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Autor: especialistasweb

La impugnación de acuerdos sociales

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Una de las preocupaciones que le puede surgir a una persona es saber cómo puede defender sus intereses cuando la Junta General o el Consejo de Administración de la Sociedad de la que es socio adopta un acuerdo que considera contrario a la Ley, los Estatutos o el interés social.

La defensa de dichos intereses se articula a través de acciones de impugnación de acuerdos sociales, cuya regulación se encuentra en el artículo 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

¿Quién puede impugnar los acuerdos sociales? El artículo 206 LSC confiere legitimación para impugnar los acuerdos sociales a (i) Cualquier administrador de la Sociedad, (ii) Cualquier tercero que acredite un interés legítimo y (iii) Cualquier socio que represente, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital social, siempre que hubiese adquirido su participación con anterioridad a la adopción del acuerdo.

Si el acuerdo impugnado fuera contrario al orden público, cualquier socio estará legitimado, aunque no llegue al 1% del capital social, así como los administradores y terceros, sin necesidad de acreditar interés legítimo.

¿Qué acuerdos se pueden impugnar? De acuerdo al artículo 204 LSC, son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Dicho artículo concluye que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Límites a la impugnación de acuerdos sociales. El artículo 204 LSC en los apartados 2º y 3º determina qué acuerdos no son susceptibles de impugnación. Así, el artículo 204.2 LSC establece que no podrán impugnarse aquellos acuerdos que, tras su adopción, han sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros que no infringen el interés social o de los socios, sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

Por su parte el apartado 3º del artículo 204 LSC, no permite la impugnación de:

(a) las meras irregularidades procedimentales para la convocatoria, salvo “que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante”. La expresión “cualquier otra que tenga carácter relevante” es ambigua y por tanto poco clara, generando inseguridad en cuanto a dónde está el límite para impugnar los acuerdos sociales. Lo que sí parece unánime es que los motivos que lleven a un socio a impugnar un acuerdo social tienen que ser trascendentes o relevantes.

De acuerdo al artículo 206.5 LSC no podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.

Por ello es de vital importancia dejar constancia en Acta los defectos de forma para poder alegarlo como motivo de impugnación.

(b) No procede tampoco la impugnación de acuerdos basada en la insuficiente información facilitada a los socios con anterioridad a la Junta, en el ejercicio de su derecho de información, salvo que la falta de información haya sido relevante en el ejercicio de su derecho de voto. Es decir, debería poder  acreditarse que el socio que impugna hubiera votado en sentido contrario de haber tenido conocimiento de la información que no se le facilitó.

(c) No podrán impugnarse los acuerdos adoptados en los órganos colegiados en base a la participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

(d)Por último, no se admitirá la impugnación de un acuerdo social cuando se base en la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

¿Qué plazo existe para impugnar un acuerdo social? De acuerdo al artículo 205 LSC, los acuerdos podrán impugnarse en el plazo de un año desde la adopción del acuerdo, desde la fecha de recepción de la copia del acta (si el acuerdo se hubiese adoptado por escrito), o desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en el supuesto en que el acuerdo se hubiera inscrito).

Los acuerdos contrarios al orden público, no están sometidos a plazo de prescripción ni de caducidad.

No obstante lo anterior, hay acuerdos de Juntas que tienen un plazo de impugnación distinto al del artículo 205 LSC. Véase por ejemplo el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, en que de acuerdo al artículo 390 LSC, éste puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de adopción.

¿Cómo se articula el procedimiento de impugnación? Los Juzgados de lo Mercantil son los competentes para sustanciar los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales, que se tramitarán por los cauces del procedimiento ordinario  (art. 207 LSC).

La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.

En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia estimatoria determinará la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Diana Gomariz Talarewitz

Modificación de la Ley 10/2018 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

Partiendo de la base de que la actual Ley 10/2010 ha recogido la mayoría de las previsiones que establecía la 4ª Directiva Europea sobre el Blanqueo de Capitales (núm. 849/2015) de 20 de mayo), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, lo cierto es que aún faltan varias modificaciones por introducir, aunque sea fuera del plazo que se concedió a España para dicha adaptación.

Algunas de estas modificaciones pendientes vienen referidas a las personas físicas o jurídicas para las que se han generado obligaciones de control en relación con los clientes a los que prestan servicios, precisamente con el fin de prevenir ilícitos relativos al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo.

También deberá revisarse el régimen de la potestad sancionadora, con el fin de adaptarla a la regulación de procedimiento administrativo vigente desde 2016, así como armonizar las diferentes legislaciones europeas en la materia. Todas las legislaciones deben estar armonizadas con los límites que para las sanciones prevé la Directiva, con el fin de evitar que en cada país las infracciones sean sancionadas con cuantías diversas.

Como modificación que afecta directamente a los prestadores de servicios legales, deberán inscribirse en el Registro Mercantil, en la forma que determina su Reglamento, o bien de forma telemática si se trata de personas físicas profesionales, o realizar una manifestación de sujeto obligado en materia de Blanqueo para las ya inscritas: (i) las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional constituyan sociedades u otras personas jurídicas; (ii)  las que ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; (iii) las que faciliten un domicilio social o dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios jurídicos afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.

Como otra modificación destacable, se reduce el umbral para la consideración como sujetos obligados de las personas que comercien con bienes en efectivo, de forma que a partir de la modificación, dicho umbral quedará reducido de 15.000 a 10.000 €.

Se establece asimismo la necesidad de redefinir qué se entiende en nuestro país por “país tercero equivalente” en materia de prevención de blanqueo y financiación del terrorismo, se modifica el concepto de “grupo empresarial” con el fin de alinearlo con la definición que del mismo se realiza en la directiva y se impone, con el fin de otorgar mejor protección a los datos que obligatoriamente deben ser conservados, la obligación de aclarar las limitaciones al uso de información recopilada por los sujetos obligados en la aplicación de las medidas de diligencia debida.

Raquel Serrano Manero

El Tribunal Supremo aclara la reducción en el IRPF del 30% de las rentas obtenidas por actividades económicas generadas en más de dos años

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El IRPF es un impuesto dual, en el sentido de que la base se divide en dos tipos: renta general y renta del ahorro. La parte general de la base liquidable está sometida a gravamen a una escala progresiva, lo cual determina que el tipo de gravamen a que efectivamente se someten las rentas del obligado tributario aumenta cuanto mayor es la base liquidable general.

Cuando el sujeto pasivo recibe rentas que han sido generadas a lo largo de los años y de conformidad con la normativa que regula el IRPF deben imputarse en su totalidad al mismo ejercicio y a la parte general de la renta, se produce un aumento en el tipo efectivo de gravamen por el simple hecho de la acumulación de rentas en un ejercicio. Aumento de la presión fiscal que no se habría producido de haberse distribuido esas rentas a lo largo de los periodos en que han sido generadas.

Para corregir el efecto señalado, la LIRPF prevé que cuando el obligado tributario obtenga rentas irregulares, esto es, generadas en un periodo superior a dos años, o que se califique reglamentariamente como rentas obtenidas de manera notoriamente irregular en el tiempo, se practiquen determinadas reducciones.

En el caso concreto de los rendimientos procedentes del desarrollo de actividades económicas, el artículo 32.1 de la LIRPF establece que “los rendimientos netos con un período de generación superior a dos años, así como aquéllos que se califiquen reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, se reducirán en un 30 por ciento, cuando, en ambos casos, se imputen en un único período impositivo.” La cuantía sobre la que se puede aplicar la referida reducción no puede superar el importe de 300.000 euros anuales.

No obstante lo anterior, el referido artículo 32.1 de la LIRPF señala en el último párrafo que “no resultará de aplicación esta reducción a aquellos rendimientos que, aun cuando individualmente pudieran derivar de actuaciones desarrolladas a lo largo de un período que cumpliera los requisitos anteriormente indicados, procedan del ejercicio de una actividad económica que de forma regular o habitual obtenga este tipo de rendimientos.”

La principal duda interpretativa que presenta el último apartado transcrito se refiere a los supuestos sobre los cuales se proyecta la exclusión de la reducción. Por un lado, cabría entender que la limitación se refiere a los obligados tributarios, individualmente considerados, que en el desarrollo de su actividad económica obtienen de forma regular o habitual rendimientos irregulares. Por otro lado, podría entenderse que la referida exclusión se refiere, no a los sujetos individualmente considerados, sino a actividades económicas (con independencia de cada situación particular) en las que de forma regular o habitual, se obtenga este tipo de rendimientos.

La Dirección General de Tributos y también la jurisprudencia menor, han venido sosteniendo el segundo criterio señalado en numerosas ocasiones. Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 429/2018 de 19 de marzo, pronunciada por la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, ha defendido con claridad meridiana la primera de las posturas mencionadas.

En efecto, a la hora de determinar si la limitación se refiere a la profesión, actividad o sector a que pertenece el sujeto pasivo o, por el contrario, debe estarse a la índole de los ingresos propios de cada contribuyente, el Tribunal Supremo es meridianamente claro cuando afirma que “la interpretación de tal excepción […] ha de hacerse por referencia a los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo, único en quien se manifiestan las notas de regularidad o habitualidad, no atendiendo a lo que, real o supuestamente, sean las características del sector o profesión de que se trate.”

Además de lo que se acaba de señalar, el propio Tribunal Supremo advierte en la referida sentencia que, tanto la Administración, como los Tribunales de justicia “habrán de ser especialmente cautos, a fin de evitar que, por una interpretación exacerbada de tales notas de habitualidad o regularidad, queden privados los contribuyentes de un derecho que la ley les reconoce, aun en casos en que no se dé un predominio de los ingresos que participasen de tales características temporales.”

Por lo tanto, el criterio señalado por el Tribunal Supremo debiera ser seguido a partir de ahora por la Administración y los Tribunales. Y ello, con independencia de que la sentencia se pronuncie respecto de la normativa anterior a la vigente. Porque en la medida en que la limitación a la aplicación de la reducción se ha mantenido en idénticos términos, la doctrina del Tribunal Supremo es perfectamente trasladable a la legislación actual. Y por lo tanto, tiene plenos efectos para la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2017 cuyo plazo de presentación acaba de comenzar.

 Hugo López López

Consejero Académico

La importancia de las Hojas de Reclamación

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

Son muchas las ocasiones en las que no estamos satisfechos con el producto comprado o el servicio contratado. Algunas veces es porque no está a la altura de lo que esperábamos y otras porque la parte contraria no ha cumplido con lo pactado o se ha incumplido el periodo de garantía establecido por la Ley. Por ello, cuando de verdad se produce un desequilibrio es el consumidor el que ha de corregir dicho desequilibrio recurriendo a las distintas herramientas previstas en el ordenamiento jurídico.

Seguramente la mayoría pensaremos directamente en demandar, pero ello supone un coste para el consumidor difícilmente asumible, al menos en un primer momento. Es por ello que lo más apropiado sea negociar con el empresario y, en el caso más que probable de que estas negociaciones fracasen, habrá que presentar una hoja de reclamación. Todos los establecimientos con atención al público han de tener un libro de reclamaciones a disposición del consumidor. Es una obligación absoluta y en el caso de que el establecimiento carezca de dicho libro, el consumidor podrá llamar a la policía municipal para que se persone y levante acta de la no tenencia de dicho libro, lo que podría motivar la incoación de un expediente sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción al establecimiento.

El consumidor ha de cumplimentar la hoja de reclamación exponiendo los hechos que la motivan. Posteriormente, el empresario tendrá la facultad de brevemente alegar lo que considere y firmarla. El establecimiento se quedará con una de las copias mientras que el consumidor se quedará con dos: una para él y la otra para la Administración. Pero aquí la historia no ha terminado, la hoja de reclamación no surtirá ningún efecto a menos que el consumidor acuda a un Registro de la Administración para registrar la hoja de reclamación. Es un procedimiento muy sencillo; simplemente hay que ir al Registro o a al Servicio de Consumo del Ayuntamiento con el ejemplar para la Administración. Ellos se encargarán de tramitarlo.

Una vez tramitado, el servicio de consumo del Ayuntamiento comenzará un proceso de mediación (que no confundir con la mediación prevista en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que no cubre la mediación en materia de consumo) por lo que dará traslado de la hoja de reclamación al empresario para que se avenga a un acuerdo o alegue lo que considere conveniente. Lo más probable es que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, pero si lo hace podríamos decir que la hoja de reclamación ha sido un éxito. Pues habríamos evitado un eventual arbitraje de consumo o incluso tener que presentar una demanda.

En el caso de que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, el servicio de consumo del Ayuntamiento o ente administrativo informará al consumidor de que puede solicitar un arbitraje de consumo cuya tramitación compete a las Comunidades Autónomas sin perjuicio de que la propia Comunidad prevea la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda hacerlo (es importante destacar que no todos los establecimientos se someten a las Juntas de Arbitraje de Consumo por lo que no siempre será posible aunque si en la amplia mayoría de los casos). En el arbitraje de consumo, el consumidor ha de cumplimentar un modelo oficial de papeleta de arbitraje acompañándola de las pruebas que considere oportunas y remitirla la documentación a la Junta de Arbitraje. Ello se puede hacer por correo certificado (que tiene un coste) o acudiendo a un Registro de la Administración (sin coste) para introducir el documento que será enviado por la propia Administración a la Junta de Arbitraje.

Normalmente, los laudos o resoluciones arbitrales no son categóricos en el sentido de que no acceden a dar el 100% de la pretensión a una de las partes, sino que suelen ofrecer una solución intermedia. Las resoluciones de la junta de arbitraje son directamente ejecutivas y no se pueden recurrir ante la jurisdicción salvo que se haya incurrido en defectos de forma. Ello significa que debemos estar muy seguros de lo que hacemos y ser conscientes de que el laudo arbitral es de obligado cumplimiento nos guste o no. No cabe la posibilidad de interponer una demanda ante la jurisdicción civil una vez que la Junta de Arbitraje de Consumo ha conocido del asunto.

Finalmente, en caso de que no queramos acudir al arbitraje de consumo es perfectamente posible interponer una demanda, lo cual en el caso de que el consumidor tenga razón será una buena opción toda vez que el juez previsiblemente le dará completa o parcialmente la razón. El problema radica en que ya se incurre en una serie de gastos (abogado, procurador, traslados, etc.) los cuales, no obstante, podrán ser en parte satisfechos por la otra parte en el caso de que fuera condenada en costas. Sin embargo, también hay que atender a otros factores; por ejemplo, no tendrá mucho sentido demandar a una empresa en materia de consumo por una reclamación de muy baja cuantía. En cualquier caso, es importante siempre consultar con un abogado para que pueda prestar el mejor asesoramiento.

En definitiva, si eres consumidor y no estás satisfecho ya sea porque el producto es defectuoso, no es lo que se había contratado o no se nos quiere tramitar la garantía, lo que tienes que hacer es presentar una hoja de reclamación y seguir los pasos señalados

Tomás González García

“La Mafia se sienta a la mesa» o cuando una marca es contraria al orden público

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Recientemente teníamos conocimiento de que el Tribunal General de la Unión Europea en sentencia del pasado 15 de marzo, desestimaba el recurso presentado por la sociedad La Mafia Franchises, ante la resolución de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, que conducía a la nulidad de la marca “La Mafia se sienta a la mesa” por considerarla contraria al orden público.

La conocida cadena de restaurantes, registró su marca en el año 2007, no obstante, no fue hasta el año 2015 cuando Italia solicito la nulidad de la marca “por ser contraria al orden público y a las buenas costumbres”. La Ley española de marcas (que no debemos olvidar, se trata de legislación armonizada bajo el Reglamento 2017/1001/UE, de 14 de junio), establece en su artículo 5 la siguiente prohibición absoluta:

“Art. 5.1.f) No podrán registrarse como marca los signos siguientes: “Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres”.

Puede sorprender por lo anterior que la resolución haya recaído ahora y no se observase la prohibición absoluta en la que podría incurrir la marca cuando se registró la misma. Sin embargo, debe mencionarse que el hecho se ha producido cuando la empresa tuvo la intención de hacer extensiva la protección de su marca a toda la UE y no solo a España – donde opera con más de 40 restaurantes -. Quizás en España, la marca “La Mafia” no sea vista con las mismas connotaciones que en Italia, es decir, lo que no es contrario al orden público en un país, puede que si lo sea en otros países dónde se quiera hacer extensiva la protección de una marca. Dando una vuelta de tuerca a la situación, hay otros países donde tampoco cabría dentro del orden público ciertos nombres o distintivos que hicieran referencia a organizaciones criminales o terroristas. Sería muy chocante ir de viaje a cualquier país de nuestro entorno y encontrarnos comercios o marcas que hicieran referencia a ETA, las FARC o el IRA por poner algunos ejemplos. Si bien es verdad que el uso del término “mafia” está mucho más banalizado o tiene cierto carácter recurrente en el lenguaje coloquial, no por ello se banaliza su procedencia ni los sentimientos negativos que evoca.

Según la sentencia del TGUE para observar si una marca es contraria o no al orden público “no puede basarse en la percepción de aquella parte del público pertinente a la que nada ofende, ni, por otro lado, en la percepción de aquella parte del público que puede ofenderse fácilmente, sino que debe hacerse sobre la base de los criterios de una persona razonable que tenga umbrales medios de sensibilidad y tolerancia”.

En esta ponderación, no cabe tener en cuenta sólo el público hacia el que van dirigidos los bienes y servicios que representa la marca, si no a la sociedad en su conjunto. El Tribunal continua en su sentencia justificando la nulidad de la marca en base a que no sólo tiene connotaciones negativas en Italia, si no que va en contra de los valores de la Unión Europea, lo cual, es motivo para que se deniegue en todo el territorio de la Unión:

“procede señalar que el elemento denominativo «la mafia» es comprendido mundialmente en el sentido de que remite a una organización criminal que tiene sus orígenes en Italia y cuyas actividades se extendieron a otros Estados distintos de la República Italiana, en particular, dentro de la Unión. Por otra parte, es hecho conocido, como declaró la Sala de Recurso en el apartado 26 de la resolución impugnada, que dicha organización criminal recurre a la intimidación, a la violencia física y al asesinato a fin de ejercer sus actividades, que incluyen concretamente el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilegal de armas, el blanqueo de dinero y la corrupción. El Tribunal considera que tales actividades criminales vulneran los propios valores en que está fundada la Unión, en particular, los valores de respeto de la dignidad humana y de libertad”.

Aunque en no suelen ser los casos más habituales, no es la primera vez que se deniega el registro de una marca por considerarla contraria al orden público, pues tenemos incluso otro precedente español, como fue el caso del licor “Hijoputa”, cuya inscripción fue denegada bajo el amparo del mismo precepto legal que invoca el Tribunal, esto es, el citado art. 5 de la Ley de Marcas (equivalente al 7 del Reglamento 2017/1001/UE, de 14 de junio).

La intención de quien registra una marca con la que opera en el mercado, va más allá del motivo evidente de proteger los derechos que otorga la titularidad de la misma. Se busca el reconocimiento y la notoriedad de la marca en el mercado de forma que la marca se genere valor para quien la emplea y se distinga por sus características de sus competidores.

Cuando se busca la efectividad de una marca utilizando para ello palabras, expresiones o diseños que busquen o evoquen cierta controversia se puede obtener el beneficio de ser rápidamente reconocido por el público, sin embargo, también podemos pagar cara la polémica generada cuando se considera que la marca va contra el orden público.

En conclusión, nos encontramos ante un caso de marca fallida, ya que la declaración de nulidad por parte del TGUE provoca que los derechos de titularidad no puedan desplegar sus efectos de forma automática como marca europea (aunque sí en España), con el consiguiente riesgo económico que ello supone, en especial sectores como el retail o la hostelería, dónde la marca es un elemento esencial del negocio por la necesidad de diferenciación ante la atomización del mercado.

José Luis Pantoja Montero

Transparencia en las federaciones deportivas españolas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

En los últimos años se han dado pasos adelante para mejorar en materia de transparencia en diversos sectores observándose una actitud tendente hacia la claridad informativa.

Prueba de ello fue la promulgación en España de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que tiene como finalidad incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública, estableciendo las obligaciones que deben cumplir los entes afectados por la Ley.

El control para que estas medidas sean eficaces es tutelado por la Administración General de Estado, creando un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, quien establecerá las medidas necesarias para un adecuado cumplimiento y las actuaciones disciplinarias que procedan, en su caso.

Para la  reforma de las federaciones en España es fundamental profundizar en la transparencia y en la buena gobernanza, aspectos necesarios para dotar de credibilidad a estos entes cuya financiación depende, en buena parte, de subvenciones públicas

Sin embargo, siendo ello incuestionable, la Ley  19/2013 no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que a la Administración Pública, sino que están consideradas como entidades privadas, de idéntico modo a la Ley  10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y las homónimas autonómicas, que consideran a las federaciones deportivas entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración.

Las obligaciones de publicidad activa aplicables a entidades privadas que superan los límites de financiación pública señalados en la Ley 19/2013 han sido objeto de examen por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que creyó oportuno formular un criterio interpretativo al respecto. De este modo las obligaciones de publicidad activa recogidas en los artículos 5 a 8 de las entidades que reciban subvenciones dentro de los umbrales previstos por el artículo 3 de la citada Ley de Transparencia antes mencionados, estarán obligados a cumplir:

  • Los principios generales enunciados en el artículo 5 a excepción hecha de su apartado primero. De este modo, la información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados, estableciendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad gratuita, estableciendo para ello los medios adecuados para las personas con discapacidad y respetando los límites inherentes a la protección de datos de carácter personal.
  • El apartado primero del artículo 6 en lo relativo a información sobre su estructura, organización y funciones que desarrollan, estando obligados a incluir un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional.
  • El artículo 8, relativo a la información económica, presupuestaria y estadística en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del artículo 8 contiene unas matizaciones que son de aplicación a los contratos, convenios y subvenciones. En este sentido, deberán publicarse sólo los contratos y convenios que las federaciones celebren con una Administración Pública así como las subvenciones cuando el órgano concedente sea una Administración Pública, no afectando a las actuaciones privadas de los mencionados sujetos obligados.

Además de la información anterior, habrán de hacer pública información referida a presupuestos, cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellas se emitan, así como las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las precitadas entidades.

En un análisis del ejercicio 2016, periodo en el que se ha cumplido sobradamente el plazo para la entrega del  Informe de Auditoría de  Cuentas Anual, de las páginas webs de las diez federaciones españolas que cuentan con mayor número de licencias federativas y atendiendo a los parámetros establecidos como de obligado cumplimiento por la citada Ley de Transparencia, observamos:

Respecto a la información institucional, todas publican su estructura organizativa, aunque no el perfil y trayectoria profesional de sus integrantes

Relativo a la información económica y presupuestaria se observa:

  • Referente a la información sobre contratos y convenios seis de ellas dan una información parcial de los mismos
  • Sobre las Subvenciones y Ayudas Públicas recibidas, siete de las diez analizadas dan información aunque no completa, al respecto.
  • Acerca de los presupuestos, ocho Federaciones dan cumplimiento parcial a la ley publicando los citados.
  • En cuanto a las obligaciones de publicación de Cuentas Anuales e Informes de Auditoría, nueve dan oportuno cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Ley.
  • Concerniente a la publicación de las retribuciones de altos cargos en la entidad, siete de las diez federaciones analizadas, informan sobre la remuneración tan sólo de sus Presidentes.

En la medida que pueden existir federaciones deportivas españolas que no cumplan los citados requisitos económicos del artículo 3, no se puede afirmar que la Ley se aplica a todas las federaciones deportivas españolas. No obstante, como se puede advertir, se observa una notable relajación en su compromiso con la transparencia, lo que parece una cuestión no exenta de importancia para las entidades perceptoras de subvenciones, pues el Consejo Superior de Deportes en la concesión de ayudas a las citadas, viene imponiendo el cumplimiento de obligaciones en esta materia, exigencias que se ha implementado entre otras, con la obligación de publicar y mantener actualizados en sus páginas webs los acuerdos alcanzados en sus reuniones.  El incumplimiento de tales obligaciones por parte de las federaciones que sean beneficiarias de subvenciones es considerado una causa de reintegro.

Perceptoras de fondos públicos o no, parece claro que para transformar la realidad federativa actual, es necesario hacerla más abierta, con una exposición precisa y detallada del trabajo que se está haciendo, de cómo se está haciendo, y de los recursos que se están empleando para ello. Ello implica la necesidad de cambiar algunos antiguos modelos de gestión y avanzar en una línea de profesionalidad que es inherente a su nivel, su papel social y el dinero público que, en muchos casos, obtienen.

Verónica Guerra Beltrán

El nuevo concepto de riesgo operacional en los contratos de concesión introducido por la Ley 9/2017

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, sobre Contratos del Sector Público (en adelante “LCSP 2017”), que introduce el concepto de riesgo operacional como elemento esencial de los contratos de concesiones.

Este nuevo elemento modifica sustancialmente el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y ventura del contratista.

La Unión Europea, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, ha introducido el concepto de riesgo operacional que busca acotar la interpretación antiformalista del principio de riesgo y ventura concesional que han venido adoptando distintos Estados Miembro. Esta interpretación permite que el concesionario no asuma todo el riesgo de la ejecución del contrato con el propósito de incentivar la inversión del sector privado en la construcción de grandes infraestructuras.

El artículo 14 de la LCSP 2017, que regula el riesgo operacional de los contratos de concesión, es una transposición literal del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE. Ambos textos legales establecen que el concesionario asume un riesgo operacional cuando, en condiciones normales de funcionamiento, no esté garantizada la recuperación de las inversiones realizadas con ocasión de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Es decir, el riesgo operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un beneficio por la gestión de la obra o del servicio que se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.

El concepto de riesgo operacional está íntimamente ligado a la  naturaleza explotable de la obra o servicio objeto del contrato de concesión. Es decir, el calificativo operacional hace referencia al riesgo inherente A la explotación económica de una obra o servicio público en una economía de mercado.

Es por ello que el derecho de explotación de las obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la medida que queda expuesto a las incertidumbres del mercado. Con anterioridad a la promulgación de la directiva, el Tribunal de justicia de la Unión europea en la sentencia de 10 de marzo de 2011, en el asunto C-274/09, definía las características del riesgo operacional:

«el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la  sentencia Eurawasser  (TJCE 2009, 260) , antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio»

Asimismo, el último apartado del artículo 5 de la Directiva 23/2014 es otra clara muestra de la firme voluntad del legislador europeo de que el concesionario se exponga de un modo más patente al riesgo del mercado en la explotación de la obra o del servicio al indicar que:

“La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Esta exposición a las incertidumbres del mercado consiste fundamentalmente en un riesgo de demanda o en un riesgo de oferta, o bien en un riesgo de demanda y oferta. La Ley 9/2017 define ambos conceptos en los siguientes términos:

  1. El riesgo de demanda está vinculado a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato por parte de los usuarios (“uso efectivo por los consumidores finales”). Se trata de un riesgo que no depende de la actuación del concesionario y no es otra cosa que riesgo económico habitual al que se someten las entidades privadas en una economía de mercado: las alteraciones del ciclo económico, las nuevas tendencias del mercado, los cambios de preferencia de los usuarios finales o los avances tecnológicos.
  2. El riesgo de oferta está vinculado a la posibilidad de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda existente en cada momento. Por lo tanto, el riesgo de oferta tampoco depende del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista, sino de las preferencias de los consumidores finales desde un punto de vista de la cualidad del servicio, es decir, el modo en que los usuarios quieren que sea el servicio.

Por último, se debe advertir que el riesgo operacional no constituye una sustitución del principio de riesgo y ventura, en la medida que es de aplicación a todos los contratos administrativos (artículo 197 de la Ley 9/2017). Es más, en el artículo 254, que se enmarca dentro del título que regula el contrato de concesión de obra pública, dispone la aplicación del principio de riesgo y ventura en relación con la construcción de la obra.

No obstante, la normativa vigente no delimita con claridad las implicaciones que tienen estos dos principios ni el modo en que han de interactuar. Por lo tanto será la jurisprudencia europea y nacional la encargada de esclarecer los ámbitos de aplicación del principio de riesgo y ventura y de riesgo operacional.

En particular, una cuestión interesante que habrá de concretarse, y que posiblemente será objeto de cierta litigiosidad, es la aplicación del derecho al reequilibrio económico del concesionario que ha sido reconocido por la jurisprudencia en el marco del principio de riesgo y ventura. El principio de equilibrio económico-financiero ha permitido atemperar las consecuencias derivadas de la situación de riesgo a la que están expuestos los concesionarios en los supuestos en los que se ha quebrantado el equilibrio económico de la concesión. Por lo general, dicha ruptura se ha producido por los riesgos vinculados a la demanda, y un caso paradigmático en nuestro país es la previsión errónea del número de vehículos que circulan por autopista de peaje que han sido construidos por medio de un contrato de concesión de obra pública.

Parte de la doctrina desconfía sobre la compatibilidad entre el concepto de riesgo operacional y el principio de equilibrio económico financiero en los contratos de concesión. Por lo tanto, habrá que estar pendientes del modo en que se adecúa e integra el concepto de riesgo operacional en la normativa de contratación pública.

Ignacio Orbea Echave

Breve análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018 sobre la retribución de los consejeros ejecutivos en los Estatutos Sociales y el Principio de Reserva Estatutaria

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La regulación que para la remuneración de los administradores establece la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido 1/2010 de 2 de julio) en su artículo 217, tiene por objeto establecer la máxima transparencia en dicha regulación, obligando a insertar en los Estatutos Sociales, de forma expresa, tanto la decisión de la Junta General relativa a que el cargo de administrador sea retribuido (en su defecto, se considerará gratuito) como el sistema de remuneración de aquellos, el cual queda sujeto a determinados límites.

En efecto, el artículo 217 de la LSC regula detalladamente los mencionados límites de retribución de los administradores, tanto en su contenido (asignación fija, dietas, participación en beneficios, retribución variable…) como en el importe máximo anual de dicha retribución y su razonabilidad, teniendo en cuenta la situación económica de la sociedad y los estándares de mercado de empresas comparables.

Pero… ¿qué ocurre con los límites a la retribución de los administradores con funciones ejecutivas, cuyo nombramiento y retribución vienen regulados en otro artículo del TRLSC, el 249?.

Tanto un importante sector de la doctrina como la DGRN venían sosteniendo -tal y como sostiene también la Sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación que nos ocupa- la tesis de que había que diferenciar dos regímenes de retribución en la LSC, de forma que, por un lado se encontraban los consejeros o administradores sin funciones ejecutivas, cuya remuneración estaba sujeta a los límites del artículo 217 de la LSC, y por otro los administradores con funciones ejecutivas, en relación con los cuales no se establecían dichos límites, salvo los que el contrato suscrito entre dicho administrador ejecutivo y la sociedad estableciera, teniendo en cuenta únicamente lo que establece el artículo 249 al final de su redacción, señalando que dicho contrato debe ser conforme con la política de retribuciones aprobada en su caso por la Junta General.

La Sentencia 98/2018 establece, contra la tesis mencionada, que los consejeros con funciones ejecutivas no están sujetos a una regulación distinta de los demás consejeros y deja claro que el recurso planteado exige que la resolución que se adopte interprete el significado y alcance de la reforma introducida en el Texto refundido de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, en relación con la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas, reforma que modifica los mencionados artículos 217 y 249 de la LSC, así como los artículos 218 y 219, todos ellos referidos a la remuneración de administradores.

El TS deja claro que no comparte las tesis de la DGRN en esta materia (que se ha expuesto anteriormente) y considera que los artículos de la LSC que regulan la retribución de administradores resulta aplicable tanto a los administradores que ejercen funciones ejecutivas como los que no, por lo que en su fallo, casa la sentencia recurrida y da la razón al Registrados Mercantil demandado cuando, en su calificación denegando la inscripción del correspondiente artículo de los Estatutos Sociales, estableció que la razón de la denegación radicaba en que dicha cláusula recogía la gratuidad del cargo de los administradores, y posteriormente permitía al Consejo de Administración establecer una remuneración para los consejeros con funciones ejecutivas, sin necesidad de acuerdo de la Junta General ni previsión estatutaria sobre dicha retribución, en una clara vulneración del principio de reserva estatutaria previsto en la LSC.

Raquel Serrano Manero

Cabe recurrir las liquidaciones de “plusvalía municipal” incluso en transmisiones con ganancias

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Durante el año 2017, varias sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 26/2017, de 16 de febrero de 2017, 37/2017, de 1 de marzo de 2017, 59/2017, de 11 de mayo y 72/2017 de 5 de junio) declararon la inconstitucionalidad de diversos preceptos, tanto de la normativa estatal, como de la foral (Territorios Históricos del País Vasco y Navarra) relativos al Impuesto municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) conocido como “plusvalía municipal”.

El problema fundamental radicaba en que, de conformidad con las reglas de cuantificación del impuesto, quedaban sometidas a gravamen transmisiones de terrenos urbanos donde no se experimentaba incremento alguno de valor, sino todo lo contrario, pérdidas patrimoniales o minusvalías, como consecuencia de la crisis económica que en los últimos años ha azotado especialmente al sector inmobiliario.

Tras estas sentencias se ha planteado una interesante discusión jurídica en torno a los efectos de la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución Española. Dos han sido las posturas que se han sostenido al respecto. Por un lado, aquella que considera que sólo resulta contrario a la Constitución el gravamen de transmisiones de bienes de naturaleza urbana cuando en dicha transmisión no se experimenta incremento de valor alguno. Por otro lado, aquella que considera que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional determina la expulsión del Ordenamiento jurídico de los preceptos normativos enjuiciados y por lo tanto, en la medida en que el legislador no adopte un nuevo régimen jurídico conforme al Texto constitucional, las administraciones municipales no pueden liquidar el referido impuesto, además de resultar contrarias al Ordenamiento aquellas otras que se hayan realizado con base en la normativa declarada inconstitucional.

En los últimos meses, diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de varias Comunidades Autónomas se han pronunciado en el sentido de la segunda de las tesis expuestas. En efecto, las sentencias del TSJ de Navarra de 29 de octubre de 2017 (rollo de apelación nº 309/2016) o la de 13 de septiembre de 2017 (rollo de apelación nº 324/2016) y la del TSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, así como la sentencia del TSJ de Castilla y León, de 22 de septiembre de 2017 (rollo de apelación 21/2017) han venido a sostener, en síntesis, que las sentencias del Tribunal Constitucional declararon nulos ex origine, es decir, desde el principio, desde su promulgación, los preceptos que su fallo relaciona. Por lo tanto, la liquidación tributaria que se hubiera practicado sin cobertura legal deviene radicalmente nula.

Bien es cierto que en sus fallos, el Tribunal Constitucional, de una manera un tanto ambigua o incluso capciosa, viene a afirmar que la inconstitucionalidad se produce “únicamente en la mediad que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. Sin embargo, la jurisprudencia evacuada por las salas de lo contencioso administrativo de los tribunales superiores de justicia a que nos hemos referido, es meridianamente clara cuando afirma que este añadido al fallo no es más que una traslación al mismo de la explicación dada en los fundamentos jurídicos para concluir la causa de nulidad y fija al legislador un límite para la nueva configuración normativa. Sin que por ello deba entenderse que se condiciona el alcance de la nulidad que se declara, que es radical, por vulneración de principios constitucionales y ex origine, como explicita y delimita la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la doctrina de los mencionados tribunales superiores de justicia.

Ante esta situación, se han planteado sendos recursos de casación ante el Tribunal Supremo que han sido admitidos mediante Autos de 23 de noviembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2017 (ATS 1145/2017 Rec. 4980/2017) y que están pendientes de resolver.

Sin embargo, como consecuencia de las singularidades del sistema foral navarro, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, adelantándose al Tribunal Supremo, ha resuelto recientemente el recurso de casación autonómico nº 535/2016 interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2016, confirmando que “la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, obliga a este Tribunal a estimar el recurso de casación autonómico, al ser procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que han quedado huérfanas de amparo legal”.

Con esta decisión, en Navarra se ha asentado un precedente definitivo a favor de la nulidad de todas las liquidaciones efectuadas por el concepto tributario “plusvalía municipal” con independencia de que en la transmisión se hubiera experimentado o no un aumento de valor del bien objeto de la misma.

Sólo queda esperar el pronunciamiento del Tribunal Supremo para saber si la doctrina del TSJ de Navarra será extensible también al resto del Estado. Porque resultaría poco congruente en términos jurídicos y absolutamente incompresible para el obligado tributario que, a situaciones fácticas idénticas, el Ordenamiento jurídico diera soluciones radicalmente opuestas entre sí en función del territorio donde se halle el bien objeto de transmisión.

Sea como fuere, la posibilidad de recurrir liquidaciones de “plusvalía municipal” incluso en transmisiones donde se haya manifestado una ganancia está abierta y fundada en términos jurídicos.

Hugo López López

Consejero Académico

La exoneración de responsabilidad a los administradores por deudas sociales

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La responsabilidad de los administradores de una sociedad puede ser de dos tipos: por el desempeño de su cargo (artículo 236 y ss LSC), o por deudas contraídas por la Sociedad administrada (artículo 367 LSC).

La acción de responsabilidad contra un administrador por deudas contraídas por una sociedad, tiene la finalidad de proteger el crédito del acreedor societario en la medida en que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que exista causa legal de disolución de la Sociedad, (ii) que los administradores no disuelvan la Sociedad en el plazo de dos meses y (iii) que las obligaciones reclamadas fueran posteriores a la causa de disolución.

Esta acción de responsabilidad también persigue promover la disolución cuando concurra causa legal porque si la Sociedad sigue operativa con un patrimonio inferior a su capital social y no puede hacer frente a sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de todas las obligaciones sociales que se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen.

Dado que la responsabilidad del administrador surge cuando las deudas de la Sociedad se contraen con posterioridad a la causa legal de disolución, la cuestión principal está en determinar en qué momento nace la deuda, que parece que sería en la fecha de nacimiento de la obligación, no de su completo devengo o exigibilidad  (STS 151/2016, de 10 de marzo de 2016).

La responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad cuando está en causa legal de disolución por pérdidas, está clara sobre la base del artículo 367 LSC,  pero ¿Qué pasa si pese a no instarse la disolución, se adoptan medidas tendentes a mejorar la situación económica de la Empresa?

La Jurisprudencia ha exonerado en alguna ocasión el incumplimiento del deber de promover la disolución en los casos en que los administradores han adoptado medidas significativas para evitar el daño, demostrando que han actuado de buena fe y diligentemente. Véase STS 28 de abril de 2006, STS 20 de noviembre de 2008, STS 1 de junio de 2009 y STS 12 de febrero de 2010.

En la sentencia 27/2017 lo que se cuestiona es “si cabe amortiguar el rigor de esta responsabilidad cuando consta que los administradores no promovieron la disolución pero llevaron a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la Compañía”.

En dicha sentencia, los administradores recurrentes alegaban para su exoneración: (i) que el expediente de regulación de empleo extinguió todas las relaciones laborales y (ii) que vendieron todos los activos y pasivos de la Sociedad.

Sin embargo el Tribunal Supremo ha considerado que no se cumplió con el deber legal de convocar la Junta General en el plazo de 2 meses para adoptar el acuerdo de disolución a pesar de quedar probada la causa legal de disolución, al estar la Sociedad en una situación de pérdidas que había dejado reducido su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Además el hecho de que los administradores recurrentes extinguieran las relaciones laborales y vendieran los activos y pasivos no justifica el incumplimiento del deber de instar la disolución de la Sociedad.

Por tanto, de acuerdo a la Jurisprudencia más reciente, no basta con que los administradores realicen actuaciones tendentes a reflotar la situación económica de la sociedad cuando ésta está en causa de disolución, sino que además éstos deben de convocar Junta necesariamente para instar la disolución, cumpliendo así con el deber legal que les exige el artículo 367 LSC., asumiendo el riesgo, en caso contrario, de tener que responder solidariamente por las deudas sociales contraídas por la Sociedad que nazcan con posterioridad a la causa de disolución.

 

Diana Gomariz Talarewitz