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Autor: especialistasweb

A vueltas con la “plusvalía”. A propósito de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones, Público.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de febrero de 2019 (RC. 5679/2017) no comparte la doctrina sentada, por primera vez sobre la materia, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21.07.2017 y otras posteriores dictadas en la misma línea.

Recordemos que la Sección novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, desarrolló una interpretación técnico-jurídica de las sentencias dictadas en su día en la materia por el Tribunal Constitucional, habiendo establecido, en suma,  “que no se podía dejar al arbitrio del ente administrativo aplicador de dicho impuesto la determinación de los supuestos que dan origen legal a la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento del valor de la propiedad”; declarando por ello que las liquidaciones deberían ser anuladas al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial alguna.

Pues bien, el objeto de la sentencia del Tribunal Supremo que nos ocupa ha consistido en determinar si la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sido o no conforme a derecho, para lo cual, como expone aquélla “ha resultado forzoso interpretar la STC 59/2017 de 11 de mayo, que declaró inconstitucionales y nulos los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLHL”.

Y así, revierte particular interés la resolución del Alto Tribunal cuando pone de manifiesto que “.., no compartimos la doctrina sentada por primera vez en la STJ de Madrid citada (…) porque priva absolutamente de sentido al fallo de la STC 59/2017. En efecto, atribuyendo en exclusiva y en todo caso al legislador la forma de determinar la existencia o no de un incremento de valor del terreno susceptible de ser sometido a tributación y negando al aplicar el derecho la posibilidad de valorar la prueba aportada por el contribuyente (existencia de minusvalía o decremento del valor del terreno enajenado) se desnaturaliza completamente el fallo de la sentencia, pues únicamente si se permite al contribuyente probar la inexistencia de plusvalía y al aplicador del derecho valorar la prueba aportada por el contribuyente el fallo de la STC 59/2017 puede cumplirse en sus términos estrictos, en particular, resulta posible inaplicar el IIVTNU únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”.

Sentado lo anterior, prestamos atención a los siguientes extremos: a quién corresponde la carga de la prueba de la existencia de minusvalía, cual ha de ser el objeto de la prueba -la existencia de una minusvalía real- y cuáles son los medios de que dispone el sujeto pasivo para acreditar la existencia de un decremento del valor del terreno.

Y así concluye en la sentencia:

.           Carga de la prueba de la inexistencia de plusvalía. Al respecto dispone que “…; corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido; con sustento en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria, y concretamente, estando al ámbito que ocupa, conforme a lo expuesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, cuando en su FJ5b) dice que  “…; debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica.., precisión esta última de la que se infiere inequívocamente que es al sujeto pasivo a quien, en un primer momento, le corresponde probar la inexistencia de plusvalía (…)”

.           Medios probatorios idóneos para llevarla a efecto. Se establece que “…; podrá el sujeto pasivo (i) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente, permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas; (ii) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; (iii) emplear cualquier otro medio probatorio ex. artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU (…)”

.           Hecho lo anterior y acreditado por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

Sentado lo anterior, hacemos expresa mención a la interpretación finalmente efectuada en casación:

. (i) “Los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLH, a tenor de la interpretación del fallo y del FJ5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado al pago tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios expresados (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (…) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor, o lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el art. 31.1CE.   (ii) El art. 110.4 TRLHL, es inconstitucional y nulo en todo caso porque como señala la STC 59/2017…, no permite acreditar un resultado diferente al resultado de la aplicación de las reglas de valoración que contiene, o dicho de otro modo porque impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica. Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar desde la STC 5972017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal, o en su caso, ante el órgano judicial, y en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 del TRLHL”.

Consecuentemente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid objeto de recurso ha sido, finalmente, casada y anulada, en tanto contiene un criterio contrario al fijado en la sentencia del Tribunal Supremo que nos ha ocupado, al haber considerado aquella erróneamente que los artículos 107.1 y 107.2 del TRHL  -sobre determinación de la base imponible del IIVTNU- han sido expulsados de un modo absoluto en incondicional del ordenamiento jurídico, criterio que, como ha quedado expuesto, ha sido rechazado formalmente.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

Definitiva implantación de la mediación: se aprueba el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

El pasado 11 de enero ha sido aprobado el Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, con pretensión, tal y como se desprende de su Exposición de Motivos, de articular fórmulas abiertas y flexibles que contribuyan decididamente a implantar la mediación en la Administración de Justicia así como incrementar su difusión y presencia en las relaciones jurídicas entre particulares, de manera tal que esta institución pueda resultar una solución eficaz. Su entrada en vigor tendrá lugar a los tres años de su publicación en el BOE.

Conviene recordar que pese a la regulación que se ha venido efectuando de esta institución en  nuestro país desde el año 2012 a través de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el nivel de implantación deseado no fue logrado; debido ello en gran parte a su desconocimiento por la ciudadanía, lo que ha impedido demostrar su operatividad.   De ahí que esta reforma nazca con el deseo de promover y fomentar el impulso de la mediación para que las partes procuren resolver sus conflictos en el ámbito civil y mercantil de una forma más ágil y menos costosa, previo acceso a la vía judicial. Juntamente lo dicho con una necesaria labor de concienciación y formación.

Pues bien, esta nueva norma -que sin ánimo de una regulación integral de la mediación, obligará a solucionar conflictos del ámbito civil y mercantil comunes a través de un mediador- modifica a través de su articulado (i) La Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, para introducir la mediación como prestación incluida entre sus servicios; (ii) la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante catorce apartados juntamente con la introducción de un nuevo Capítulo IX al Título I  del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”; (iii) la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Reparamos seguidamente en algunos de los aspectos que, a nuestro juicio, despiertan mayor interés:

.              La introducción de la denominada obligatoriedad mitigada, configurando como obligación de las partes -en determinadas materias- acudir a una sesión informativa y exploratoria (conducida por un mediador) previa a la interposición de la demanda, o bien cuando el juez o tribunal en el seno de un proceso considere conveniente que las partes acudan a esta figura. Como no puede ser de otro modo, solamente resulta obligatorio asistir a la sesión informativa y a una primera sesión explicativa del conflicto, sin que suponga ello la obligación de someterse a un proceso completo de mediación.

.              El trámite necesario de una mediación extrajudicial o previa a la interposición de la demanda, previsto en determinadas materias y procesos en donde se haga preciso que las partes reciban del mediador información clara y precisa de la institución, de la estructura del procedimiento y de los beneficios frente a la vía judicial. Obligación que se constituye como presupuesto procesal  necesario para acceder a la vía judicial, y siendo las materias respecto a las que se exige este requisito las previstas en la Ley 5/2012 y en la LEC.

.              La mediación intrajudicial que regula expresamente la mediación por derivación judicial, pudiendo efectuarse en primera o en segunda instancia de los procesos declarativos; siempre que no se hubiera intentado con carácter previo al proceso. Como apuntábamos, se destaca como novedad en la LEC la introducción del Capítulo IX en el Título I del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”.

.              La posible condena en costas para la parte que no haya acudido a un intento de mediación, sin causa que se lo hubiera impedido; así como la posibilidad de adoptar medidas cautelares cuando exista pacto, proceso o un acuerdo de mediación.

Queda patente el deseo del legislador en proporcionar a los ciudadanos un mecanismo alternativo a la jurisdicción para solventar determinados conflictos, con el propósito de que ello arroje resultados positivos tanto para solucionar con agilidad los mismos como para mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Resta estar a la puesta en marcha de la nueva norma y su consiguiente aplicación práctica, solo entonces podremos valorar la eficacia de este tipo de sistema alternativo de resolución de conflictos.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

Análisis de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, tiene como finalidad transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, así como adaptar el ordenamiento jurídico interno a algunos reglamentos comunitarios.

La Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las políticas de diversidad que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.

Con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.

El estado de información no financiera debe incluir:

  • Cuestiones medioambientales: información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.

 

  • Cuestiones sociales y relativas al personal: información relativa a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.

 

  • Derechos humanos: información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.

 

  • Lucha contra la corrupción y el soborno: información sobre los instrumentos existentes para luchar contra los mismos.

 

El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Al facilitar esta información, las empresas obligadas deben basarse en marcos nacionales, marcos de la Unión Europea, pudiendo utilizarse el Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, o en marcos internacionales tales como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas.

En el caso de las organizaciones que hayan obtenido el registro EMAS, se considerará válida y suficiente, para cumplir con el apartado del informe dedicado a información medioambiental, la información contenida en la declaración ambiental validada por el verificador acreditado en la medida que este certificado no sólo opere por centro de trabajo y cubra la totalidad de la actividad de la sociedad. No obstante, la acreditación EMAS en ningún caso puede dispensar a la entidad de informar sobre la actividad medioambiental en el informe no financiero, con el objetivo de que en un solo documento figure toda la información no financiera requerida por la Directiva. Las empresas que dispongan de estudios más detallados de huella de carbono, de políticas de adaptación a los impactos del cambio climático o de otros ámbitos ambientales podrán aportar ésta información como complemento al resto de la información ambiental requerida.

Ámbito de aplicación:

Se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.

Transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2021), la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes:

  1. Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
  2. Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.

Una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación.

Resulta necesario modificar la redacción del artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el informe de auditoría de cuentas anuales de entidades consideradas de interés público a efectos de esa Ley, para incluir y precisar la actuación de los auditores de cuentas, tanto en relación con los estados de información no financiera, como en relación con la información sobre diversidad incluida en el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

En ambos casos la actuación del auditor se limitará únicamente a la comprobación de que la citada información se ha facilitado en los informes correspondientes.

La transposición de la Directiva 2014/95/UE al ordenamiento español obliga a modificar determinados preceptos relativos al informe de gestión en el Código de Comercio, y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al informe anual de gobierno corporativo en éste último, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas.

 

Diana Gomariz Talerewitz

Abogada GC Legal

A debate la constitucionalidad del régimen legal del pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades establecido por el Real Decreto-Ley 2/2016

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7ª, en relación con la actual regulación de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades del Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Estimamos de interés reparar en el planteamiento de la cuestión por el órgano judicial al interpretar que el citado R. Decreto-Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad.

En efecto, considera que “infringe los límites materiales que no puede traspasar un R. Decreto-Ley según el artículo 86.1CE y vulnera el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE” (…) poniendo de manifiesto al respecto en primer término que “…; el pago fraccionado mínimo, tal y como lo configura el RD-Ley 2/2016, supone alterar, al menos provisionalmente, el deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, considerando que el hecho de que la cuota final del Impuesto de Sociedades pueda resultar inferior a la que resulta de los pagos fraccionados mínimos no implica que el contribuyente no haya soportado una presión fiscal superior a la cuota tributaria definitiva durante el tiempo que media entre el pago fraccionado y la liquidación del impuesto y que, por tanto, haya estado contribuyendo al sostenimiento de los gastos públicos”.

De manera tal, continua exponiendo en su razonamiento, que “.., ese esfuerzo fiscal, tiene repercusión en la situación financiera de la empresa y en su actividad empresarial, por ello, si se protege constitucionalmente al contribuyente frente a cambios introducidos por el Gobierno a través de RD-Ley en elementos esenciales del impuesto que afecten a la presión fiscal, no se entiende por qué se le debería desproteger durante el resto del periodo impositivo”.

Entiende el órgano judicial, en suma, que la modificación llevada a cabo a través de Decreto-Ley ha traspasado los límites materiales que impone el artículo 86.1de la CE, toda vez que, como establece dicho precepto, los Decretos leyes no pueden afectar, entre otras materias, a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE.

A su vez, como expusimos, considera la Audiencia Nacional que se infringe el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE, dado que “…, existe desconexión entre el pago fraccionado mínimo que configura el R. Decreto-Ley 2/2016 y la cuota definitiva del Impuesto sobre Sociedades, de ahí, la vulneración del principio de capacidad económica, dado que arbitrariamente se incrementan los pagos a cuenta sin atender a la capacidad económica real”.

Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada queda estar a resultas de la declaración que, finalmente, efectúe el Tribunal Constitucional en el procedimiento en curso.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal

Aspectos controvertidos de la relación laboral en los e-sports

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

Los conocidos como e–sports (electronic sports), son descritos por la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) en el Libro Blanco de los e-sports como: “competiciones de videojuegos estructuradas a través de jugadores, equipos, ligas, publishers, organizadores, broadcasters, patrocinadores y espectadores”. Según aclara la AEVI, e-sports es una denominación genérica que se concreta en competiciones y ligas de diversos juegos, no aludiendo por tanto, a una única modalidad de juego. Si bien el calificativo “e sport” nos lleva inevitablemente a pensar en deportes, la realidad es que los videojuegos en los que se compite a alto nivel no son sólo de género deportivo destacando entre otros, League of Legends (Juegos en arenas multijugador), Call of Duty (Juegos de disparos en primera persona), EA Sports Fifa (Simuladores deportivos) o Hearthstone (Juegos de cartas coleccionables).

En España se ha generado un debate técnico-deportivo  y jurídico acerca de su reconocimiento como deporte y el hecho de que uno de los requisitos que establece el Consejo Superior de Deportes para ello sea desarrollar  una actividad física, dificulta de una manera obvia su integración en el marco legal deportivo actual.

Sean calificados como deporte o no, el éxito de los deportes electrónicos tanto a nivel  internacional como nacional es indiscutible y el crecimiento de esta industria es imparable.  Consecuencia de ello, en algunos niveles, nos encontramos ante profesionales en el sentido estricto de la palabra, integrantes de un gremio cada vez más amplio. Jugadores dedicados a la práctica de videojuegos de un modo profesional que reúnen las notas definitorias  de laboralidad que prescribe en el Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores: aquellos “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario se entienden cumplidas”.

Es por ello que tanto la citada LVP, como Riot Games, desarrollador de videojuegos y organizador de competiciones, obligan a todos los clubes a presentar documentación al comienzo de cada temporada de competición  a acreditar que todos sus gamers han firmado un contrato laboral.

Sentado lo anterior, la singularidad propia de la prestación de estos trabajadores unido a la imposibilidad de considerarlos dentro del régimen jurídico de los deportistas profesionales, que en su consideración como relación laboral de carácter especial a través del numerus apertus del articulo 2 del Estatuto de los Trabajadores, son regulados por el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, nos hace cuestionarnos algunos aspectos controvertidos de la relación que procedemos a apuntar:

El primero es relativo a una cuestión bastante habitual en el mundo del deporte, sobre todo en el fútbol y que parece ser también frecuente en la práctica entre los profesionales dedicados a los e-sports, cual es  la posibilidad de cesiones de jugadores entre clubes.

El artículo 11 del Real Decreto 1006/1985 regula las denominadas cesiones temporales de deportistas profesionales, estableciendo la posibilidad de que los clubes o entidades deportivas pueda ceder los servicios de un deportista profesional a otro club diferente, que se subroga en los derechos y obligaciones del club cedente, para el que el jugador desarrollará temporalmente su actividad deportiva pero manteniendo su vínculo laboral con este último. Es importante resaltar el hecho de que este precepto constituye una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de prohibiciones o limitaciones a la  cesión de trabajadores, que viene justificada por las peculiaridades de la relación laboral de los deportistas profesionales, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada según preceptúa el precitado artículo a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Como ya apuntábamos anteriormente, no pueden encuadrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1006/1985, lo que hace legalmente imposible la cesión de jugadores entre clubes.

Junto con la cesión existe otro mecanismo de gran utilidad en el mundo del deporte para tratar de retener el talento en los clubes, cual es la inclusión en los contratos de una cláusula de rescisión.  Con base en el artículo 16 del Decreto 1006/1985, tal cláusula, opera en supuestos de ruptura unilateral por parte del deportista sin que concurra causa justificada en que éste pueda amparar dicha decisión, teniendo el club derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios causados, que puede ser una cantidad prefijada contractualmente, en su caso.

Tal cláusula de rescisión, entendida como la obligación de indemnizar al empleador en caso de incumplir un pacto de permanencia en la empresa, no es exclusiva de los deportistas profesionales, sino que puede tener una incidencia directa en el vínculo de cualquier trabajador, a través de un pacto de permanencia desarrollado en base al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero de una forma más restrictiva que lo anterior, ya que está condicionado al cumplimiento de unos requisitos entre los que destacan : Que exista una causa concreta que lo justifique, que ha de ser la formación y especialización profesional que el trabajador va a recibir con cargo a la empresa y que el pacto tenga una duración determinada, no pudiendo ser, en ningún caso, superior a 2 años.

Otro aspecto de gran trascendencia en el marco de la contratación es la edad, los jugadores que participan en estos torneos son jóvenes, con una edad media que no supera los 24 años. Como es sabido,  el Estatuto de los Trabajadores prohíbe el trabajo de los menores de 16 años. El Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece una excepción a tal regla para el supuesto de menores que trabajan en espectáculos públicos, por lo que si las competiciones de e sport fueran concebidas como espectáculos públicos, menores de 16 años si podrían ser contratados por un club.

En el caso de los deportistas, si bien es cierto que hay competiciones, partidos oficiales, etc, en las que menores de 16 años participan, no lo pueden hacer vinculados al club con contratos de  deportistas profesionales.

Para terminar, entendemos oportuno hacer referencia a algunos aspectos que hacen difícil el cumplimiento de lo prescrito en materia de jornada de trabajo, descansos y vacaciones en la regulación laboral común: De idéntico modo que en el caso de los deportistas,  el calendario de competición condiciona sus jornadas de entrenamiento, concentraciones y periodos laborales. A lo anterior se une el hecho de que los jugadores de e-sport se concentran en las conocidas como gaming house, lugares donde conviven los jugadores y el equipo técnico durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a la competición, que en ocasiones es además su residencia, lo que dificulta como ya adelantábamos la observancia de algunas prescripciones legales que impone el marco regulatorio de una relación laboral ordinaria.

Llegados a este punto podríamos afirmar que la figura del gamer profesional ofrece importantes niveles de análisis desde el punto de vista de su contratación, por lo que cabría preguntarse si estamos ante lo que  debería configurarse como una relación laboral de carácter especial. El tiempo dirá si estamos ante una nueva realidad que requiere de un tratamiento y una regulación específica que se incluya en la enumeración que hace el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores. Todo dependerá, probablemente, del desarrollo y evolución del sector en España.

 

Verónica Guerra

Abogada GC Legal

Circular 1654 FIFA: novedades en el régimen de traspasos

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

El pasado viernes 26 de noviembre FIFA publicó la Circular nº 1654, relativa la implementación del primer paquete de reformas del régimen de traspasos aprobado recientemente por la Comisión de Grupos de Interés del Fútbol.

Dentro de este primer paquete de medidas FIFA obliga a todas las federaciones nacionales a la introducción un sistema de transferencias electrónico en el ámbito nacional, según los principios del modelo implantado para las transferencias internacionales con el sistema de correlación de transferencias, International Transfer Matching System (ITMS), con el fin de controlar de ahora en adelante todas las transferencias de jugadores que se produzcan a nivel mundial.   Asimismo les exige  a adopción de un sistema nacional de registro electrónico de futbolistas.

Para tal fin, la FIFA pone a la disposición de sus federaciones miembro, un sistema para las transferencias nacionales “Domestic Transfer Matching System” dirigido a la gestión en línea de sus traspasos nacionales, y la plataforma “FIFA Connect” para el registro electrónico de todos los futbolistas en el ámbito nacional. No obstante les da libertad para que puedan seguir utilizando sus sistemas electrónicos actuales, las asociaciones que ya lo vinieran haciendo.

Cabe resaltar que  este “pasaporte deportivo” del jugador completamente electrónico, es una medida que  mejorará la operatividad de los mecanismos de compensación por formación de los que disponen los clubes formadores, cuales son el mecanismo de solidaridad y la indemnización por formación. Como se sabe, FIFA creó estos dos sistemas para resarcir a los clubes  de importantes inversiones en la instrucción y educación de los jugadores más jóvenes  y proteger la libertad de las jóvenes promesas de elegir el recorrido de su carrera deportiva:

El Mecanismo de Solidaridad, es una figura que prevé que si un jugador profesional es transferido antes del vencimiento de su contrato, el club o clubes que contribuyeron a su formación deportiva recibirán una parte de la cuantía de la operación.  Concretando lo anterior, el nuevo club deberá calcular el importe de esta contribución de solidaridad, deduciendo un 5% del importe total abonado por el traspaso del jugador y lo distribuirá  según consta en el historial de la carrera deportiva del futbolista, en función del número de años que haya formado parte de la plantilla de cada club durante las temporadas comprendidas entre su 12º y su 23º cumpleaños

Por su parte,  la Indemnización por Formación  surge cuando un jugador firma su primer contrato profesional o cuando un jugador es transferido entre clubes de asociaciones distintas antes de los 23 años, si bien es cierto que el período de formación a tener en cuenta para el cálculo de esa indemnización es desde los 12 hasta los 21 años de edad. Como decimos, el club que ha invertido en la formación de un jugador tiene derecho a una recompensa financiera por la educación deportiva que el futbolista ha recibido hasta los 21 años de edad, a menos que sea evidente que el jugador terminó su período de formación antes de esa edad. En tal caso, la indemnización se limita al período comprendido entre los 12 años y el momento en que haya terminado efectivamente la formación del jugador

Como decíamos la novedad introducida, puede solventar muchos problemas de funcionamiento que se plantean en la actualidad en el funcionamiento de estos sistemas compensatorios, como es el hecho de que un jugador tenga tantos “pasaportes deportivos” como países en los que haya jugado, en muchos casos con confusión en torno a fechas y temporadas de inscripción.

Verónica Guerra Beltrán

Abogada GC Legal

El “Real Decreto-Ley de las hipotecas”: dudosa constitucionalidad

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones, Público.

Pocas veces antes una cuestión había suscitado tanto debate, incertidumbre e inseguridad jurídica. El “insólito embrollo” del obligado al pago del impuesto de los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios  -por todos conocido-  trae cusa del radical cambio jurisprudencial habido por el Tribunal Supremo que determina, finalmente, a favor de la banca al librarla del pago del citado impuesto, siendo el prestatario (cliente) el obligado al pago del tributo; habiéndose hecho pública la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno, núm. 1669/2018, de  27 de noviembre de 2018 (RC núm. 5911/2017).

Ahora bien, es lo cierto que la sucesión de acontecimientos desde la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo el pasado 16 de octubre  -que establecía que eran los bancos y no el cliente quienes debían pagar el impuesto- hasta el pronunciamiento ofrecido por el Pleno, generó una situación de incertidumbre en el régimen jurídico aplicable en la materia haciendo cundir el desconcierto sobre cómo proceder tanto por parte de las entidades financieras como por los particulares que querían suscribir un préstamo hipotecario. La situación creada provocó la paralización del mercado hipotecario con grave repercusión socioeconómica haciéndose necesaria una solución urgente. De ahí que el Gobierno aprobara -ex. artículo 86 de la Constitución-  el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en aras a fijar un marco jurídico estable capaz de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores (BOE.09.11.18).

Y así, de la citada norma que comprende un Artículo Único – con objeto principal de determinar el sujeto pasivo del impuesto sobre los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios-  se desprende:

.La modificación de la redacción del artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indicando que: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», y aclarando que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista” esto es, el banco).

.El añadido de un párrafo 25 al artículo 45.I.B) de la citada Ley de la que se desprende: “25. Las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior (exentas del pago del impuesto: el Estado, y las AAPP, entidades sin fines lucrativos, cajas de ahorro y fundaciones bancarias por adquisiciones destinadas a su obra social, iglesia católica e iglesias que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado, Instituto de España y Reales Academias, partidos políticos con representación parlamentaria, Cruz Roja, ONCE, Obra Pía de los Santos Lugares”.

.La modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre sobre el Impuesto de Sociedades con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este RDLeg. Con el añadido de una nueva letra m) en su artículo 15, relativo a los gastos no fiscalmente deducibles por las empresas. Suponiendo ello que la deuda tributaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según la redacción dada por este RDLeg. no será deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

.Deroga cuantas disposiciones incluidas y normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto-ley, por cuanto quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias contrarias al contenido del presente RDL.

Pues bien, sentado lo anterior paree quedar zanjada la cuestión. Sin embargo, las dudas de constitucionalidad suscitadas sobre la norma pudieran reabrir de nuevo el debate. Esperemos acontecimientos.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC LEGAL

El Tribunal Supremo deniega a la AEAT la posibilidad de recabar de forma masiva datos sobre abogados y procuradores: la STS 1611/2018 de 13 de noviembre

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El 8 de mayo de 2017, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) Equipo Central de Información, del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, evacuó Requerimiento de Obtención de Información al Consejo General del Poder Judicial, solicitando que los responsables de los datos jurisdiccionales determinados datos relativos a cada procedimiento judicial llevado a cabo en los años 2014, 2015 y 2016. En particular, se requería la identificación de cada Abogado y Procurador que hubiera intervenido en procesos judiciales en cualesquiera Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional; fecha de inicio de la intervención en el procedimiento; fecha de cese (en su caso) del procedimiento; Juzgado o Tribunal ante el que se hubiera intervenido; localidad; identificación del procedimiento; fecha de inicio del procedimiento; fecha de finalización del procedimiento (en su caso); e identificación del cliente. El Consejo General del Poder Judicial atendió la referida solicitud mediante Acuerdo de 20 de julio de 2017 de su Comisión Permanente, admitiendo la referida solicitud de información excepción hecha de los datos referidos a los clientes o partes de los referidos procedimientos. Por el Consejo General de la Abogacía se interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad del referido Acuerdo de 20 de julio de 2017, así como de Requerimiento de Obtención de Información de la ONIF.

El requerimiento de obtención de información a que nos referimos nos proporciona un ejemplo paradigmático de la reacción lógica del Derecho ante actuaciones de la Administración, en este caso Tributaria, al margen del necesario equilibrio entre las potestades de la Administración y los derechos y garantías de los obligados tributarios, que debe presidir la recta aplicación del sistema tributario.

Porque como es bien sabido, el fin último de la labor investigadora de la Administración Tributaria es asegurar el correcto cumplimiento del deber general de contribuir al sostenimiento del gasto público reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución Española. Para llevar a cabo esta labor, la obtención de información de relevancia tributaria es fundamental. No en vano, la propia normativa tributaria regula los requerimientos de información y el correspondiente deber de suministro a la Administración tributaria se prevé en los artículos 29 (obligaciones tributarias formales) 93 (obligaciones de información) 94 (autoridades sometidas al deber de informar y colaborar) todos ellos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT).

A la luz de los referidos preceptos, es evidente que la Administración tributaria tiene reconocida una potestad que le permite requerir información necesaria para asegurar el exacto cumplimiento de las obligaciones tributarias. Ahora bien, lo anterior no debe llevar a la creencia errónea de que las facultades legalmente reconocidas a la Administración tributaria para recabar la información necesaria para la adecuada gestión del sistema tributario son ilimitadas, ni que puedan ejercerse de manera arbitraria y no justificada. Precisamente de los preceptos señalados se extrae con claridad algunos de los principales límites legales y constitucionales que deben ser respetados de manera escrupulosa en los requerimientos de información que formule la Administración Tributaria. Límites que el Requerimiento de Obtención de Información evacuado por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la ONIF ha sobrepasado; vulnerando, de ese modo, la legislación actual, en contra de la interpretación jurisprudencial que de la referida legislación vienen haciendo los tribunales de justicia.

En síntesis, la legislación tributaria prevé dos cauces bien distintos para la obtención de información: información por suministro e información por captación. Como ha recordado en varias ocasiones el Tribunal Supremo, la información por suministro es aquella mediante la que, con carácter general, en la forma y en los plazos que reglamentariamente se determinen, los sujetos obligados a colaborar facilitan la información. Y la información por captación es la propia de los requerimientos individualizados, que pueden efectuarse en cualquier momento posterior a la realización de las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos.

El requerimiento de información de la ONIF pretendía subvertir el orden legalmente establecido para hacer efectiva la obtención de información por parte de la Administración tributaria porque, como ha advertido nuestro Tribunal Supremo “sería contrario a la disciplina legal practicar un requerimiento individualizado de información para recabar la que debería haberse recogido a través del deber general de información periódica”. Y precisamente lo anterior es lo que se produciría de hacerse efectivo el Requerimiento de Obtención de Información 8 de mayo de 2017; vulnerándose de ese modo el principio de legalidad expresamente reconocido en el artículo 31.3 de la Constitución Española. Porque en las condiciones actuales un deber de información como el pretendido en el referido requerimiento sólo puede ser exigido en el marco legal de una norma que expressis verbis establezca un deber de información con contenido análogo al pretendido por la ONIF.

Más allá de lo anterior, el artículo 94.3 de la LGT establece el deber de que se faciliten “cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan”. E interesa destacar la trascendencia tributaria de los datos objeto del deber de información, porque el referido deber no comporta la cesión de cualesquiera datos de estas características y en cualquier circunstancia. Por el contrario, la información que pretenda recabar la Administración Tributaria en el ejercicio de las potestades y facultades que legalmente tiene atribuidas, debe ser información con “trascendencia tributaria”. Para evitar la arbitrariedad en la actuación administrativa resulta fundamental que los requerimientos individualizados de información identifiquen perfectamente la información solicitada y justifiquen convenientemente los motivos que avalan el requerimiento, como establece, por lo demás, el propio Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, en su artículo 56.

Debe subrayarse que el deber de justificación en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque, como es sobradamente conocido, los Juzgados y Tribunales tienen una función perfectamente delimitada en la Constitución Española, como resulta del artículo 117.4 del Texto constitucional, cuando advierte que “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. La Constitución preserva la exclusividad de la función jurisdiccional en los Juzgados y Tribunales, como resulta del apartado 2 de referido artículo 117 de la Constitución Española. Por ello, desde una perspectiva estrictamente constitucional no parece deseable sobrecargar a Juzgados y Tribunales con otras funciones que, evidentemente, van a ir en detrimento de esa función y ejercicio independiente de la misma. De ahí la especial necesidad de justificar adecuadamente los motivos que fundamentan la solicitud o requerimiento de información objeto de nuestro comentario.

Por lo anterior, no debe extrañar que el Tribunal Supremo reconozca la facultad de recabar información de la Administración Tributaria y al mismo tiempo advierta de la necesidad de justificar adecuadamente los requerimientos de información. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha insistido en numerosas ocasiones en las exigencias de motivación e individualización, al exigir un examen riguroso del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, en cada caso concreto con la finalidad de verificar si el requerimiento de información de que se trate se ha llevado a cabo de conformidad con el régimen jurídico legalmente establecido.

El Requerimiento de Obtención de Información del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de 8 de mayo de 2017, vulnera de manera evidente las exigencias más básicas de justificación y debida motivación de la referida decisión, en abierta contradicción con la normativa que regula los requerimientos de información tributaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que ello es así lo evidencia el hecho de que el referido requerimiento carece en términos casi absolutos de la más mínima referencia a los motivos o fundamentación que permita conocer, en palabras del Tribunal Supremo, las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada de solicitar determinada información relativa a los procesos judiciales habidos, nada menos que, durante los años 2014, 2015 y 2016; lo cual resulta, además, absolutamente desproporcionado. Tan sólo se hace una referencia manifiestamente deficiente a la pretendida justificación en la carta de 8 de mayo de 2017 emitida por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria al Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, así como en el Requerimiento de Obtención de Información, cuyo propósito parece ser más bien cubrir el expediente formal de una pretendida motivación. En concreto, en la referida carta se afirma que “En el marco de las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (BOE del 27 de enero) y siguiendo su estrategia de actuación en materia de prevención y control del fraude tributario, está prevista la realización planificada y sistemática de actuaciones de obtención de información con trascendencia tributaria por los órganos de Inspección encuadrados en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, en relación con diversos sectores de actividad económica, entre los que se encuentra el sector de los profesionales del Derecho”. Y lo mismo ha de afirmarse respecto del primer párrafo del Requerimiento de Obtención de Información donde se afirma seguir “la estrategia de actuación definida en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y aprobado por Resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016)”.

Si se observa detenidamente, en cada uno de los documentos referidos se apela a un Plan Anual de Control Tributario y Aduanero distinto. En efecto, mientras que en la carta de la Dirección del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, se afirma enmarcar el referido requerimiento en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (B.O.E de 27 de enero) en el propio requerimiento se asocia la solicitud de información al Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria aprobado por resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016). Es decir, cada documento “fundamenta” el requerimiento de información en un Plan Anual de Control distinto; lo cual evidencia de forma clara la falta absoluta de cualquier lógica en un aspecto esencial de legalidad del requerimiento de información tributaria.

Además de lo anterior, la afirmación que se hace en la carta dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial que acompaña al Requerimiento de Obtención de Información, de que el sector de los profesionales del Derecho está previsto en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 es, sencillamente, falsa. En el referido Plan no hay ni una sola referencia a los profesionales del Derecho.

La falta de motivación o justificación del requerimiento de información resulta evidente y además determina la ausencia de la necesaria “trascendencia tributaria” de los datos o información que se pretende recabar.

Por todo ello, no debe extrañar que en su sentencia núm. 1611/2018 de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo haya estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de la Abogacía y haya anulado el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial. Lo cual tiene unos efectos extensibles, no sólo al requerimiento de obtención de información de 8 de mayo 2017 de la ONIF, sino también a cuantos actos administrativos se hayan adoptado o puedan adoptarse en cumplimiento del citado Acuerdo; lo cual es muy rico en consecuencias procesales.

 

Hugo López López

Consejero Académico

GC Legal