Autor: especialistasweb

La regulación de las profesiones sanitarias (III): régimen de colegiación

Escrito por especialistasweb en 28 de septiembre de 2022. Publicado en Publicaciones.

En dos posts anteriores publicados en este blog, he reflexionado sobre algunas cuestiones puntuales del régimen jurídico de las profesiones sanitarias en nuestro país, a las que ahora cabe añadir la referida a su régimen de colegiación.

Como es sabido, la vigente legislación de colegios profesionales está constituida por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales (LCP). Esta disposición ha sido modificada en diferentes ocasiones, siendo especialmente relevante la llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, también conocida como “Ley Ómnibus”. Esta ley está íntimamente relacionada con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la se incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios o Directiva Bolkenstein).

La Ley Ómnibus, en cualquier caso, no estableció un elenco de profesiones de colegiación obligatoria, si bien procedió a la modificación, entre otros, del artículo 3 de la LCP, que pasó a disponer en su apartado 2 que “Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.

Esta atribución al legislador estatal de la competencia para determinar las profesiones de colegiación obligatoria en España fue considerada conforme con el orden de distribución de competencias por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2013, de 17 de enero, en los siguientes términos (FJ 7):

“Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con la que se adaptan diversas leyes estatales a la Directiva 2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para “el ejercicio de las profesiones colegiadas”. Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma. En definitiva, los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el modelo común, correspondiendo al legislador estatal, conforme a lo establecido en el art. 3.2, determinar los casos en que la colegiación se exige para el ejercicio profesional y, en consecuencia, también las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla de la colegiación obligatoria, actuando como complemento necesario de la misma”.

A continuación la STC 3/2013 recordaba que “la determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite a una ley estatal previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido”.

Para el Tribunal Constitucional, en 2013 ya se había superado con creces el plazo previsto en dicha disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, sin que el legislador estatal hubiera procedido a dictar la ley en ella prevista. Dicho incumplimiento persiste hasta la fecha, lo que sitúa al conjunto de profesiones colegiadas en una situación jurídicamente compleja e indeseable.

La referida disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus establece lo siguiente:

“Disposición transitoria cuarta. Vigencia de las obligaciones de colegiación.

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”.

De este último párrafo puede deducirse la subsistencia de las normas reguladoras de la colegiación obligatoria, con independencia del rango que posean, por cuanto la exigencia de ley estatal solo es predicable desde la reforma en 2009 de la LCP, pero no con anterioridad.

Y esta es precisamente la situación de un gran número de profesiones en nuestro país, como, por ejemplo, ocurre, entre otros muchos posibles supuestos, con los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, cuya colegiación obligatoria prevé el artículo 32 del Real Decreto 1471/1977, de 13 de mayo, o con los Geólogos, conforme al artículo 13 del Real Decreto 1378/2001, de 7 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Geólogos.

Y es también, singularmente, la situación de numerosas profesiones sanitarias.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), no regulaba su colegiación obligatoria; y la reforma llevada a cabo tras las Leyes 17 y 25/2009 fue efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se limitó a introducir la siguiente previsión en su artículo 4:

“8. Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles:

a) Estar colegiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta”.

Por consiguiente, la LOPS no es esa “ley estatal” que exigen su propio artículo 4.8 y el artículo 3.2 de la LCP, dejando la regulación de la cuestión, quizás, a la ley estatal que ha de dictarse en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009. Sin duda, esa reforma de 2014 fue una gran ocasión perdida para las profesiones sanitarias que, en términos generales, puede considerarse que desarrollan (por emplear la terminología de la citada disposición transitoria cuarta) “actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física (…) de las personas físicas”.

En cualquier caso, precisamente por lo que dispone esta disposición transitoria cuarta en su párrafo tercero (“Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”), ha de entenderse que perviven todas las obligaciones de colegiación previas a la Ley 25/2009, aun cuando se contengan en normas de rango inferior a la ley.

Por ello, no ha habido afectación alguna de las obligaciones de colegiación de las profesiones médica (artículo 35 de los Estatutos generales de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, aprobados por el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo), enfermera (artículo 7 de los Estatutos de la Organización Colegial de A. T. S., aprobados por el Real Decreto 1856/1978, de 29 de junio, y artículo 7 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, aprobados por el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre), óptica-optométrica (artículo 3 de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos, aprobado por el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio), o veterinaria (según la disposición transitoria tercera de los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, aprobados por el Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero), entre otros posibles ejemplos.

Ahora bien, que no haya existido dicha afectación, no significa que no sea precisa la revisión general de la situación de las profesiones de colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales, decaído en 2014, fue otra gran oportunidad perdida con la que podían haberse corregido las indicadas deficiencias de la LOPS.

Y, como se ha apuntado, no solo las profesiones sanitarias precisan de la actualización de su régimen jurídico por medio de la reforma de la LOPS o la sustitución de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, pues esa es una necesidad de las profesiones en general, exigida no solo por las reformas legales de 2009, sino también por las consecuencias de la jurisprudencia constitucional recaída en la materia desde 2013.

El tratamiento de esta cuestión, que viene obligado por lo establecido en la Ley 25/2009, es, sin duda, una tarea pendiente que el legislador estatal debería abordar a la mayor brevedad.

Publicado por LUCAS BLANQUE REY en el Blog Hay Derecho

La regulación de las profesiones sanitarias (II): Derecho de la Unión Europea y ejercicio profesional

Escrito por especialistasweb en 26 de septiembre de 2022. Publicado en Publicaciones.

A principios de verano el Blog Hay Derecho tuvo la amabilidad de publicar la primera entrega sobre la regulación de las profesiones sanitarias.

Entonces traté de poner de manifiesto cómo la regulación contenida en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, estaba anclada en un pasado nominal, en lo que a los títulos se refería, como si por ella no hubiera pasado el Plan Bolonia, ni la reforma de nuestra legislación relativa a los títulos universitarios.

Una sensación similar ofrece la relación entre dicha norma legal y el régimen de reconocimiento de cualificaciones profesionales, que procede de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, modificada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) no 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»).

En síntesis, dicha Directiva 2005/36/CE establece un conjunto de mecanismos para tratar de articular el reconocimiento de cualificaciones profesionales entre los Estados miembros, a fin de garantizar las libertades de circulación. Entre dichos mecanismos, junto a un sistema general que se basa en el principio de confianza mutua, conforme al cual se supone que la persona cualificada para ejercer su profesión en el Estado miembro de origen también debe estarlo en el Estado miembro de acogida, se establece un sistema basado en la armonización y la coordinación de las condiciones mínimas de formación de los títulos conducentes al ejercicio de determinadas profesiones, de modo que los títulos de cada Estado miembro que cumpliesen tales condiciones pudieran figurar en una lista y, en consecuencia, su reconocimiento por los demás Estados miembros fuese automático. Ese sistema es el que se aplica a una reducida lista de profesiones, entre las que se encuentran las siguientes profesiones sanitarias: médico, médico especialista, enfermera responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario y farmacéutico.

La trasposición en España de la Directiva 2005/36/CE se efectuó por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, en tanto que la de la Directiva 2013/55/UE se instrumentó a través del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio.

Durante la tramitación del correspondiente proyecto de real decreto se efectuaron numerosas críticas a su contenido, por entender que no se garantizaba la adecuada trasposición de la Directiva 2013/55/UE, en relación con las competencias de algunas profesiones –señaladamente, las de los enfermeros y los veterinarios-.

Así, en su dictamen número 87/2017, de 25 de mayo, el Consejo de Estado puso de manifiesto una diferencia entre lo establecido en el Real Decreto 1837/2008 y lo contemplado en el artículo 42.7 del Proyecto, en lo relativo al contenido competencial que se reconoce en los Estados miembros de la Unión Europea a la profesión enfermera. Como decía el dictamen, “esta aparente discrepancia se ha tratado de justificar por el Ministerio sobre la idea de que la Directiva 2013/55/UE y el Proyecto hacen referencia a las competencias que tienen que estar acreditadas como adquiridas en la formación, sin que se recojan en la Directiva las competencias profesionales a desarrollar por una determinada profesión, pues su determinación es competencia de los Estados miembros”, a lo que se añadía que “solo lo relativo a la formación recibida y la acreditación de las competencias en la formación son objeto de este artículo [artículo uno 23.g) de la Directiva y 43.7 del Proyecto], ya que determina el reconocimiento automático por formación armonizada”.

Pero a juicio del Consejo de Estado, la pretensión de separar, como compartimentos estancos, las competencias formativas de las competencias profesionales podía considerase artificioso, atendiendo a que el sistema entero de reconocimiento de cualificaciones tiene por objeto permitir el ejercicio de profesiones reguladas en un Estado miembro distinto a aquel en el que se obtuvo una determinada formación adquirida. A lo que añadía que “Si no existe equiparación entre formaciones, pierde sentido un régimen cada vez más automático de reconocimiento de títulos y capacidades como el que persigue la Directiva, es decir, se distorsiona el sistema diseñado y se incumple la finalidad que los Estados miembros están obligados a lograr. En efecto, habría títulos (en nuestro caso españoles) que podrían no alcanzar las exigencias establecidas por la legislación europea y que podrían eventualmente operar (de forma indebida) en el sistema general de reconocimiento europeo. Si se transpone la Directiva 2013/55/UE sin adaptar antes el régimen español de formación a las nuevas exigencias introducidas por esa directiva, no solo se distorsiona el sistema, sino que se induce a hacer creer que los títulos otorgados por España alcanzan los requisitos de formación que permiten su reconocimiento (en ocasiones automático) en el resto de Europa”.

Impugnado el Real Decreto 581/2017 (artículo 42.7) por el Consejo General de Enfermería, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 2019, Recurso nº 562/2017, declaró lo siguiente:

“1. Que de los artículos 4 y 13 de la Directiva 2005/36/CE, interpretada a la luz de su considerando 3, resulta que incumbe al Estado miembro de acogida determinar las condiciones de ejercicio de una profesión regulada, respetando el Derecho de la Unión.

2. Que el deber del Estado miembro de acogida es permitir el acceso a la misma profesión que aquella para la que están cualificados los poseedores del título de formación en el Estado miembro de origen, y a su ejercicio, pero en las mismas condiciones que los nacionales de aquél.

3. Que las condiciones de ejercicio establecidas por aquel Estado no vulneran el Derecho de la Unión siempre que no sean discriminatorias y, además, estén justificadas objetivamente y sean proporcionadas.

4. Y, en fin, que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel, reconociéndoles un margen de apreciación en ese ámbito”.

Sobre el punto 1 cabe indicar que el respeto al Derecho de la Unión incluye la determinación de las condiciones uniformes de formación que resultan de la Directiva 2005/36/Ce, en la versión de la Directiva 2013/55/UE, pues esas condiciones son la base del sistema de reconocimiento de cualificaciones profesionales para determinadas profesiones. Al no equiparar el sistema formativo español al diseñado por las mencionadas directivas, no puede considerarse garantizado dicho “respeto” por el ordenamiento interno.

Sobre el punto 2, que es obvio que el ejercicio de la profesión ha de ser en las mismas condiciones que las de los nacionales, pues el marco normativo interno no permite otra cosa.

Sobre el punto 3, que la falta de modificación del ordenamiento interno para adaptarlo al Derecho UE no puede considerarse una “justificación objetiva”.

Sobre el punto 4, que el margen de apreciación de los Estados miembros no pueden impedir el efecto útil de las Directivas (TJUE Sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL contra Région wallonne).

En el fondo, por tanto, se ha mantenido en nuestro ordenamiento la situación preexistente a la aprobación de la Directiva 2013/55/UE, de modo que determinadas competencias reconocidas en dicha directiva como base del reconocimiento automático de cualificaciones profesionales siguen sin estar incorporadas al Derecho interno.

La cuestión, lejos de ser un mero apunte teórico, puede tener consecuencias para la libre circulación de trabajadores y el efecto útil de las directivas sobre reconocimiento de cualificaciones.

Unas y otras cuestiones están estrechamente vinculadas, como puede apreciarse. Y deberían ser atendidas por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.

Publicado por LUCAS BLANQUE REY en el Blog Hay Derecho

Recuperación del Impuesto de Plusvalía Municipal pagado en Municipios de Gran Población

Escrito por especialistasweb en 7 de julio de 2022. Publicado en Fiscal, Publicaciones.

¿Qué es un Municipio de Gran Población?

Según la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) los Municipios de Gran Población son aquellos que cumplen con los siguientes requisitos:

Que sean municipios cuya población supere los 250.000 habitantes.
Que sean municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000 habitantes.

Junto a estos dos supuestos, en los que la condición de Municipio de Gran Población se impone directamente por la LRBRL, existen otros dos casos en los que la adquisición de dicha condición requerirá de una ley autonómica que así lo declare:

Municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas.
Municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales y que así lo soliciten.

Obligaciones aparejadas

La calificación como Municipio Gran Población lleva aparejada la obligación de proceder a la adaptación de su organización a las previsiones de la LRBRL, lo que implica, entre otras cuestiones, la creación obligatoria de un Tribunal Económico Administrativo Municipal (TEAM), en el plazo máximo de 6 meses (art. 137 LRBRL). [1]

Jurisprudencia actual

El Tribunal Supremo está pendiente de resolver una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Santander, de fecha 23 de diciembre de 2020, (Recurso 243/2020), en la que se declara la nulidad de un embargo de un vehículo decretado por el Ayuntamiento de Santander, puesto que no existe en el municipio la preceptiva vía económico-administrativa, tal y como obliga la LRBRL.

Igualmente está pendiente de resolver otra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Alicante, de fecha 11 de abril de 2018 (Recurso 529/2017), que falló que la ausencia de un TEAM en el municipio vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta Sentencia tiene por objeto una liquidación del Impuesto de Plusvalía Municipal.

¿Cuáles son los grandes municipios que están incumpliendo esta obligación?

Los municipios de Gran Población que actualmente no cuentan con un TEAM, o que en caso de contar con él, no estaría en funcionamiento, serían los siguientes:

Albacete
Alcalá de Henares
Alcobendas
Ciudad Real
Elche
Ferrol
Fuengirola
Gandía
Getafe*
Las Rozas
Leganés
Lorca
Mijas
Orihuela
Pamplona**
San Sebastián de los Reyes
Santander
Santiago de Compostela
Talavera de la Reina
Torrejón de Ardoz
Torrente
Torrevieja
Vélez-Málaga

*Getafe cuenta con un tribunal económico administrativo reglamentado pero no resuelve de las cuestiones que le corresponderían puesto que no está en uso.

**Aunque algunos compañeros entienden que Pamplona estaría incumpliendo, entendemos que en el caso de Navarra no rige la LRBRL, por la especialidad foral. La normativa foral prevé la revisión de los actos de la administración local a través del Tribunal Administrativo de Navarra (no van al TEAFNA).

Conclusiones

Existe la posibilidad de recurrir, solicitando la devolución de los ingresos efectuados, en relación con todos aquellos actos administrativos en lo que se den las siguientes circunstancias:

Que el contribuyente haya recurrido previamente ante un Ayuntamiento de un Municipio de Gran Población el Impuesto de Plusvalía Municipal (u otro impuesto municipal), y el Ayuntamiento haya desestimado el recurso.
Que el Ayuntamiento de gran población no haya creado el TEAM, estando obligado a ello por Ley (ver lista anterior).

Todo ello con independencia de que el acto administrativo sea firme, por no haberse impugnado la desestimación municipal en vía judicial.

Otras posibles formas de recurrir el Impuesto de Plusvalía Municipal

En anteriores comunicaciones del Despacho hemos indicado que también podría recurrirse el Impuesto de Plusvalía Municipal en los siguientes casos:

En aquellas situaciones en las que se hayan obtenido PÉRDIDAS en la operación inmobiliaria. Ello con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017.

En aquellas situaciones en las que el Impuesto de Plusvalía Municipal satisfecho sea SUPERIOR A LA GANANCIA REAL obtenida durante la tenencia del inmueble. Ello con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2019, de 31 de octubre de 2019.

Potencialmente, también cabría recurrir las autoliquidaciones del Impuesto de Plusvalía Municipal que no estuvieran prescritas, alegando que la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021, de fecha 26 de octubre de 2021, y que limita las posibilidades de recurso de aquellas situaciones calificadas como consolidadas, está infringiendo la normativa comunitaria.

Para más información sobre estas otras formas de recurrir el Impuesto de Plusvalía Municipal, pueden consultar el siguiente enlace https://youtu.be/I1drBwU_RKM

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[1] En todo caso, esa exigencia de adaptación deberá efectuarse en el plazo de 6 meses desde la constitución de la respectiva corporación local, siempre que el 1 de enero del año anterior al del inicio del mandato municipal se haya alcanzado la cifra de población que determina la calificación como Municipio de Gran Población.

En los casos en que la condición de Municipio de Gran Población requiere de la aprobación de ley autonómica, habrá de estarse a la respectiva fecha de entrada en vigor o, en su caso, a sus previsiones específicas si las contuviera, para el cómputo del indicado plazo de seis meses.

Nota informativa N.F.T´S o Non Fungible Tokens

Escrito por especialistasweb en 7 de julio de 2022. Publicado en Fiscal, Publicaciones.

Los NFT´s o Non Fungible Tokens han visto desde su aparición un fuerte crecimiento suscitando un gran interés, tal y como lo refleja el siguiente gráfico:

Fuente: Nonfungible.com

Por ello, en la presente nota intentaremos definir brevemente esta nueva figura, sus posibilidades de futuro, así como introducir las implicaciones fiscales de su tenencia.

La expresión ICO (Initial Coin Offering) puede hacer referencia tanto a la emisión propiamente dicha de criptomonedas como a la emisión de derechos de diversa naturaleza, generalmente denominados “tokens” (“vales” podría ser la traducción al español). Los ICO se ponen a la venta a cambio de “criptomonedas” como bitcoins o ethers o de divisa oficial (por ejemplo, euros).

La Dirección General de Tributos, en contestación a consulta vinculante número V0999-18, define a las monedas virtuales como: “bienes inmateriales, computables por unidades o fracciones de unidades, que no son moneda de curso legal, que pueden ser intercambiados por otros bienes, incluyendo otras monedas virtuales, derechos o servicios, si se aceptan por la persona o entidad que transmite el bien o derecho o presta el servicio, y que pueden adquirirse o transmitirse generalmente a cambio de moneda de curso legal”.

Estos activos pueden ser operados e intercambiados por otra moneda tradicional (o dinero fíat) y sirven para hacer todo tipo de transacciones comerciales, como se realizan con el resto de las monedas de uso habitual. En España, las criptomonedas están autorizadas como medio de pago legal desde el año 2015.

De manera más específica, un token o NFT se considera una unidad de valor fundamentada en criptografía y el sistema “blockchain”, en la que una red de ordenadores registra las transacciones y ofrece a los compradores una prueba de autenticidad y propiedad. Los NFT hacen que, por ejemplo, las obras de arte digitales sean únicas y, por tanto, vendibles. Este sistema, lo emite una entidad privada para que tenga una funcionalidad concreta en el mundo digital, con el valor que la entidad establezca. Es una utilidad, un activo digital con distintas finalidades, por ejemplo, pagar por un trabajo, participar en un juego ‘online’, acreditar la posesión de las acciones de una empresa o el derecho a percibir sus dividendos, dar acceso a unos servicios específicos en una plataforma o activar una recompensa en un programa de fidelización, entre otras muchas posibilidades aún en desarrollo y con constantes novedades.

La Dirección General de Tributos, en diversas contestaciones a consultas planteadas por los obligados tributarios, viene haciendo referencia a la comunicación conjunta realizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, de fecha 8 de febrero de 2018, sobre “criptomonedas” y “ofertas iniciales de criptomonedas (ICOs)”, publicado en la página web de la CNMV, a la hora de delimitar el alcance de los referidos tokens o NFT´s.

Así, los usos y características de estos “tokens” varían, siendo la clasificación más habitual la que diferencia entre dos tipos o categorías:

“Security tokens”: Generalmente otorgan participación en los futuros ingresos o el aumento del valor de la entidad emisora o de un negocio.
“Utility tokens”: Dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto, sin perjuicio de lo cual con ocasión de la oferta se suele hacer mención a expectativas de revalorización y de liquidez o a la posibilidad de negociarlos en mercados específicos”.

Para entender la figura de los NFT´s es necesario destacar una serie de datos:

La capitalización del mercado de NFT según Coin Market Cap tiene un valor ahora de más de $10,684,168,994.79 de dólares.
Se han vendido alrededor de $13,312,806,077.95 de NFTS en volumen de ventas y el total de ventas realizadas actualmente es mayor a 2,211,427 transacciones.
China es el país con mayor interés por las oportunidades que ofrecen los NFT.
Actualmente, el récord de la obra de arte NFT vendida por el precio más elevado lo ostenta “Everydays: The First 5.000 Days”, del artista digital Mike Winkelmann, conocido bajo el nombre de Beeple. Esta obra, se obtuvo por un valor de US$69,3 millones, consistiendo en un collage que reúne 5.000 de sus trabajos anteriores.
Hay que destacar que el mercado de los NFT´s como el de las criptomonedas presenta una alta volatilidad.
Las ventas de NFT crecieron de media 131 veces entre 2020 y 2021
Los coleccionables son la forma más popular de NFT.
Miles de ventas de NFT se llevan a cabo cada día.

*Las cifras presentadas en la presente nota informativa podrían variar puesto que son datos a fecha de 18/05/2022.

Los NFTs abren todo un nuevo mercado al mundo del arte digital, que ha crecido enormente desde su aparición, disparando el mercado del arte digital en un 280% desde 2019 alcanzando un valor de 6.795 millones de dólares según un informe de Online Art Trade Report 2021, elaborado por Hiscox una aseguradora especializada en el sector del arte.

Por último, la tenencia de estos activos virtuales tiene una serie de implicaciones fiscales que es necesario conocer. Así, si se realiza una venta a título particular, habría que reflejar esta ganancia o pérdida patrimonial en la declaración de la Renta correspondiente, además de tener en cuenta las posibles implicaciones fiscales en el ámbito de otros impuestos indirectos como el IVA y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP).

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.impues

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La regulación de las profesiones sanitarias (I): la titulación

Escrito por especialistasweb en 22 de junio de 2022. Publicado en Publicaciones.

Existen pocas dudas acerca de la relevancia de las profesiones sanitarias. Su directa relación con la salud de las personas las hace indispensables, de lo que puede seguirse que su regulación ha de acompasarse con la evolución constante de las Ciencias Salud, debiendo estar permanente actualizada.

En consonancia, la regulación de los planes formativos de las diferentes profesiones y sus especialidades, así como su formación continuada, entre otros extremos, ha de avanzar al tiempo que lo hacen las diferentes profesiones en sus conocimientos teóricos y aplicados. Hasta cierto punto, carece un tanto de lógica que algunas de las apuntadas cuestiones se atasquen o ralenticen en el plano normativo pero, al tiempo, se amplíe la cobertura de las necesidades sanitarias de todo orden en el marco del Estado social propio de España y la Unión Europea.

Ya Niklas Luhmann advirtió sobre los límites del Derecho en relación con las demandas y las decisiones de la Política, pero esa cuestión no es objeto de las presentes líneas. Sí cabe apuntar, en cualquier caso, que es labor de la política canalizar las demandas sociales para, tras el pertinente examen -análisis coste-beneficio, relación entre las diferentes demandas y prioridades de la acción pública, impacto presupuestario, entre otros-, articular normativamente las seleccionadas que, por definición, no pueden ser todas aquéllas. Y no solo porque, como es sabido, nada es gratis, sino porque no toda demanda social es igualmente atendible por los poderes públicos.

Siguiendo con esta línea de consideraciones, puede entenderse, sin especial dificultad, que las demandas de las profesiones sanitarias, por su íntima conexión en nuestro país con la prestación del servicio público de salud por las Comunidades Autónomas y el Estado, son de aquellas que han de ser especialmente examinadas y, en su caso, atendidas, por los poderes públicos competentes.

Las profesiones sanitarias se regulan en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, pudiendo acudir aún, entre otras disposiciones, a los vetustos artículos 2, 6 y 7 de la LOPS (así como también a su disposición adicional séptima que atribuye el carácter de profesionales sanitarios a determinados colectivos) para encontrar la relación de estas profesiones en España (junto a ellas están regulados los profesionales del área sanitaria de formación profesional, artículo 3 LOPS).

En particular, el artículo 2 dispone:

Artículo 2. Profesiones sanitarias tituladas.

De conformidad con el artículo 36 de la Constitución, y a los efectos de esta ley, son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.
Las profesiones sanitarias se estructuran en los siguientes grupos:
a) De nivel Licenciado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley.
b) De nivel Diplomado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.
Cuando así resulte necesario, por las características de la actividad, para mejorar la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o asistencial al progreso científico y tecnológico, se podrá declarar formalmente el carácter de profesión sanitaria, titulada y regulada, de una determinada actividad no prevista en el apartado anterior, mediante norma con rango de ley.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, tienen carácter de profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental.

En las normas a que se refiere el apartado 3, se establecerán los procedimientos para que el Ministerio de Sanidad y Consumo expida, cuando ello resulte necesario, una certificación acreditativa que habilite para el ejercicio profesional de los interesados.

Cabe calificar de “vetustos” a los indicados artículos 2, 6 y 7 de la LOPS porque siguen pivotando en la regulación de tales profesiones sobre la distinción entre licenciados y diplomados, ampliamente superada por la adaptación del ordenamiento nacional al Plan Bolonia, fruto de la cual fue la insuficiente introducción de la disposición adicional undécima en la LOPS (“Las referencias que en esta ley se hacen a los licenciados y diplomados sanitarios se entenderán realizadas también a los graduados universitarios, de acuerdo con la normativa de ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales”) por el Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Precisamente en el empleo por esa disposición adicional del adverbio “también” podría adivinarse que en 2011 se pensaba en la adición del título de graduado a los de licenciados y diplomados; la evolución ha demostrado que esa convivencia ha tornado en sustitución.

El tratamiento de esta cuestión también obligaría a tener en consideración el artículo 13.2 (Cuando así se estime necesario, para conseguir una mayor adecuación de la formación de los profesionales a las necesidades del sistema sanitario, a los avances científicos y técnicos, o a las disposiciones de la Comunidad Europea, el Ministro de Sanidad y Consumo podrá, previo acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, instar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para que inicie el trámite de establecimiento de nuevos títulos o de revisión e incorporación de nuevas áreas de conocimiento en las directrices generales de los planes de estudio que correspondan).

Pero es que, además, la propia LOPS prevé la adaptación de su régimen a la regulación de los títulos que contenga la legislación universitaria.

En concreto, en su disposición transitoria tercera, que se dedica a la “Definición y estructuración de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de formación profesional”, se establece que “los criterios de definición y estructuración de profesiones sanitarias (…) que se contienen en los artículos 2 y 3 de esta ley se mantendrán en tanto se lleve a cabo la reforma o adaptación de las modalidades cíclicas a que se refiere el artículo 88 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para su adecuación al espacio europeo de enseñanza superior”. A lo que añade que, “una vez producida dicha reforma o adaptación, los criterios de definición de las profesiones sanitarias (…) y de su estructuración serán modificados para adecuarlos a lo que se prevea en la misma”.

Cuando se aprobó la LOPS, el artículo 88 de la LOU mantenía su redacción original, según la cual:

No obstante lo dispuesto en el artículo 37, y con el fin de cumplir las líneas generales que emanen del espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, establecerá, reformará o adaptará las modalidades cíclicas de cada enseñanza y los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional correspondiente a las mismas.

Cuando estos títulos sustituyan a los indicados en el citado artículo 37, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, determinará las condiciones para la homologación de éstos a los nuevos títulos, así como para la convalidación o adaptación de las enseñanzas que los mismos refrenden.

Dicho artículo 37, por su parte, establecía:

Artículo 37. Estructura de las enseñanzas.

Los estudios universitarios se estructurarán, como máximo, en tres ciclos. La superación de los estudios dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, y según la modalidad de enseñanza cíclica de que se trate, a la obtención de los títulos de Diplomado universitario, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero y Doctor, y los que sustituyan a éstos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 88.

Pero tras la reforma de la LOU llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, este artículo 37 dispone que Las enseñanzas universitarias se estructurarán en tres ciclos: Grado, Máster y Doctorado. La superación de tales enseñanzas dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, a la obtención de los títulos oficiales correspondientes.

Por su parte, el artículo 88 establece lo siguiente:

Artículo 88. De las enseñanzas y títulos y de la movilidad de estudiantes.

A fin de promover la más amplia movilidad de estudiantes y titulados españoles en el espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, adoptará las medidas que aseguren que los títulos oficiales expedidos por las universidades españolas se acompañen del suplemento europeo al título.
Asimismo, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, establecerá las normas necesarias para que la unidad de medida del haber académico, correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, sea el crédito europeo.
El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades fomentarán la movilidad de los estudiantes en el espacio europeo de enseñanza superior a través de programas de becas y ayudas y créditos al estudio o, en su caso, complementando los programas de becas y ayudas de la Unión Europea.

Por tanto, la remisión de la disposición transitoria tercera de la LOPS ya carece de sentido, pues la sustitución se efectuó con la reforma de 2007 del artículo 37, que fijó una estructura cíclica en tres niveles de las enseñanzas universitarias en grado, master y doctorado.

Como es obvio, las diferentes profesiones sanitarias han visto cómo sus programas formativos se han ido adaptando a la reforma de la legislación universitaria de 2007, que se completó con la aprobación del hoy derogado Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales.

Pero dicha adaptación no tuvo su lógica consecuencia en el plano legal, consistente en la reforma de la LOPS, para ajustarla a las indicadas modificaciones, con la lógica salvaguarda de los derechos de los poseedores de titulaciones extinguidas, por otra parte ya prevista en su momento en la disposición adicional cuarta del citado Real Decreto 1393/2007 y actualmente recogida en la disposición adicional primera del Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre, por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias y del procedimiento de aseguramiento de su calidad, que derogó a aquél.

Esa falta de adaptación de la LOPS revela una notable pasividad de los poderes públicos a la hora de abordar una cuestión de la relevancia de la expuesta, que debería ser atendida por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.

Publicado por LUCAS BLANQUE REY en el blog de Hay Derecho.

La regulación de las profesiones sanitarias (I): la titulación

Escrito por especialistasweb en 22 de junio de 2022. Publicado en Publicaciones.

En particular, el artículo 2 dispone:

Artículo 2. Profesiones sanitarias tituladas.

De conformidad con el artículo 36 de la Constitución, y a los efectos de esta ley, son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.
Las profesiones sanitarias se estructuran en los siguientes grupos:
a) De nivel Licenciado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley.
b) De nivel Diplomado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.
Cuando así resulte necesario, por las características de la actividad, para mejorar la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o asistencial al progreso científico y tecnológico, se podrá declarar formalmente el carácter de profesión sanitaria, titulada y regulada, de una determinada actividad no prevista en el apartado anterior, mediante norma con rango de ley.

En las normas a que se refiere el apartado 3, se establecerán los procedimientos para que el Ministerio de Sanidad y Consumo expida, cuando ello resulte necesario, una certificación acreditativa que habilite para el ejercicio profesional de los interesados.

Pero es que, además, la propia LOPS prevé la adaptación de su régimen a la regulación de los títulos que contenga la legislación universitaria.

Cuando se aprobó la LOPS, el artículo 88 de la LOU mantenía su redacción original, según la cual:

No obstante lo dispuesto en el artículo 37, y con el fin de cumplir las líneas generales que emanen del espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, establecerá, reformará o adaptará las modalidades cíclicas de cada enseñanza y los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional correspondiente a las mismas.

Dicho artículo 37, por su parte, establecía:

Artículo 37. Estructura de las enseñanzas.

Por su parte, el artículo 88 establece lo siguiente:

Artículo 88. De las enseñanzas y títulos y de la movilidad de estudiantes.

A fin de promover la más amplia movilidad de estudiantes y titulados españoles en el espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, adoptará las medidas que aseguren que los títulos oficiales expedidos por las universidades españolas se acompañen del suplemento europeo al título.
Asimismo, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, establecerá las normas necesarias para que la unidad de medida del haber académico, correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, sea el crédito europeo.
El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades fomentarán la movilidad de los estudiantes en el espacio europeo de enseñanza superior a través de programas de becas y ayudas y créditos al estudio o, en su caso, complementando los programas de becas y ayudas de la Unión Europea.

Publicado por LUCAS BLANQUE REY en el blog de Hay Derecho.

GC LEGAL nombra socio a Lucas Blanque

Escrito por especialistasweb en 9 de marzo de 2022. Publicado en Noticias.

La firma GC LEGAL, liderada por Tomás González Cueto – abogado del Estado en excedencia -, continúa con su plan de crecimiento y consolidación. Por ello, ha apostado por el reciente nombramiento de Lucas Blanque como Socio para reforzar su área de Derecho Público.

Blanque, quien ya formaba parte del equipo de GC LEGAL como Of Counsel, cuenta con una dilatada experiencia en asuntos relacionados con la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, la contratación administrativa y el asesoramiento regulatorio, así como el régimen jurídico de los colegios profesionales.

Dentro de ese gran bagaje, hay que destacar que es letrado del Consejo de Estado y académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Anteriormente, fue director de los Servicios Jurídicos del Instituto de Censores Jurados de Cuentas (entre 2008 y 2010), y del Consejo de General de la Abogacía Española (entre 2010 y 2021). Además, ha colaborado en diversas publicaciones y obras científicas, entre ellas, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española.

Nota sobre el Plan de medidas antifraude establecido en la Orden HFP/1030/2021 de 29 de septiembre

Escrito por especialistasweb en 24 de febrero de 2022. Publicado en Penal, Publicaciones.

El 18 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia[1]. Según establece su Exposición de Motivos, el objeto de dicho Mecanismo es paliar los efectos provocados por la pandemia de COVID-19.

El Reglamento también señala que para que los Estados miembros puedan acceder a la parte de las ayudas que les corresponda tienen que elaborar un plan de recuperación y resiliencia. En España, este Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) fue preparado por el Gobierno y aprobado en reunión del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 (BOE de 30 de abril[2]). El Plan diseñado por el Gobierno cuenta con cuatro ejes transversales (transición ecológica, transformación digital, cohesión social y territorial e igualdad de género) y se articula a través de una serie de políticas clave o palancas. Para cada una de esas políticas se articulan los diferentes programas por los que el dinero europeo acaba repercutiendo en beneficio de todos.

La aparición del fenómeno de la corrupción en cualquiera de sus formas es consustancial a estos ambiciosos programas de recuperación. Por esa razón, el artículo 22.1 del Reglamento (UE) 2021/241 impone a los Estados miembros una obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia se ajuste al Derecho comunitario y nacional aplicable, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. En concreto, el Reglamento establece la obligación de que los Estados miembros establezcan un sistema de control interno eficaz y eficiente y recuperen los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto.

Cumpliendo con esta obligación, el Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España ha dictado la Orden Ministerial HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del PRTR[3].

En cuanto a su ámbito objetivo, la norma configura y desarrolla un sistema de gestión orientado a definir, planificar, ejecutar, seguir y controlar los proyectos y subproyectos en los que se descomponen las medidas del PRTR. Por lo que respecta a su ámbito subjetivo, como decíamos, el texto es de aplicación a las entidades que integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público[4], y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del PRTR como perceptores de fondos.

La Orden Ministerial contiene una regulación muy detallada de cómo debe ser el sistema de gestión que han de implementar las referidas entidades del sector público para la ejecución del PRTR. Entre las medidas establecidas destaca el denominado Plan de Medidas Antifraude, recogido en el artículo 6 bajo la rúbrica “Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés”.

Partiendo de las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses recogidas en la Directiva (UE) 2017/1371[5] y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018[6], la norma ministerial configura un estándar para todas las entidades públicas, sin perjuicio de que luego cada una realice las adaptaciones necesarias para controlar debidamente el riesgo en función de sus especiales circunstancias, facilitando así que en todas las administraciones se establezcan procedimientos y políticas, controles en definitiva, más o menos semejantes, buscando así una cierta unidad de acción más que bienvenida.

En aras, precisamente, de esa homogeneización, el artículo 6.5 de la Orden 1030/2021 establece unos requisitos mínimos:

Ser aprobado por la entidad en un plazo inferior a 90 días de la entrada en vigor de la Orden[7] o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a la prevención, detección, corrección y persecución del fraude.
Prever la realización de una evaluación del riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del PRTR y su revisión periódica.
Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual[8] de fraude a un nivel aceptable.
Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.
Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.
Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.
Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.
Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una Declaración de Ausencia de Conflictos de Interés (también conocida como DACI) por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

De lo anterior se desprende que se traslada la cultura del “compliance” al sector público. Independientemente de que el artículo 31 quinquies del Código Penal exceptúe la responsabilidad penal del Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, lo que es, sin duda, una buena noticia.

De hecho, la propia Orden 1030/2021 establece el procedimiento a seguir en caso de que se detecte un posible fraude o exista una sospecha fundada:

Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;
Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;
Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude;
Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;
Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

En relación con la homogenización de los distintos planes preparados por las entidades públicas, cabe destacar también que la propia Orden 1030/2021 recoge varias herramientas de utilidad.

En primer lugar, el Anexo II.B.5 contiene un “test de conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción”. Se trata de un cuestionario de autoevaluación que cada entidad debe llevar a cabo para comprobar si su estructura de gestión se ajusta al estándar mínimo o si, por el contrario, es necesaria la realización de cualquier tipo de ajuste. Son dieciséis preguntas en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude (prevención, detección, corrección y persecución) que permiten establecer el nivel de cumplimiento de la entidad.

En segundo lugar, el Anexo III.C señala una serie de medidas que la Orden, a priori y siempre sin perjuicio de las adaptaciones específicas que correspondan, adecuadas tanto para la prevención, detección y corrección del fraude y corrupción, como para los conflictos de intereses.

Y en tercer último lugar, en el Anexo IV nos encontramos un modelo de declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI). Recordemos que esta DACI es de suscripción obligatoria.

No cabe duda de que este Plan de Medidas Antifraude supone un reto para todas aquellas entidades públicas inmersas en la ejecución del PRTR y en la gestión de los fondos puestos a disposición por la Unión Europea. Pero también debe de contemplarse como una oportunidad para que la cultura de cumplimiento arraigue en el sector público del mismo modo en que parece que va instalándose en el sector privado. Contar con un buen asesoramiento jurídico, desde luego, va a ser clave en este proceso.

Para ello, en GC LEGAL contamos con expertos en materia de “compliance” y expertos procedentes del sector público, que pueden colaborar en la elaboración del Plan de Medidas antifraude que deben realizar obligatoriamente las entidades públicas que manejen fondos correspondientes al PRTR de acuerdo con la citada Orden Ministerial.

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[1] Disponible en https://www.boe.es/doue/2021/057/L00017-00075.pdf.

[2] La Resolución de la Subsecretaría de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 se encuentra disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-7053. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia elaborado por el Gobierno de España puede consultarse de manera íntegra en https://www.lamoncloa.gob.es/temas/fondos-recuperacion/Documents/160621-Plan_Recuperacion_Transformacion_Resiliencia.pdf.

[3] La versión consolidada de la Orden HFP/1030/2021 puede consultarse íntegramente en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-15860.

[4] Según establece dicho artículo, el sector público se compone de: (a) la Administración General del Estado; (b) las Administraciones de las Comunidades Autónomas; (c) las Entidades que integran la Administración Local; y (d) el sector público institucional. A su vez, el sector público institucional se integra por: (a) cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; (b) las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas; y (c) las Universidades públicas.

[5] Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, también llamada Directiva PIF. Puede consultarse en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017L1371&from=ES.

[6] Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, también llamado Reglamento Financiero de la UE. Está disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R1046&from=es.

[7] La Orden 1030/2021 entró en vigor el 1 de octubre de 2021.

[8] Aquel riesgo que subsiste aún después de que la organización haya establecido controles para su mitigación.

La sentencia del TS 885/2021, de 17 de noviembre, y tipo subjetivo de la prevaricación administrativa

Escrito por especialistasweb en 15 de febrero de 2022. Publicado en Penal, Publicaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 885/2021, de 17 de noviembre, resulta de gran utilidad a los efectos de conocer el modus operandi de numerosas corporaciones públicas en lo que a contratación pública se refiere y, sobre todo, supone una clarificadora resolución en lo que al tipo subjetivo del delito de prevaricación administrativa se refiere.

Los hechos que en ella se dan por probados comienzan con la contratación por parte del Alcalde de la localidad de Pruna de un arquitecto para las labores de asesoramiento urbanístico de la Corporación a través de la modalidad de contratación directa al tratarse de un contrato menor.

Previamente a esta contratación, la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento había informado desfavorablemente por desconocer su importe total del contrato -si superaba el límite del contrato menor-, por no definir suficientemente el objeto del mismo y por no existir consignación presupuestaria al efecto. Aun así, el Alcalde dictó Resolución que finalmente aprobaba la referida contratación.

Unos meses más adelante, el Alcalde requirió al Servicio Jurídico Provincial de la Diputación de Sevilla para la emisión de informe sobre la compatibilidad de las actividades de arquitecto con el contrato administrativo de servicios usado para la contratación. Este informe concluyó que las labores de arquitecto quedaban reservadas a funcionarios públicos y que, por tanto, no podía usarse un contrato administrativo de servicios para ello.

Pues bien, siendo pleno conocedor de este informe, el Alcalde no solo no rescindió el contrato previamente suscrito, sino que formalizó un segundo contrato –de nuevo a través del contrato administrativo de servicios- con el mismo arquitecto por el plazo de un año prorrogable hasta un máximo de tres.

De esta forma, el Alcalde suscribió dos contratos con el arquitecto conociendo en ambos casos que la contratación no podía realizarse de forma directa y mediante un contrato de servicios, sino que, al contrario, había de contratarse funcionario público mediante convocatoria pública.

Por esta razón, la Audiencia de instancia condena al Alcalde por un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, ya que entiende que suscribió ambos contratos a sabiendas de su ilegalidad.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de casación alegando, entre otras cosas, la falta de concurrencia del tipo subjetivo de la prevaricación, ya que el Alcalde -de acuerdo con lo argumentado por la recurrente- no conocía la ilegalidad y arbitrariedad de las resoluciones dictadas.

En contraposición a ello el Tribunal Supremo, además de enumerar todas las indicaciones que se le dieron al Alcalde a los efectos de hacerle conocedor de la ilegalidad a cometer, incluye una reflexión muy interesante:

“A partir de aquí, las razones que se dan en el recurso de por qué se celebró el contrato, se podrán entender desde el punto de vista del móvil del autor, esto es, de los motivos que le llevaron como alcalde para celebrarlo, pero que, cualquiera que fueran, en modo alguno eluden que no tuviera conocimiento de los reparos que le puso la secretaria y que, no obstante esos reparos y conocedor del informe, sin embargo, dictó la Resolución prevaricadora, esto es, con conciencia y voluntad de lo que hacía, que en eso consiste el dolo del autor, suficiente a los efectos de subsumir su conducta en el delito por el que se le condena, al margen del móvil o motivación que le llevara a ello”.

Esto es, lo único necesario para apreciar el tipo subjetivo de la prevaricación administrativa es la conciencia y voluntad de la injusticia o arbitrariedad de lo acordado. Debe dejarse al lado el móvil o el propósito del autor, pues el tipo penal no lo exige.

Ello también contribuye a dejar claro que, cuando la propia Jurisprudencia se refiere a que el tipo de prevaricación administrativa exige “que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra el derecho” (Sentencias del Tribunal Supremo 1021/2013, de 26 de noviembre, o 743/2013, de 11 de octubre, entre otras), no importa tanto cuál sea la voluntad particular del autor, sino el hecho de que se sea pleno conocedor de que a través de la resolución prevaricadora se hace efectiva la propia voluntad y que esta se dicte voluntariamente.

En consecuencia, poco importan cuáles sean los íntimos deseos o propósitos del autor para dictar esa resolución, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2012, de 21 de diciembre “el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar”.

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

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El ‘Modelo 720’ tras la STJUE de 27 de enero de 2022, asunto C-788/19

Escrito por especialistasweb en 2 de febrero de 2022. Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El pasado jueves 27 de enero de 2022 se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-788/19, Comisión vs. España, sobre la regulación española del deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero. La referida sentencia declara la normativa española contraria a la libre circulación de capitales reconocida en el artículo 63 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la regulación española es contraria a Derecho de la Unión porque:

Las consecuencias que atribuye la actual normativa al incumplimiento de la obligación declarativa van más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales, en particular, por lo que respecta a las restricciones de prueba en contrario y a la posibilidad que atribuye a la Administración Tributaria para actuar sin limitación temporal e incluso cuestionar situaciones ya prescritas.
Sancionar el incumplimiento o el cumplimiento extemporáneo de la obligación de información con una multa proporcional del 150 % del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los derechos o bienes situados en el extranjero, supone una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.
Y finalmente, porque las sanciones de cuantía fija impuestas por no declarar o declarar de forma incorrecta o extemporánea la información relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero no guarda proporción alguna con el importe de las impuestas a los contribuyentes en virtud de los artículos 198 y 199 de la Ley General Tributaria, con las que resultan comparables, lo cual, de nuevo, supone una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.

En definitiva, España ha incumplido -además, de manera contumaz- las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales. Además, el varapalo que ha recibido la regulación española por parte del órgano jurisdiccional europeo habilita la posibilidad de revisar regularizaciones tributarias efectuadas y sanciones ya impuestas, aplicando esta regulación, empleando para ello los distintos cauces procedimentales previstos por la normativa tributaria.

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

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