido o no acogerse a un plan de pagos. Esta exigencia convierte el Sistema español en uno de los más restrictivos: para obtener la exoneración de deudas el concursado de haber logrado satisfacer una cantidad mínima de pasivo que varía en función de cada caso, como veremos a continuación.

 

Se excepciona el requisito general del intento de AEP antes mencionado en determinados casos y ello afecta al abono de umbral de pasivo mínimo.

– Si no intenta el AEP (reuniendo los requisitos legales para hacerlo), si el deudor abona los créditos contra la masa, los privilegiados y 25% del pasivo ordinario, obtendrá la exoneración sin necesidad de acogerse a un plan de pagos (art. 178bis. 4. LC).

– Si el deudor ha intentado el AEP, entonces basta que abone los créditos.

– Si el deudor carece de liquidez para abonar esas deudas, entonces se puede acoger a un plan de pagos que deberá cumplir en el plazo de 5 años.

 

El régimen jurídico de la exoneración del pasivo es diferente en función de que el deudor se acoja o no a un plan de pagos.

 

Así, se requieren requisitos adicionales y más exigentes cuando la exoneración se obtiene tras el cumplimiento de un plan de pagos. Tales requisitos son los siguientes:

-El deudor debe someterse al plan de pagos. Aunque no lo diga expresamente la ley, es recomendable que en la solicitud se incluya una propuesta de plan de pagos.

-El deudor no debe haber incumplido los deberes de colaboración previstos en el art. 42 LC.

-No haber obtenido este beneficio en los últimos 10 años

-No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

-Aceptar de manera expresa en la solicitud de exoneración que la obtención de este beneficio conste en la sección especial del Registro Público Concursal.

  

3. DEUDAS QUE SE EXONERAN

El pasivo exonerable es distinto en función del itinerario que se haya escogido para obtener la exoneración.

 

– El deudor que abona un umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º) se exonerará del 75% del pasivo ordinario y el crédito subordinado, o del 100% si intentó un AEP. Por lo tanto, quedan fuera de la exoneración los créditos contra la masa, el crédito privilegiado y el 25% del pasivo ordinario según se haya intentado o no un AEP.

 

– Si el deudor se somete a un plan de pagos, el pasivo exonerable, sorprendentemente, cambia y se extiende a los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de la conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. En cuanto a los créditos con garantía real enumerados en el art. 90.1 LC, se exonerará la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía salvo que el sobrante no tenga la naturaleza de crédito ordinario y subordinado. Por lo tanto, la exoneración del pasivo no evita la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar.

 

4.EFECTOS DE LA EXONERACIÓN

Si el deudor se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo, el juez decreta la exoneración definitiva del pasivo pendiente que puede, no obstante, ser revocado a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

 

Si el deudor se acoge a un plan de pagos, el juez decreta la exoneración provisional hasta el transcurso del plazo de 5 años. Durante este periodo de tiempo, el deudor debe cumplir el plan de pagos y la exoneración provisional decretada es así mismo revocable a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe:

– La existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

– Que el deudor ha incurrido en alguna de las circunstancias que hubieran impedido la concesión del beneficio (por ejemplo, la comisión de determinados delitos).

– El incumplimiento del plan de pagos por el deudor.

– Mejora sustancial de la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación o juego de suerte, envite o azar de manera que pueda pagar las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

 

Si el juez acuerda la revocación, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.

 

Caso de que no se haya revocado la exoneración y haya transcurrido el plazo de 5 años para el cumplimiento del plan de pagos, a solicitud del deudor, el juez decretará la exoneración definitiva. Por lo tanto, el criterio legal es que para exonerar las deudas exonerables deben abonarse las no exonerables, bien directamente, o bien a través de un plan de pagos.

 

Excepcionalmente, el juez puede decretar la exoneración definitiva, a pesar de que no se haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables (según RDL 8/2011, de 1 de julio); o la cuarta parte cuando se trate de un deudor especialmente vulnerable por concurrir en él las circunstancias previstas en el art. 3.1., letras a) y b) del RDL 6/2012, de 9 de marzo.

 

En estos casos el deudor obtiene la exoneración definitiva del pasivo exonerable a pesar de que parte del pasivo no exonerable no se haya satisfecho.

 

La resolución sobre la exoneración definitiva se publicará en el Registro Público Concursal y no cabrá recurso alguno salvo que la misma ser revoque si se demuestra la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

 

Como se puede comprobar, el camino para la obtención de la exoneración es tortuoso.

 

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[1] Procedente del RDL 1/2015, de 27 de febrero.