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Autor: especialistasweb

El principio de no regresión ambiental y su incidencia en el derecho urbanístico

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

El principio de no regresión -o cláusula Standstill– se ha consolidado como un instrumento eficaz para evitar la supresión o relajación del nivel de protección conferida por el Derecho Medioambiental a determinados espacios naturales que pueda producir daños ambientales de carácter irreversibles. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 julio 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) recordó las implicaciones que tiene este principio sobre las Poderes Públicos, y en particular, sobre las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas:

“Ello nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioambiental, del principio de no regresión, que, en supuestos como el de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar de —o poder alterar— una protección especial del terreno, como es la derivada de Montes Preservados y de los terrenos que integran la Red Natura 2000 y los que forman parte del PORN del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, desde luego incompatible con su urbanización, pero también directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades de gestión de tales suelos tanto por aplicación de su legislación específica como por el planificador urbanístico.”

Por lo tanto, este principio se consolida como una suerte de obligación impuesta a los Poderes Públicos de no hacer y de no modificar o suprimir los estándares de protección ambiental que supongan una disminución del nivel de protección establecido.

La cláusula standstill encuentra apoyo en nuestro derecho positivo europeo y estatal (artículo 45 CE y artículo 3 y concordantes de la Ley del Suelo 2015), así como en el carácter finalista del derecho medioambiental, y ha sido respaldada por nuestra doctrina administrativa y jurisprudencial. La anteriormente aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 menciona un Dictamen del Consejo de Estado del año 2002 que ya refería la virtualidad de este principio:

“Este principio de no regresión ha sido considerado como una cláusula de «status quo» o «de no regresión», con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo de Estado 3297/2002, que si bien referido a modificación de zonas verdes, de que «la modificación no puede comportar disminución de las superficies totales destinadas a zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula stand still propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Sólo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga»”.

De este último fragmento se infiere que el principio de no regresión tiene grandes implicaciones en la práctica del Derecho Medioambiental en la medida en que constituye un auténtico límite de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan y afecten a los avances alcanzados en materia de protección ambiental.

No obstante, se ha de advertir que la vigencia de este principio no supone en ningún caso una perpetuidad de la normativa de protección medioambiental existente, aunque sí requiere una especial motivación de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan el nivel de protección de los suelos:

“En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional ( artículo 45 Constitución Española ( RCL1978, 2836 ) ) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08 (RCL 2008, 1260) ), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos.” (STS de 10 de julio de 2012)

Y es en esta exigencia extra de justificación donde radica la verdadera limitación a los Poderes Públicos y, en particular, al ius variandi de la Administración al ejercer sus potestades de planificación. Nos encontramos, por ende, ante actuaciones injustas cuando se altere regresivamente el nivel de protección conferido al suelo sin estar debidamente motivado.

En materia urbanística, la cláusula Standstill se traduce en la exigencia de una mayor y específica motivación de las modificaciones del planeamiento que afecten y modifiquen la calificación del suelo como zonas verdes o cuando se pretenda modificar la clasificación de suelos especialmente protegidos. A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 (Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª) indica que la modificación de la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable no sectorizado exige, en virtud de este principio, una especial motivación:

 “Por otra parte no cabe tampoco desconocer que tratándose de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de cuatro ámbitos que el anterior planeamiento clasificaba como suelo no urbanizable de especial protección, nos movemos en el ámbito de aplicación del principio de no regresión planificadora para la protección medioambiental (Cfr. STS de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ); de 29 de marzo de 2012 (Casación 3425/2009 ); 10 de julio de 2012 (Casación 2483/2009) y 29 de noviembre de 2012 (Casación 6440/2010 ) y de de 14 octubre 2014 (Casación 2488/2012 ) que, por lo que aquí interesa, comporta la exigencia de una especial motivación de las innovaciones de planeamiento que incidan sobre la calificación de las zonas verdes o la clasificación de los suelos especialmente protegidos porque, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ) el citado principio de no regresión

Esto no quiere decir que la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido suponga una inmutabilidad de tal clasificación. Como hemos indicado si la memoria del plan justifica debidamente un interés público que sea superior al interés público ambiental podrá modificarse  la clasificación del suelo no urbanizable especialmente protegidos. Asimismo, podrá realizarse tales modificaciones cuando de la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido subyace una finalidad espuria distinta a la protección ambiental en tanto que impide la aplicación del principio de no regresión. Respecto a este último extremo la Sentencia de 26 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo razona lo siguiente:

“No aporta la representación procesal del Ayuntamiento recurrente dato alguno demostrativo de que esa apreciación de la Sala de instancia sea errónea, por lo que hemos de concluir que no es aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al principio de no regresión, dado que el suelo en cuestión, a pesar de haber sido calificado, en su día, como protegido, carecía de elementos para merecer dicha protección, pues ésta, como asegura el Tribunal de instancia, no tuvo otra finalidad que tratar de evitar el desarrollo urbanístico en un suelo clasificado como no urbanizable por haber considerado que el ordenamiento jurídico entonces vigente posibilitaba dicho desarrollo”.

Por lo expuestos, podemos concluir que el principio de no regresión constituye, por un lado, un auténtico límite de la actuación de los Poderes Públicos, en especial para la potestad de planeamiento urbanístico de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, actúa como un auténtico parámetro de validez de las actuaciones que incidan en el Medio Ambiente.

Ignacio Orbea Echave

El nuevo RGPD y las entidades deportivas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

El  6 de Abril de 2016, la Unión Europea acordó la reforma de su política de protección de datos, instrumentalizada en la aprobación de un nuevo paquete legislativo entre cuyas medidas se incluye la aprobación del Reglamento general de protección de datos 679/2016, en adelante “RGPD”, que introduce novedades y mejoras significativas en la protección de este derecho fundamental de la Unión Europea.

El Reglamento entró en vigor el 25 de mayo de 2016 pero no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de este año. Hasta esa fecha, tanto la Directiva 95/46 como la normativa nacional vigente en esta materia, en nuestro país la LOPD y el RD 1720/2007, siguen siendo plenamente válidas y aplicables. Por tanto, se aproxima la fecha de aplicación del RGPD y los organismos públicos, empresas y, por supuesto, las federaciones deportivas y diversas entidades deportivas deberían estar finalizando las diversas tareas de actualización y adaptación de sus políticas y protocolos de protección de datos a las nuevas directrices que establece el Reglamento.

En líneas generales, el nuevo Reglamento trata de reforzar la protección del derecho de  las personas  a la protección de sus datos personales dentro del entorno comunitario, mediante la implementación de un único conjunto de normas directamente aplicable a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Esa armonización de la normativa de protección de datos coadyuva a la consecución de un verdadero mercado único digital, al garantizar la confianza y seguridad de los consumidores y la libre circulación de los datos personales entre los Estados miembros de la UE. Las novedades que incorpora este Reglamento exigen para la mayoría de países una concienzuda reforma de sus respectivas legislaciones vigentes en esta materia, de ahí el periodo transitorio de dos años para su entrada en vigor. En nuestro caso, debemos reseñar que el Consejo de Ministros aprobó el 10 de Noviembre de 2017 el proyecto de la nueva LOPD que actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y será difícil que pueda aprobarse antes del 25 de Mayo de 2018.

Como consecuencia de la mayor protección de los derechos de las personas sobre sus datos y el reforzamiento de los diferentes mecanismos de control sobre los mismos, las entidades que tratan en su actividad diaria una gran cantidad de datos personales, algunos muy sensibles, como son las federaciones deportivas, clubes u otras entidades deportivas deberán adaptar su política de protección de datos para no incurrir en responsabilidad disciplinaria a partir del próximo 25 de Mayo.

Tratando de sintetizar las principales novedades y actuaciones que exige el nuevo RGPD, a continuación detallamos las principales cuestiones que, en nuestra opinión, las entidades deportivas deberán tener en cuenta para cumplir con la aplicación del RGPD:

  • Consentimiento: No se admite el consentimiento tácito o por omisión. El consentimiento debe ser inequívoco y explícito, que se deduzca de una clara acción afirmativa del interesado. Entre las principales acciones que se deberían realizar estarían la revisión de la redacción del clausulado legal de obtención de datos personales para que estos se recaben desde el consentimiento expreso y no por omisión o tácitamente, permitiendo que se pueda revocar en cualquier momento, de forma fácil.

 

  • Transparencia e información a los interesados: Se establecen nuevos requisitos de transparencia y derechos reforzados de información para los ciudadanos. Concretamente, toda información que se facilite a los interesados, ya sea para el tratamiento de sus datos o en respuesta al ejercicio de alguno de los derechos que están previstos, debe ser por escrito y ser concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, utilizando un lenguaje sencillo y claro. Recordemos que nuestra LOPD, sólo exige que se preste de forma expresa, precisa e inequívoca.

Concretando se debería revisar y/o modificar el clausulado informativo o nota legal con objeto de que su redacción sea clara y concisa y pueda resultar comprensible para cualquier lego en la materia. El nuevo RGPD establece el contenido mínimo que debe ofrecerse: fines para los que se está recabando el consentimiento, intención de transferencias internacionales, identificación del Delegado de protección de datos, perfiles, etc.

  • Reconocimiento de nuevos derechos: A los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (“derechos ARCO”) reconocidos por la anterior Directiva comunitaria y por la LOPD, se reconoce a los interesados el ejercicio de nuevos derechos como el derecho al olvido, a la portabilidad de los datos, a la limitación del tratamiento de sus datos, así como la ampliación del derecho de acceso a los interesados permitiendo la obtención de una copia del registro de los mismos y la libertad de circulación de los datos en el entorno comunitario Se debería incidir en la adaptación de los procedimientos implementados para que faciliten a los interesados el ejercicio de estos derechos de una forma sencilla. Igualmente las entidades deben implementar mecanismos de respuesta ágil por parte del encargado del tratamiento que no dilate o ralentice estas acciones.

 

  • Medidas de responsabilidad proactiva: El nuevo RGPD no establece medidas concretas de control y seguridad, pero invoca el principio de responsabilidad proactiva, o prevención, de los procesadores de datos en función de los riesgos inherentes a cada organización. Entre las principales acciones que se establecen destacamos: 1) análisis de riesgos, protección de datos desde el diseño y por defecto; 2) mantenimiento de un registro de actividades de tratamiento (desaparece la inscripción de ficheros en la AEPD, obligando al responsable y al encargado del tratamiento a la llevanza de ese registro de actividades que equivaldría al actual documento de seguridad; 3) notificación de violaciones de seguridad: el responsable del tratamiento deberá notificar los fallos y violaciones de la seguridad de sus datos a ponerlo en conocimiento en las siguientes 72 horas a la autoridad de protección de datos competente, en España la AEPD; 4) evaluación de impacto de la protección de datos: conocida como EIPD, los responsables del tratamiento deberán identificar, con carácter previo a la implementación de una determinada medida, aquellas que puedan ocasionar un grave riesgo para los derechos y libertades de los interesados.

 

  • Delegado de protección de datos: Destacamos de forma independiente una de las medidas “estrella” de la proactividad de las empresas en la protección de los datos personales de los ciudadanos, el Delegado de protección de datos (DPD o DPO por sus siglas en inglés). Constituye una figura fundamental en la reforma iniciada por el nuevo RGPD europeo puesto que será el encargado de instaurar la cultura de la protección de datos en el seno de la entidad (“data compliance”), con total acceso a la cúpula directiva para asesorar y reformar aquellos procesos o métodos que sean necesarios para el cumplimiento de las nuevas políticas proactivas en esta materia. El RGPD establece una serie de entidades en las que será obligatoria la presencia de un DPD, entre las que debemos incardinar a las federaciones deportivas o los clubes deportivos por tener entre sus actividades principales el tratamiento a gran escala de datos sensibles o la observación habitual y sistemática de un número elevado de interesados.

 

El DPD mantendrá el contacto con la autoridad competente en esta materia y debe de tener autonomía en el ejercicio de sus funciones, debiendo el encargado o el responsable del tratamiento facilitarle todos los recursos que requiera para que pueda desarrollar su actividad. Será designado por sus cualidades profesionales y conocimientos especializados en esta materia, pudiendo formar parte interna de la plantilla de trabajo o ser externo y desempeñar sus funciones mediante un contrato de prestación de servicios. En aras de facilitar la labor de aquellas empresas que se vean obligados a contratar a un DPD, la AEPD redactó un esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con este objeto.

Otros aspectos como el establecimiento de los trece años como la edad mínima en la que el menor puede prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos, la transferencia de datos a nivel internacional o el régimen sancionador que prevé para los supuestos muy graves la imposición de multas administrativas de hasta veinte millones de euros o del 4% del volumen del negocio anual total si se trata de una empresa, reiteran la apuesta de la UE por este nuevo marco de protección de datos único para todos los Estados miembro.

En estos tres meses que restan para la aplicación del RGPD, salvo aprobación del nuevo proyecto de LOPD que actualmente se encuentra actualmente en fase de debate parlamentario, estas directrices, genéricas e interpretables en muchos casos, serán de obligado cumplimiento para todas aquellas entidades o federaciones deportivas cuyo obtención, tratamiento y protección de los datos que utilizan en el desempeño de su actividad cotidiana, y en consecuencia deben finalizar sus trabajos de adaptación para cumplir con las medidas enumeradas y no cometer ninguna infracción que derive en sanciones pecuniarias cuyo importe puede llegar a ser muy elevado.  Es importante reseñar que en el supuesto en el que no se apruebe el proyecto de nueva Ley Orgánica de Protección de datos antes del 25 de Mayo de 2018, el RGPD entrará directamente en vigor coexistiendo con aquellos artículos de la LOPD actual y su Reglamento de desarrollo que no se opongan en su redactado a lo estipulado por el Reglamento, generando graves problemas de inseguridad jurídica a entidades y ciudadanos.  Como referencia, señalar que a fecha 24 de Enero del presente año, únicamente Austria y Alemania han finalizado sus procedimientos legislativos de adaptación a la nueva normativa comunitaria.

Por eso recomendamos a todas aquellas entidades deportivas que no hayan iniciado ningún trabajo de adaptación al nuevo RGPD, concierten convenios de colaboración empresarial con expertos en “data compliance”, como es el caso de GC Legal, con objeto de implementar a la mayor brevedad posible las principales tareas de adaptación al nuevo RGPD.

Alfredo Olivares Aragón

La insuficiente reacción de la Dirección General de Tributos en relación con el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero (modelo 720)

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Mediante Ley 7/2012, de 29 de octubre, se incorporó una nueva disposición adicional 18ª en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que establecía un nuevo deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, que se viene llevando a efecto mediante la presentación del conocido modelo 720.

La novedosa regulación iba más allá de un mero deber formal de información; pues incorporaba modificaciones sustantivas en el régimen previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas (IRPF) y la presunción de obtención de rentas (IS). Modificaciones que determinan enormes diferencias en las consecuencias jurídicas aplicables cuando las ganancias patrimoniales no justificadas derivan de patrimonio situado fuera del territorio español respecto del previsto para situaciones puramente domésticas.

Entre las diferencias más relevantes destaca la relativa al plazo de prescripción de la obligación tributaria. En efecto, mientras que en un ámbito estrictamente doméstico resulta de aplicación la regla general de prescripción a los 4 años, cuando el patrimonio se encuentra situado fuera del territorio español y no se ha dado debido cumplimiento al deber de información, la obligación tributaria deviene de facto imprescriptible. Además de lo anterior, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas proceden de bienes o derechos situados en territorio español, la regla configura una presunción iuris tantum; mientras que en aquellos casos en que los bienes están ubicados en el extranjero, las posibilidades de prueba en contrario se restringen enormemente y la regla torna en una presunción iuris et de iure un tanto peculiar o incluso en una fictio iuris.

El distinto tratamiento que dispensa el legislador a este tipo de rentas cuando derivan de bienes y derechos situados en el extranjero, respecto del previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas de los bienes y derechos se sitúan en territorio español unido a la enorme restricción de la prueba en contrario, hacen dudar seriamente de la compatibilidad de esta medida antifraude con las exigencias más elementales derivadas del Derecho de la Unión Europea y de la propia Constitución Española. Así tuvimos ocasión de ponerlo de manifiesto tempranamente en nuestro trabajo “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

Los evidentes problemas de incompatibilidad con la libre circulación de capitales de la Unión Europea, a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente de las sentencias de 11 de junio de 2009, asuntos acumulados C-155/08 y C-157/08 y 15 de septiembre de 2011, asunto C-132/10, a que nos referíamos en aquel trabajo, dieron lugar a la emisión de un Dictamen Motivado de la Comisión Europea de 15 de febrero de 2017, que fue notificado a España, en el que se instaba a nuestro país a “modificar sus normas sobre los activos mantenidos en otros Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo («Modelo 720»).” En dicho informe la Comisión considera que España puede exigir a sus contribuyentes que notifiquen a las autoridades determinados activos que mantienen en el extranjero, pero las multas impuestas en caso de incumplimiento son desproporcionadas. Como las multas son mucho más altas que las sanciones aplicadas en un contexto puramente nacional, la normativa puede disuadir a las empresas y a los particulares de invertir en el mercado único o desplazarse por él. Por ello, en opinión de la Comisión Europea, estas disposiciones son discriminatorias y entran en conflicto con las libertades fundamentales de la UE. De manera que, salvo respuesta satisfactoria en el plazo –ya vencido- de dos meses, la Comisión queda habilitada para llevar a España ante el TJUE.

Relacionado con lo anterior, la Dirección General de Tributos ha evacuado una contestación a la consulta vinculante núm. V1434-17, de fecha 6 de junio de 2017, en la que se pronuncia sobre las consecuencias de la presentación del modelo 720 de forma extemporánea sin requerimiento previo por parte de la Administración tributaria.

En síntesis, el Centro directivo viene a confirmar lo que, hasta la fecha, era de facto práctica habitual en la Administración Tributaria. A saber, que es posible cumplir de manera extemporánea el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y que en caso de hacerlo, la sanción que, en su caso, se puede imponer es inferior a la prevista para los casos en que no se haya cumplido de manera voluntaria con el referido deber. Lo cierto es que para llegar a semejante conclusión tampoco era necesario un excesivo esfuerzo hermenéutico; puesto que eso es precisamente lo que se expresa, sin lugar a dudas, en la literalidad de la propia normativa, en particular, en la disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

Lo más relevante de la respuesta que ofrece la Dirección General de Tributos es que no se muestra conforme con lo expresado en el Dictamen Motivado de la Comisión Europea a que nos acabamos de referir; pues parece ignorarlo en términos absolutos.

Más allá de lo anterior, en su contestación a consulta vinculante la Dirección General de Tributos también entra a analizar las eventuales implicaciones que una regularización o presentación extemporánea del modelo 720 tendría en la regulación de las ganancias no justificadas de patrimonio. Básicamente, distingue dos tipos de situaciones: aquellas en que los obligados tributarios acrediten que la titularidad de los bienes o derechos situados en el extranjero se corresponden con rentas declaradas, o bien con rentas obtenidas en periodos impositivos respecto de los cuales no se tuviese la condición de contribuyente del IRPF; y aquellas otras en que no se pueda acreditar lo anterior.

En la primera de las situaciones señaladas, la Dirección General de Tributos afirma que no sería “en principio” aplicable el régimen previsto en el párrafo segundo del artículo 39.2 de la LIRPF. Ciertamente, no se nos ocurre motivo o excepción alguna que impida afirmar con total seguridad y rotundidad la inaplicabilidad de este, de por sí muy discutible régimen jurídico, en aquellos supuestos en que los bienes situados en el extranjero hubieran sido obtenidos por el obligado tributario con rentas declaradas u obtenidas en ejercicios en que no era residente. De manera que, si el Centro Directivo realmente pretendía dotar de cierta seguridad jurídica la aplicación de una normativa que desde sus orígenes se ha mostrado extraordinariamente incierta, no parece que esta sea la mejor manera de conseguirlo.

En la segunda de las situaciones señaladas, si lo hemos entendido bien, la Dirección General de Tributos interpreta la normativa en el sentido de admitir la posibilidad de que el obligado tributario regularice su situación a efectos del IRPF mediante la presentación de una autoliquidación extemporánea imputando la ganancia patrimonial no justificada al ejercicio “[…] más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización en el momento de la presentación de la citada autoliquidación complementaria, salvo que, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/2012, corresponda imputar la ganancia patrimonial no justificada a un período posterior.” En estos casos, no resultará de aplicación la sanción prevista en la disposición adicional primera de la Ley 7/2012 (150 por ciento de la cuota regularizada) sino que se aplicará el recargo por extemporaneidad que corresponda de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la LGT.

Llama la atención la posición que mantiene la Dirección General de Tributos en relación con la imputación temporal de las rentas objeto de regularización; pues insiste en uno de los principales problemas que presenta el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero en conexión con el IRPF y el IS, y que venimos destacando desde su incorporación a nuestro Ordenamiento jurídico. Porque la literalidad del artículo 39.2 de la LIRPF y su homólogo artículo 126.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, unido a la posición que mantiene la Dirección General de Tributos, implican de facto la imprescriptibilidad de la obligación tributaria. Semejante interpretación determina, a nuestro juicio, a la inconstitucionalidad de este régimen y a su abierta contradicción con el Derecho de la Unión Europea, por los motivos que ya expusimos con mayor extensión de la que aquí es posible en el nuestro trabajo: “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

Hugo López López

Interpretación judicial del límite temporal del artículo 55 de la Ley Concursal

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Con anterioridad a la declaración de un concurso, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) puede trabar embargo de bienes del concursado, previo auto del Juzgado competente en el que expresamente le autorice, al amparo del artículo 55 de la Ley Concursal (LC) a continuar con los trámites de ejecución administrativa, y manifieste que los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad de la concursada.

Una vez acorada la apertura de la fase de liquidación y aprobado el plan de liquidación, ¿Debe acordarse en dicho plan excluir de la liquidación los bienes embargados por la AEAT?

Al respecto se ha pronunciado la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, aunque con un voto particular, mediante auto nº 121/2017 al recurrir en apelación la sociedad concursada por considerar que la AEAT no goza de privilegios especiales sobre los bienes embargados y que, por lo tanto, una vez abierta la fase de liquidación, debían dejarse sin efectos los embargos administrativos trabados, debiendo quedar los bienes embargados sujetos a la liquidación concursal.

La interpretación judicial que se realiza en dicho auto es que el artículo 55 de la LC tiene por finalidad integrar en la masa pasiva del concurso a todos los acreedores del deudor, que quedarán sometidos a la solución concursal que proceda. Declarado el concurso no pueden iniciarse ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor y las que se encuentren en trámite quedarán en suspenso.

Como excepción a la suspensión de ejecuciones y procedimientos de apremios, el artículo 55 de la LC permite la continuación de determinadas ejecuciones “hasta la aprobación del plan de liquidación”. Ese derecho a continuar con la ejecución al margen del concurso lo ostentan las Administraciones Públicas y los trabajadores y está sujeto a tres requisitos: (i) Que haya recaído diligencia de embargo o se hubieran trabado los bienes antes de la declaración de concurso; (ii) Que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor; (iii) Que no se hubiera aprobado el plan de liquidación.

El límite temporal del derecho de ejecución separada del artículo 55.1 LC -“hasta la aprobación del plan de liquidación”– se introduce en la Ley Concursal con la Reforma operada por la Ley 38/2011, de 8 de noviembre.

La reforma del artículo 55.1 llevada a efecto por la Ley 38/2011 introduce un elemento temporal que limita el derecho de la Administración Pública a la ejecución separada, fijando un momento para ejercitar ese derecho, de modo que si no ha culminado la ejecución separada en sede administrativa y en el concurso se aprueba el plan de liquidación, los bienes deben regresar a la masa activa del concurso para someterse a las reglas contenidas en el plan de liquidación y distribuirse conforme a las normas de la Ley Concursal. Esta interpretación es acorde con el artículo 77.2 de la Ley General Tributaria que establece que en el proceso concursal los créditos tributarios quedarán sometidos a lo establecido en la normativa concursal.

En conclusión, al aprobase el plan de liquidación, la ejecución separada se “suspende” definitivamente, de forma que los bienes deberán integrarse en la masa activa del concurso perdiendo así el acreedor cualquier preferencia sobre los mismos.

Diana Gomariz Talarewitz

Los consumidores pueden reclamar el dinero que han perdido con las obligaciones subordinadas del Banco Popular

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

La resolución del Banco Popular por las autoridades europeas en colaboración con el FROB –Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria- ha sido uno de los hitos financieros más sonados del 2017 no sólo por tratarse del primer Banco en la Unión Europa sometido a este novedoso sistema de resolución bancaria sino también porque se trataba del quinto banco español por volumen de activos.

La resolución del Banco Popular y su posterior entrega por 1€ al Banco Santander ha tenido muchas víctimas: trabajadores, accionistas, tenedores de deuda, etc. De esta forma, los accionistas y aquellos que adquirieron obligaciones subordinadas perdieron el 100% de su inversión aquel fatídico 7 de junio de 2017. Los accionistas, a día de hoy, lo van a tener muy difícil para recuperar su dinero porque su suerte está unida al desarrollo de los acontecimientos tras los distintos recursos interpuestos contra la decisión de resolver el Banco. Sin embargo, los consumidores que habían comprado deuda subordinada (obligaciones subordinadas) lo tienen mucho más fácil no sólo porque pueden reclamar su dinero desde ya sino que además porque los Juzgados y Audiencias Provinciales les están dando la razón.

Nos referimos a aquellos consumidores que, asesorados por los trabajadores de su oficina del Banco Popular, adquirieron las denominadas obligaciones subordinadas. La amplia mayoría de los que compraron esos productos lo hicieron bajo la creencia de que se trataba de productos a tipo fijo muy seguros con los que poder sacar algo de rentabilidad. Sin embargo, se trataba de productos complejos con un alto riesgo habida cuenta de las dificultades financieras que atravesaba el Banco Popular y que le llevaron a acometer varias ampliaciones de capital con el objeto de reforzar sus requisitos de capital. El caso es que la CNMV define estas obligaciones subordinadas como productos complejos y, que por tanto, han de ser explicados convenientemente al consumidor. Asimismo, su comercialización comporta una serie de obligaciones como la realización del test de equivalencia o idoneidad, la entrega del tríptico informativo y demás requisitos cuya valoración ha de hacerse para el caso concreto.

De esta forma, aquellos que hayan perdido su inversión pueden acudir a los Tribunales para recuperar su dinero. Así, correspondería interponer una demanda en las que se ejercite la acción de nulidad/anulabilidad por vicios en el consentimiento puesto que el consumidor cuando adquirió el producto creyó que compraba un producto seguro y no un producto con un riesgo tan brutal que pudiese comportar la pérdida total de la inversión, entre otra razones. Estas demandas se pueden complementar con la acción de incumplimiento contractual por la falta de diligencia del banco al no suministrar la información suficiente al cliente sobre la evolución de la inversión. De esta forma, si la información hubiese fluido correctamente, es probable que algunos inversores hubieron liquidado su inversión aun con pérdidas antes de perder el 100% tras la resolución del Banco.

El Banco Santander (nuevo propietario del Banco Popular) y el Banco Popular son conscientes de la avalancha de demandas que algunos clientes minoristas pueden interponer por la verdadera ruina que han demostrado ser para sus finanzas personales las obligaciones subordinadas. Por eso ofrecieron ese bono perpetuo a un 1% de interés anual. Evidentemente éste no es un buen acuerdo para el consumidor y, por eso, lo razonable es acudir a los tribunales de justicia para recuperar la inversión fracasada. También aquéllos que aceptaron el bono del Banco Santander podrían acudir a los tribunales para recuperar su dinero por cuanto la jurisprudencia no ha visto con buenos ojos este tipo de acuerdos que tratan de imponer los bancos para que el consumidor renuncie a sus derechos.

Como habíamos señalado anteriormente, la acción preferencial a ejercitar para este tipo de procesos es la de nulidad con la cual se pretende que se restituyan las obligaciones a la situación original, esto es al momento de firma de la orden de valores (adquisición de las obligaciones subordinadas).

Así, como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas procede que se restituya al consumidor con la inversión inicialmente desembolsada descontando los cupones que ha venido devengando el consumidor durante los últimos años. A la cuantía reclamada habría que añadir el interés que se ha devengado desde el momento en el que se adquirió el producto, esto es el interés legal.

Efectivamente, la solución judicial es la única vía eficaz para que los consumidores que hayan perdido su inversión puedan recuperar su dinero. Descartamos, en consecuencia, la vía del acuerdo por el que el  Banco te entrega un bono y esto lo hacemos por tres razones: ese bono no supone recuperar el total de la inversión perdida, el bono es también deuda subordinada y, por tanto, de alto riesgo, y por último, el plazo para aceptar el bono llegó a fin el pasado mes de diciembre de 2017. Por todo ello, todo hace indicar que se abre un nuevo frente judicial para el Banco Popular.

[Este Artículo ha sido publicado en la Revista Jurídica Digital Hay Derecho]

Tomás González García

El principio de irrevocabilidad de los contratos y aplicación restrictiva de la cláusula Rebus Sic Stantibus

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La reciente Jurisprudencia analizada en la materia no ha continuado el pretendido cambio de rumbo en relación con la aplicación de la cláusula “Rebus Sic Stantibus”. En efecto, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (caso Accor-Residencia Ademuz), hizo pensar por un momento en la existencia de un giro interpretativo por parte de la Jurisprudencia española en relación con la procedencia de la aplicación de una figura a la que,  hasta entonces, se había calificado como “peligrosa” o  de “cautelosa admisión”, instando a realizar una interpretación lo más restrictiva posible de los términos “alteración extraordinaria”, “desproporción exorbitante” y “circunstancias radicalmente imprevisibles”, como requisitos que deben concurrir para que la parte que sufre las consecuencias de la excesiva onerosidad del contrato, generada por estas circunstancias, pueda solicitar a los Tribunales de Justicia la resolución o la modificación del contrato.

A raíz de la interpretación reciente, debemos concluir que la mencionada Sentencia de 15 de octubre de 2014, que aplicó tal cláusula siempre con alcance modificativo del contrato y no extintivo,  debe ser interpretada teniendo en cuenta el caso concreto en el que fue aplicada (contrato de arrendamiento de 25 años de duración, y la existencia de un evidente desequilibrio económico entre las partes, puesto de manifiesto por unas pérdidas de tres millones de euros para la parte arrendataria, y unas ganancias de 750.000 para la parte arrendadora).  Pero, además de estas circunstancias que rodeaban al contrato cuya modificación se acordó, la propia Sentencia dejaba claro que se estaba teniendo en cuenta la realidad económica del momento, en la que la grave crisis en la que se encontraba España, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, especialmente en el sector de la construcción (ámbito en el que se desarrollaba la relación entre las partes en litigio) podía ser considerada perfectamente como un fenómeno capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias. La Sentencia, en su fallo, estableció la procedencia de la aplicación de una rebaja de la renta en un 29%, al considerar que de esta forma se restablecía el equilibrio económico del contrato entre las partes.

Se continúa, por tanto, por la misma línea restrictiva marcada en su día por Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 23 de abril de 1991, y más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017. En esta última se establece la prevalencia del principio de irrevocabilidad de los contratos, considerando de aplicación la cláusula “Rebus Sic Stantibus” -con efectos modificativos y nunca extintivos- exclusivamente cuando concurran circunstancias extraordinarias,  refiriéndose no solo a las que rodean a la relación contractual “inter partes”, sino también a la situación económica vigente en el momento en el que se pretenda su aplicación.

En el ámbito internacional, sin embargo, no se deja la aplicación de la cláusula a la invocación por una de las partes en un litigio, sino que es práctica habitual la inclusión expresa de la denominada Cláusula “Hardship”, que no es sino una cláusula “Rebus Sic Stantibus” que se inserta expresamente en el contrato. Así, la propia Cámara de Comercio Internacional dispone de un modelo de Cláusula “Hardship”, la cual permite activar un mecanismo de revisión del contrato cuando una de las partes alega la existencia sobrevenida de un desequilibrio económico grave, provocado por circunstancias imprevisibles.

En este mismo sentido, los Principios Unidroit parten de la base de que lo pactado debe cumplirse. Sólo prevé como excepción una situación de excesiva onerosidad (Hardship).

En cualquier caso,  la cláusula “Rebus Sic Stantibus” o la cláusula “Hardship” nunca pueden ser utilizadas por una de las partes como un mecanismo de salida o de modificación del clausulado de un contrato para adaptarlo a sus intereses, sino que debe estar basada en hechos absolutamente imprevisibles, un evidente desequilibrio económico (con un claro enriquecimiento injusto para una de las partes) y, por supuesto, debe quedar probado que la parte que la invoca no ha asumido el riesgo de que se produzcan tales hechos, a cambio de otras ventajas que compensen dicha asunción.

 

Raquel Serrano Manero

Los recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

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Como es sabido, contra las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG) cabe recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo siendo las sentencias que dictan esos Juzgados apelables ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dado que este tipo de asuntos son de cuantía indeterminada. Recordemos que estos recursos pueden ser interpuestos tanto por los particulares cuyas reclamaciones en materia de derecho de acceso a la información pública son desestimadas por el CTBG o –y esto es quizás lo más paradójico- por los propios organismos públicos de la Administración General del Estado o por los distintos Departamentos Ministeriales que consideran que el CTBG ha estimado indebidamente la solicitud de acceso a la información pública del ciudadano.

Hablamos de paradoja porque la propia Ley 19/2013 de 13 de diciembre de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTBG) contempla en su artículo 38.2 (entre las funciones que corresponden al Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno) la de adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en esta Ley, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad contenidas en el capítulo II del título I y responder las consultas que con carácter facultativo, le planteen los órganos encargados de tramitar y resolver las solicitudes de acceso a la información. Es decir, por una parte se considera que el CTBG en general y su Presidente en particular es el órgano independiente encargado de velar por la transparencia de la actividad de los organismos públicos de su ámbito de competencias y de fijar los criterios de interpretación de las normas de la LTBG incluso resolviendo las consultas que se le planteen y por otra parte se permite que sus resoluciones sean recurribles por esos mismos organismos públicos a los que se debe supervisar que ni están especializados en materia de transparencia ni lógicamente son imparciales y neutrales en los asuntos que les conciernen y cuyos  motivos para recurrir tienen bastante más que ver con consideraciones de oportunidad que de otro tipo.

Basta con analizar cúales son las resoluciones estimatorias de las solicitudes de acceso a la información pública que se recurren por los organismos públicos (pueden encontrarse junto a las resoluciones judiciales en el portal del CTBG) para acreditar la afirmación anterior. En primer lugar llama la atención el número de recursos judiciales que son interpuestos por organismos públicos que defienden que no deben de proporcionar información sobre determinados gastos o retribuciones de directivos (como RTVE en el primer caso o INECO en el segundo) o sobre otras cuestiones sensibles como las encomiendas de gestión (en el caso del grupo TRAGSA y TRAGSATEC).

Pero también llama la atención que algunos departamentos ministeriales como el Ministerio de Fomento recurran resoluciones del CTBG –representados por la Abogacía del Estado- para no facilitar información sobre retribuciones variables amparándose en el derecho a la protección de datos personales, o que el Ministerio del Interior recurra para no facilitar información en relación con ciertos procesos selectivos argumentando que se trata de información auxiliar o complementaria.  Podrían citarse más ejemplos (algunos de ellos llamativos en relación con las condecoraciones policiales o con el listado de acompañantes en determinados viajes oficiales)  pero todos ilustran la resistencia a facilitar información pública amparándose en distintos argumentos legales ya se trate de causas de inadmisibilidad recogidas en el art. 18 de la LTGB o de límites recogidos en los arts.14 y 15 (protección de datos de carácter personal, carácter auxiliar de la documentación, necesidad de reelaboración, carácter confidencial del proceso de toma de decisiones, intereses económicos y comerciales se encuentran entre los argumentos más utilizados) cuando dicha información pública no resulta cómoda para el recurrente, o dicho de otra forma, restringe su capacidad de toma de decisiones desde el momento en que tiene que rendir cuentas justificando y facilitando las razones de ese proceso de toma de decisiones. Estamos en definitiva de vuelta en la famosa lucha contra las inmunidades del poder del profesor García de Enterría. Si entonces se acudía a herramientas como los conceptos jurídicos indeterminados o las potestades discrecionales –que han sido esenciales en nuestro Derecho administrativo- ahora podemos invocar la transparencia como nuevo mecanismo para luchar contra la arbitrariedad de los poderes públicos.

 

Tomás González Cueto y María Pérez-Andreu Solano

¿Eres un falso autónomo y no lo sabes?

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Desde el inicio de la crisis son muchos los trabajadores que han decidido dar un paso adelante y han apostado por emplearse como autónomos. De hecho, dada la precariedad laboral que existe hoy en día, son muchas las empresas que contratan únicamente bajo este tipo de modalidad mercantil. Aunque lo cierto es que en muchas ocasiones estos trabajadores son, en realidad, “un falso autónomo”.

Pero,  ¿qué se esconde tras esta incipiente figura laboral?

Podemos definir al falso autónomo como aquella persona que, en apariencia, mantiene con la empresa una relación mercantil pero que, en la práctica, se caracteriza por las notas típicas de una relación laboral, basadas en: dependencia, ajenidad, voluntariedad y  salario. Es decir, que pese a obligársele a darse de alta en régimen de autónomo, desarrolla su actividad en las mismas condiciones laborales de un trabajador por cuenta ajena. En el día a día, las notas típicas de laboralidad se traducen en que  el trabajador está bajo las órdenes del empresario, tiene un horario impuesto o un horario fijo,  los medios y herramientas de trabajo pertenecen a la compañía, la retribución la fija la empresa, etc.

Los negocios que utilizan esta modalidad de contratación (autónomo) se benefician de una serie de ventajas. Por ejemplo, no asumen el pago de cuotas a la Seguridad Social (ya que corren a cargo del autónomo) y, en caso de extinción del contrato por despido, el autónomo no tiene derecho a ninguna indemnización. Resulta por tanto que el falso autónomo es una relación laboral en fraude de ley, lo cual constituye una infracción por parte de la empresa, que puede ser sancionada por la Inspección de Trabajo.

 ¿Qué opciones tienes si eres un falso autónomo? Las actuaciones a llevar a cabo se podrían resumir de la siguiente manera:

  • Denunciar ante la Inspección de Trabajo, para que a través de la correspondiente investigación se levante Acta de sanción y, consecuentemente, el Letrado de la Inspección interponga demanda de oficio con el objeto de que se reconozca la relación como laboral y no como mercantil.  Además, se podrá exigir el pago de las cuotas a la Seguridad Social no abonadas.
  • Acudir a la vía judicial Social para reclamar el reconocimiento de la relación como laboral.
  • Conjuntamente con la opción anterior, el trabajador podrá reclamar a la empresa las correspondientes cotizaciones a la Seguridad Social.

Si finalmente el juez considera que la relación entre empresa y trabajador es de carácter laboral, la empresa deberá reconocer la relación laboral indefinida, dar de alta al trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social  y reconocerle la antigüedad de la relación junto con el abono de las cotizaciones.

 ¿Y qué pasa si me comunican que se da por extinguida la relación mercantil que manteníamos? En estos casos, la jurisprudencia estima que nos encontramos ante un despido encubierto, por lo que se podrá reclamar ante la jurisdicción social mediante la acción de despido.

Marta del Campo Jiménez