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Autor: especialistasweb

Fiscalidad internacional y COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La pandemia provocada por la expansión del COVID-19 ha llevado a los gobiernos de los distintos países a adoptar medidas sin precedentes y, en particular, a establecer restricciones de movilidad, confinamientos o “cuarentenas” así como el cierre de fronteras, con un impacto muy importante en distintos ámbitos.

 

Algunas personas se han visto afectadas por las referidas restricciones cuando se encontraban en otros países en el momento de adoptarse las mismas, de manera que han debido permanecer allí, o incluso, permanecen aún fuera de España, en el momento de redactarse estas líneas. En otras ocasiones, más frecuentes que las anteriores, trabajadores que se encontraban desplazados en el extranjero por razones laborales (trabajadores expatriados), al conocer la situación existente y antes de que se produjera el “cierre de fronteras”, han retornado a España abandonando el lugar donde, hasta ese momento, venían desarrollando su actividad con carácter habitual.

 

Este tipo de situaciones pueden llegar a provocar cambios importantes en el régimen fiscal que resulta aplicable a los obligados tributarios cuya residencia o movilidad se ha visto afectada por las decisiones adoptadas como consecuencia de la pandemia. Y el impacto fiscal que dicha situación excepcional podría llegar a tener no se refiere exclusivamente a aspectos materiales o de determinación de los impuestos y cuantía de los mismos, que deban satisfacerse (en particular en el ámbito del IRPF, el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y el Impuesto sobre Sociedades), o retenciones que proceda practicar. Por el contrario, también pueden surgir implicaciones importantes de carácter formal (tales como, por ejemplo, la comunicación del cambio de residencia fiscal, o el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, conocido comúnmente como Modelo 720).

 

El pasado 3 de abril la OCDE evacuó un documento sobre el impacto de la crisis del COVID-19 y la interpretación de los Convenios para corregir la Doble Imposición (CDI).[1] En el referido documento (en adelante, la nota de la OCDE) se abordan esencialmente las siguientes cuestiones:

1. Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.

2. Determinación de la residencia fiscal de las empresas.

3. Creación de Establecimientos Permanentes.

4. Tributación de los rendimientos del trabajo: trabajadores fronterizos.

 

1.Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.

La residencia fiscal, con carácter general, la determina la legislación interna de cada país. Así se desprende del artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE 2017) cuando afirma que, a los efectos del Convenio, el término “residente de un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, e incluye también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales, así como los fondos de pensiones reconocidos de ese Estado.

 

En España, dejando al margen las situaciones específicas de miembros de misiones diplomáticas, de las oficinas consulares y en general, funcionarios en activo que ejercen en el extranjero cargo o empleo oficial, la residencia habitual está regulada en el artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF). Los criterios de residencia son, esencialmente, dos:

a) Permanecer más de 183 días, durante el año natural, en territorio español.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

 

Junto a las anteriores reglas, el artículo 9 de la LIRPF contempla una regla de carácter presuntivo que, en realidad, no se trata de un tercer punto de conexión, según la cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

 

A partir de las reglas de determinación de la residencia habitual en España puede suceder que como consecuencia de las restricciones a la movilidad y del “cierre de las fronteras” ocasionado con motivo de la actual pandemia, algunas personas no tenían la condición de residentes habituales en España, pudieran llegar a cumplir alguna de las condiciones determinantes de la residencia fiscal en nuestro país. En estos casos, sería que surgieran situaciones de doble residencia en la medida en que otro Estado también considerase residentes habituales a las mismas personas como consecuencia de la excepcionalidad de su traslado a España.

 

Por otro lado, también podría suceder que las referidas circunstancias excepcionales llevaran a determinados sujetos a dejar de cumplir los criterios señalados en la normativa para ser considerados residentes habituales en España.

 

La nota de la OCDE, en unos términos que se asemejan bastante a un mero desiderátum, afirma (párrafo 28) que a pesar de la complejidad de las reglas que determinan la residencia fiscal de las personas físicas y su aplicación a los potenciales afectados, no parece probable que la situación creada por el COVID19 altere la residencia fiscal de los obligados tributarios desde la perspectiva del CDI que eventualmente resulte de aplicación.

 

Todos los CDI (con independencia de que sigan el modelo OCDE, el de Naciones Unidas u otro) contemplan reglas de residencia fiscal para aquellos casos en que, por aplicación de las reglas de residencia fiscal de los estados parte del CDI, se produzcan situaciones de doble residencia. Así, cuando se den este tipo de situaciones (personas con doble residencia), el artículo 4.2 del MCOCDE advierte que, se resolverán aplicando las siguientes reglas:

a) En primer lugar, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde viva habitualmente;

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se la considerará residente exclusivamente del Estado del que sea nacional;

d)Si fuera nacional de ambos Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados contratantes resolverán el caso mediante un acuerdo amistoso.

 

En la nota de la OCDE se plantean dos posibles escenarios a los que se pretende dar respuesta:

1.Situación en que se encuentra una persona que en el momento de adoptarse las medidas que restringen la movilidad se halla fuera de su lugar de residencia habitual (por ejemplo, por disfrutar de vacaciones o como consecuencia de un breve desplazamiento por razones laborales). Según la nota de la OCDE (párrafo 31) en ese tipo de situaciones no es probable que esa persona adquiera la condición de residente en el país donde se encuentra de manera temporal como consecuencia de las extraordinarias circunstancias que se vienen produciendo. Sin embargo, la propia nota advierte de la existencia de países que contemplan en sus normativas domésticas reglas de determinación de la residencia fiscal en atención a la presencia física en el país durante un determinado número de días. El anterior es el caso, por ejemplo, de España. Algunas administraciones tributarias de algunos países, como Reino Unido, Australia o Irlanda, ya han señalado que no tendrán en cuenta este tipo de situaciones a la hora de determinar la residencia fiscal en sus países por aplicación de sus respectivas legislaciones. Sin embargo, la nota de la OCDE advierte que podría llegar a suceder que, como consecuencia de la nueva situación temporal de una persona y de la aplicación que se haga de la legislación tributaria del país en que se encuentre por razones circunstanciales, esa persona podría llegar a ser considerada residente a efectos fiscales en ese país. Pues bien, incluso si se llegara a adquirir la condición de residente a efectos fiscales como consecuencia de la aplicación de estas reglas en este tipo de circunstancias excepcionales, según la nota de la OCDE esa persona no sería residente de ese país a efectos del CDI por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 4.2 del MCOCDE transcrito. Por lo tanto, según la nota de la OCDE, el cambio de ubicación temporal producido como consecuencia de las restricciones a la movilidad consecuencia de la pandemia, no tendrían consecuencias fiscales en la medida en que exista CDI entre los países implicados.

 

2. Situación en que una persona se halla desplazada en extranjero, en un país en el que ya había adquirido la condición de residente (trabajador expatriado) pero decide volver, con carácter temporal, a su anterior país de residencia como consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19 (“trabajador repatriado accidental”). En este tipo de situaciones podría suceder que no se llegase a perder la condición de residente fiscal en el país de residencia antes de la expatriación o que se volviera a ganar la residencia en aquel país, como consecuencia de la “repatriación” forzosa o voluntaria. Nuevamente, la nota de la OCDE señala que en este tipo de situaciones es improbable que el trabajador expatriado vuelva a ganar la residencia fiscal como consecuencia de este tipo de situaciones excepcionales de carácter temporal que llevan a un trabajador expatriado a su “repatriación”. Pero, incluso si ello llegara a suceder y existe CDI entre los países implicados, esa persona no llegaría a ser considerada residente fiscal en el país de la “repatriación” a efectos del CDI.

 

2.Determinación de la residencia fiscal de las empresas.

Como ya se ha advertido, la residencia fiscal, se trate de personas físicas o empresas, la determina la legislación interna de cada país. En el caso de España, el artículo 8 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que tendrán la consideración de residentes en territorio español las entidades en que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Haberse constituido conforme a las leyes españolas.

b) Tener su domicilio social en territorio español.

c) Tener la sede de dirección efectiva en territorio español.

 

Nuevamente, la nota de la OCDE señala (párrafo 14) que la situación creada por el COVID-19 puede dar lugar, eventualmente, a posibles cambios en relación con “la sede de dirección efectiva” de una determinada compañía, como consecuencia de posibles reubicaciones o traslados, o por la imposibilidad de viajar, de los principales consejeros o directores de la misma, en la medida en que las normativas internas de los países implicados sean sensibles a dicha situación a la hora de fijar la residencia fiscal de la compañía. Sin embargo, para la OCDE, según la propia nota (párrafo 15), no parece probable que este tipo de situaciones puedan provocar cambios en la delimitación de la residencia fiscal de una compañía desde la perspectiva del CDI dado el carácter temporal del cambio en la ubicación del lugar donde la compañía adopta las principales decisiones ejecutivas.

 

El MCOCDE en la versión previa a 2017 contempla una regla para resolver situaciones de doble residencia de modo que, cuando una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente solamente del Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva.

 

Tras la modificación del MCOCDE, a partir de la versión de 2017 se adoptó una redacción similar a la contenida en el artículo 4 de la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios, conocido por sus siglas en inglés MLI (Multilateral Instrument). Según la actual versión del artículo 4 del MCOCDE cuando una persona, que no sea una persona física, sea residente de ambos Estados contratantes, las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por determinar mediante acuerdo amistoso, el Estado contratante del que deba considerarse residente a dicha persona a los efectos del Convenio, teniendo en cuenta su sede de dirección efectiva, su lugar de constitución o de creación por otros procedimientos, así como cualquier otro factor pertinente. La actual versión del artículo 4.3 del MCOCDE, al igual que el artículo 4 de MLI, advierten que, en ausencia de tal acuerdo, esa persona no podrá acogerse a las reducciones o exenciones fiscales previstas en este convenio, salvo en la forma y medida que puedan acordar las autoridades competentes de los Estados contratantes.

 

Según la nota de la OCDE (párrafos 17 a 20) los eventuales cambios que puedan producirse como consecuencia de la pandemia podrían dar lugar a eventuales situaciones de doble residencia, aunque como advierten los propios comentarios al artículo 4.3 del MCODE (párrafos 21 a 23) las situaciones de doble residencia de compañías son ciertamente extrañas.

 

En este tipo de situaciones habrá de acudirse al CDI que, en su caso, resulte aplicable para resolver la situación de doble residencia. Y, con independencia de la versión del MCOCDE que siga el CDI, la nota de la OCDE (párrafo 20) concluye que habrá de estarse a todos los hechos y circunstancias que resulten relevantes para determinar la sede de dirección efectiva usual u ordinaria y no sólo a aquellas que obedezcan a las circunstancias meramente temporales y extraordinarias, ocasionadas por la crisis del COVID-19.

 

En definitiva, lo que la OCDE parece señalar en su nota es que las circunstancias debidas a la pandemia no van a alterar la residencia fiscal de las compañías; lo cual, nuevamente, no deja de ser un mero desiderátum.

 

3.Creación de Establecimientos Permanentes.

Según el estándar internacional seguido por los distintos modelos de CDI, el gravamen de los beneficios empresariales que una persona residente en uno de los estados firmantes del CDI obtenga en el otro Estado, estará sometido a gravamen exclusivamente en el Estado de residencia, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado firmante por medio de un establecimiento permanente (en adelante EP) situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios atribuidos al EP pueden someterse a gravamen en ese otro Estado.

 

Según el artículo 13.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, “se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

 

En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses”.

 

El artículo 5 del MCOCDE se dedica, precisamente, a definir qué sea EP a efectos convencionales y lo hace en los siguientes términos:

“A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

  1. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; los talleres; y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
  2. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.
  3. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
  1. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
  2. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
  3. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra”.

 

En algunas ocasiones puede suceder que empleados de una compañía estén realizando su actividad en un país distinto de aquel en que trabajan con carácter regular y distinto del país donde reside la compañía para la que trabaja, como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. En función de las circunstancias en que dicha actividad se desarrolle pueden darse situaciones en que cabría pensar que la empresa está desarrollando su actividad en ese país mediante EP, con el eventual surgimiento de las correspondientes obligaciones y deberes de carácter fiscal.

 

La nota de la OCDE analiza tres tipos de establecimientos permanentes que podrían crearse como consecuencia de las diferentes situaciones que puede llegar a provocar la pandemia mundial: EP de oficina; EP de agente; EP de construcción.

1. En relación con el EP de oficina, la nota de la OCDE tiene en consideración que el hogar donde el trabajador de la empresa se ve obligado a desarrollar su actividad de manera telemática como consecuencia de las circunstancias excepcionales se convierte de facto en oficina de trabajo para la empresa; de ahí la posible consideración de la misma como EP. Sin embargo, los comentarios al MCOCDE al artículo 5, advierten que aun cuando la actividad de una empresa pueda ejercerse en parte desde un emplazamiento tal como un despacho situado en el domicilio de una persona, esto no debe llevar automáticamente a la conclusión de que la empresa para la que trabaja dispone de un EP en ese país. La determinación, según los referidos comentarios al MCOCDE (párrafo 18), de si un despacho en un domicilio constituye un emplazamiento a disposición de la empresa dependerá de los hechos y circunstancias de cada caso. En muchas ocasiones, el ejercicio de una actividad económica en el domicilio de una persona (por ejemplo, un empleado) será tan discontinuado o incidental, que el domicilio no se considerará como un emplazamiento a disposición de la empresa. Sin embargo, cuando una oficina en el domicilio se use de forma continuada para ejercer una actividad para una empresa y de los hechos y circunstancia del caso pueda concluirse claramente que la empresa ha obligado a esa persona a utilizar ese emplazamiento para el ejercicio de la actividad (por ejemplo, no proporcionando un despacho a un empleado cuando las circunstancias de su trabajo claramente lo requieran), puede considerarse que el despacho del domicilio está a disposición de la empresa.

A partir de lo anterior, la nota de la OCDE (párrafo 9) concluye que durante la crisis del COVID-19 los empleados que han permanecido confinados en casa trabajando de manera remota lo han hecho por motivos de fuerza mayor y no por requerimiento de la empresa para la que trabajan. De modo que, teniendo en consideración las circunstancias excepcionales en que se desarrolla el teletrabajo, en opinión de la OCDE no cabe considerar que la oficina en el domicilio del trabajador suponga un EP de la empresa para la que trabaja, porque la actividad no se desarrolla con el suficiente grado de permanencia y continuidad en el tiempo, ni la empresa tiene acceso o control sobre la oficina en el domicilio del empleado.

 

2.En relación con el EP de agencia, la nota de la OCDE también analiza brevemente la situación en que se encontraría una empresa cuyos empleados estén formalizando acuerdos en representación de la misma en países distintos al de su residencia habitual como consecuencia del cierre de fronteras ocasionado por la pandemia. En este tipo situaciones cabe plantearse la posible creación de un EP en la medida en que se den las circunstancias previstas en el apartado 5 del artículo 5 del MCOCDE antes transcrito, en cuya virtud, cuando una persona distinta de un agente independiente actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 del referido artículo 5 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.

Nuevamente, la nota de la OCDE considera que este tipo de situaciones ocasionadas por la crisis del COVID-19 no pueden dar lugar a un EP de agencia en la medida en que será improbable que la actividad del trabajador o agente que represente a la compañía, desarrolle esa actividad con el carácter habitual requerido para la constitución de un EP, al tratarse de periodos breves de tiempo y de una actividad que se lleva a cabo por motivos de fuerza mayor. En este sentido, la nota vuelve a referirse a los comentarios al artículo 5 del MCOCDE tanto a la versión de 2014 como a la de 2017, para destacar que un establecimiento permanente requiere que el agente ejerza su facultades de representación para concluir contratos de manera habitual y no de forma meramente transitoria, circunstancias que, en opinión de la OCDE, difícilmente van a concurrir en los casos objeto de análisis, salvo que las facultades de representación del empleado para contratar en nombre de la compañía vinieran ya ejerciéndose con carácter habitual antes de la crisis ocasionada por la pandemia.

 

3. En relación con el EP de construcción, una obra o un proyecto de construcción o instalación, constituye un establecimiento permanente si su duración excede de un determinado periodo de tiempo (doce meses, según el MCOCDE, seis meses según el Modelo de Convenio de Naciones unidas o nueve meses según el artículo 13 de la LIRNR, antes transcrito). La nota de la OCDE destaca que, como consecuencia de la actual situación, muchas actividades de construcción pueden verse suspendidas con carácter temporal. En ese sentido, recuerda que según los comentarios al artículo 5 del MCOCDE (párrafo 55) la obra continúa existiendo hasta que los trabajos se terminan o abandonan definitivamente. Por lo tanto, a los efectos de determinar la existencia –o mantenimiento- de un EP no puede considerarse que una obra haya terminado cuando los trabajos se interrumpen temporalmente. De modo que las interrupciones estacionales o por otra causa deben incluirse en el cálculo de la duración de la obra.

 

4.Tributación de los rendimientos del trabajado: trabajadores fronterizos.

El artículo 15 del MCOCDE regula las reglas de distribución del gravamen de las rentas del trabajo en situaciones transnacionales. Con carácter general, los sueldos, salarios y otras retribuciones análogas obtenidos por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo por cuenta ajena serán gravables exclusivamente en el estado de la residencia. No obstante, si el empleo se ejerce en el otro Estado contratante, las rentas así obtenidas podrán ser sometidas a gravamen en el Estado donde se desarrolla el trabajo si concurren alguna de las siguientes circunstancias: (i) el perceptor permanece en ese estado, al menos, 183 días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el ejercicio fiscal considerado; (ii) el empleador es residente en el estado donde se desarrolla el trabajo; (iii) o las retribuciones corren a cargo de un EP que el empleador tenga en el Estado donde se ejerce el trabajo.

 

Algunos estados han adoptado medidas de estímulo para mantener el empleo, asumiendo un determinado porcentaje del pago de los salarios de los trabajadores de empresas que se han visto afectadas por las restricciones para desarrollar su trabajo como consecuencia de la crisis ocasionada por el COVID-19. Según advierte la nota de la OCDE, estos pagos se asemejan bastante a las indemnizaciones que recibe un trabajador por el cese o finalización de su empleo. Y según los comentarios al artículo 15 del MCOCDE (párrafo 2.6) que se refieren a este tipo de indemnizaciones, tales retribuciones deben considerarse procedentes del Estado donde es razonable suponer que el asalariado habría trabajado. En los casos de trabajadores afectados por la crisis del COVID-19, el lugar donde venían prestando sus servicios con anterioridad a la crisis.

 

Cuando, de conformidad con las reglas señaladas, el Estado donde se desarrolla el trabajo pueda someter a gravamen las rentas percibidas por el trabajador, el Estado de residencia deberá corregir la doble imposición mediante el método de exención o deducción del crédito fiscal, que corresponda.

 

Algunos CDI contemplan reglas específicas para el caso de trabajadores fronterizos, que son aquellas personas que trabajan en un país distinto de aquel en el que residen. En el caso de España, de los tres países con los que forma frontera (Portugal, Francia y Marruecos) se prevén medidas específicas en dos de ellos: Portugal y Francia. En el caso del CDI España-Francia el Protocolo 12 contempla una regla en virtud de la cual los trabajadores fronterizos que justifiquen esta cualidad mediante el documento fronterizo, estarán sometidos a gravamen únicamente en el Estado contratante del que sean residentes. En el caso del CDI España-Portugal, se limita a señalar que las remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido en un Estado contratante por un trabajador fronterizo sólo podrán someterse a imposición en ese otro Estado, sin hacer referencia alguna a requisitos específicos inherentes a la condición de trabajador fronterizo.

 

Según la nota de la OCDE, un cambio en el lugar donde venían desarrollando su actividad los trabajadores fronterizos podría dar lugar a una alteración en la regla especial prevista en los CDI.

 

De manera más general, advierte la nota de la OCDE que, si el país donde se venía desarrollando el empleo perdiera su potestad para someter a gravamen las rentas obtenidas en virtud de las reglas previstas en el artículo 15 del MCOCDE, además de los cambios inherentes al gravamen de las rentas, podrían surgir dificultades adicionales en el cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias que afectan tanto a trabajadores como a las empresas para las que prestan sus servicios.

 

Por ese motivo, la nota de la OCDE advierte que está trabajando con los países para mitigar las posibles implicaciones fiscales no previstas, así como las potenciales nuevas cargas tributarias que pudieran surgir como consecuencia de la crisis del COVID-19.

 

Sin duda, es evidente que la nota de la OCDE transmite la intención del organismo internacional de tratar de evitar que la crisis de la pandemia y las medidas que los gobiernos de los distintos estados se han visto obligados a adoptar, provoquen consecuencias no queridas en materia fiscal. Sin embargo, conviene recordar que la OCDE carece de potestad para vincular ni tan siquiera a los estados que la integran y que sus posiciones o recomendaciones, sin perjuicio de la utilidad que puedan tener desde un punto de vista interpretativo, también carecen de efecto vinculante alguno. De modo que habrá de estar atentos a las situaciones que se están produciendo actualmente, así como a las que se vayan a producir en el futuro, y a la reacción ante las mismas de las Administraciones Tributarias de los distintos países y en particular, de la Administración Tributaria española que, en el momento de redactar esta nota aún no se ha manifestado al respecto, a diferencia de lo que está sucediendo en otros países de nuestro entorno.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Administración Pública y Coronavirus

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Artículo de ELISA DE LA NUEZ, socia de GC LEGAL, publicado en EL MUNDO.

La autora analiza las deficiencias en el sector público español que han quedado especialmente al descubierto en esta pandemia, como la falta de medios para poder teletrabajar.

 

IGUAL que le ha pasado al Gobierno y a la mayoría de nuestras instituciones, la llegada del Covid-19 ha pillado a nuestra Administración Pública con una enfermedad crónica previa: una multiesclerosis aguda que la ha convertido en presa fácil de la pandemia en su vertiente de gestión errática y disfuncional. No es de extrañar, pues lleva años pidiendo a gritos unas reformas estructurales que nunca llegan. Desde el bienintencionado intento del ministro Jordi Sevilla allá por el año 2007, no hemos vuelto a saber nada de la reforma de la Administración Pública, ni de su despolitización, ni de la profesionalización de los directivos públicos (que como estamos viendo estos días no es precisamente una cuestión académica cuando vienen mal dadas) ni de la evaluación de políticas públicas o, ya puestos, de la necesaria capacitación de los empleados públicos para un mundo muy distinto del que existía a finales de los 80 y principios de los 90. La reforma CORA del Gobierno de Rajoy fue un paripé.

 

En ese sentido, no es justo imputar al actual Gobierno estatal (o a los autonómicos en el ámbito de sus competencias) toda la responsabilidad de la indudable mala gestión de la pandemia. Los responsables políticos son muy importantes, cierto, pero también tienen que contar con los directivos públicos, los empleados públicos, los procedimientos administrativos y los recursos materiales adecuados. Esto es responsabilidad de los partidos que llevan gobernando España los últimos años. Es verdad que el hecho de que el ministro de Sanidad sea licenciado en Filosofía y haya sido elegido en base a consideraciones que poco tienen que ver con las responsabilidades del cargo no ayuda mucho, aunque recordemos que en este Ministerio ya llovía sobre mojado, con precedentes de ministras como Ana Mato (cuyas ruedas de prensa producían sonrojo) o Leyre Pajín. Y es que hace mucho que ni el PP ni el PSOE se toma el Ministerio de Sanidad mínimamente en serio. Por eso carece desde hace lustros de capacidad de gestión por lo que era previsible que no pudiera afrontar con ciertas garantías de éxito un sistema de compras centralizado de material sanitario en mitad de una pandemia mundial con exceso de demanda del mismo equipamiento. Y, sin embargo, fue el modelo que se intentó implantar al principio del estado de alarma, hasta que se abandonó el intento a la vista del caos. La pregunta es sencilla: ¿no había nadie al mando? Visto lo visto, la respuesta es obvia.

 

El mismo desastre de gestión se ha repetido en otros ámbitos, alguno de los cuales conozco de primera mano. Tomemos la Administración de Justicia con su disfuncional sistema de reparto de competencias entre el Ministerio, las CCAA y el Consejo General del Poder Judicial. El caos organizativo era previsible ya que están divididas las competencias sobre los medios humanos, informáticos y materiales. Eso también se acordó por nuestros partidos hace años en beneficio propio y en contra de los intereses de los ciudadanos. ¿Quién es el responsable de que los funcionarios puedan teletrabajar? ¿O de que los ciudadanos puedan acudir a las sedes judiciales con ciertas garantías sanitarias? La pregunta no se responde fácilmente porque cuando nuestros políticos jugaron al reparto de competencias en la Administración de Justicia –reservada al Estado como competencia exclusiva en la Constitución–, nadie pensó en la eficiencia del sistema. Además, la Justicia está infradotada hasta extremos impensables en una democracia avanzada. Como anécdota, contaré que, en mi destino en la Abogacía del Estado en los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo, cuando se estropeó mi ordenador el Ministerio fue incapaz de suministrarme otro nuevo. No había dinero. Al final, me dieron el de un agente procesal que cambió de destino. Con estos mimbres, el caos absoluto en Justicia provocado por la pandemia era algo muy fácilmente previsible: esta Administración lleva lustros sin interesar mínimamente a los partidos salvo para intentar instrumentarla.

 

De ahí que estos días haya sido prudente confinar a la Administración, no solo en el sentido de mandar a sus trabajadores a casa, como han hecho el resto de las empresas, sino también en el de suspender todos los procedimientos administrativos y judiciales. Porque, no nos engañemos, lo de teletrabajar en los ministerios (y me imagino que será similar en otras administraciones territoriales) está al alcance de unos pocos privilegiados que tienen los medios necesarios, que suelen estar concentrados en algunos ámbitos, como el tributario o el de Seguridad Social, ampliamente digitalizados. La mayoría de los funcionarios no tenía ni tiene ni los medios materiales, ni las conexiones informáticas adecuadas, ni los procedimientos establecidos ni la cultura organizativa previa ni la evaluación por resultados necesaria para hacerlo. Eso quiere decir, sencillamente, que durante este tiempo bastantes funcionarios estatales han estado en su casa tranquilamente sin mucho que hacer, no por su culpa, sino sencillamente porque no podían hacer otra cosa. En cuanto a las Comunidades Autónomas, me imagino que habrá sucedido lo propio, sin perjuicio de excepciones como la de la mayoría del personal docente para intentar atender a los alumnos on line. En las universidades públicas, al parecer ha habido y sigue habiendo de todo.

 

Lo cierto es que hay muchos otros colectivos de empleados públicos cuyos puestos de trabajo siguen siendo básicamente presenciales, precisamente los de menor nivel. En definitiva, el teletrabajo sólo es posible para determinadas funciones de valor añadido alto o medio, que son normalmente las que desempeñan los empleados públicos de mayor formación. Probablemente, el fuerte presentismo en las Administraciones Públicas es el reflejo de esta realidad.

 

En todo caso, contrasta esta situación con la del personal de la Sanidad Pública, personal estatutario que, como bien sabemos, ha estado absolutamente desbordado por la pandemia, habiendo sido necesario contar con todo el personal disponible, desde jubilados a estudiantes para poder cubrir la atención requerida, con jornadas maratonianas y con un riesgo elevadísimo de contagio dada la falta de equipamiento adecuado. Y, sin embargo, según las declaraciones del Gobierno, ni se contemplan retribuciones adicionales para el personal sanitario, como ha ocurrido en otros países, ni tampoco se contempla que el resto de los empleados públicos puedan contribuir de alguna forma al esfuerzo colectivo, bien en forma de más horas de trabajo cuando cese el estado de alarma (dado la previsible avalancha de todo tipo de reclamaciones y procedimientos administrativos no solo a causa de la pandemia sino también a causa del parón de estos meses) ni mucho menos en forma de no incremento de sus sueldos, por no hablar de otras cuestiones.

 

En definitiva, siguiendo la famosa máxima administrativa del café para todos (en la práctica más café para el que menos hace), tampoco se contempla discriminar entre los empleados públicos que sí han hecho un sobreesfuerzo importante –no solo el personal sanitario, pensemos en el personal del SEPE, en los profesores o en la inspección de trabajo– y entre los que no. Cuando lleguen los recortes serán también lineales, como en el 2008.

 

HAY QUE SACAR dos conclusiones importantes de esta situación, una más coyuntural y otra más estructural. La primera es que sería muy conveniente que una parte del sector público compartiera al menos un poco los sacrificios del sector privado mientras que otra parte (empezando por el personal sanitario) no solo no los debiera compartir sino que debería obtener mejoras importantes. Es perfectamente sabido que la situación laboral de buena parte de nuestro personal sanitario, esos médicos, enfermeros y celadores a los que aplaudimos con tanto entusiasmo en los balcones a las ocho de la tarde, es una sucesión de contratos temporales muy mal retribuidos, es decir, de una absoluta precariedad. Si el sistema se mantiene, como tantas otras cosas en España, es gracias a mucha vocación y mucha dedicación de mucha gente muy bien formada y muy mal pagada. El problema es que el sector público está muy sindicalizado, sobre todo en lo que se refiere a los empleados públicos menos cualificados, que son los mejores pagados en términos relativos. Nuestro sector público, como nuestro mercado laboral, también es dual.

 

La segunda conclusión es estructural. ¿Servirá esta pandemia para que de una vez empecemos a reformar nuestras Administraciones Públicas? Tenemos aquí al lado el ejemplo de Portugal, con una gestión de la pandemia ejemplar, y que sufrió hace casi 10 años un rescate que impulsó la reforma de su Administración Pública que tenía problemas muy similares Nos lo recuerda José Areses en un artículo en el que explica –al menos en parte– las diferencias de gestión de la crisis entre España y Portugal en base a la mayor profesionalización de su dirección pública (hablando de los cvs de los responsables de la gestión sanitaria) y a su mayor efectividad. Pues bien, la reforma de la Administración Pública portuguesa se acometió por imperativo de la Troika en virtud del Plano de Redução e Melhoria da Administração Central (PREMAC). Se tomaron medidas de reforma procurando modelos más eficientes de funcionamiento, eliminando estructuras duplicadas, reduciendo el número de cargos dirigentes y del de empleados públicos, especialmente en los sectores menos cualificados, aumentando la jornada de los trabajadores públicos de 35 a 40 horas semanales y adecuando los salarios de los funcionarios públicos, todo sin ello sin perder eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Mientras tanto, en España el Gobierno de Mariano Rajoy dejó las cosas como estaban. Los resultados a la vista están.

 

Por una vez, sería deseable aprender alguna vez de los errores cometidos. Deberíamos intentar convertir este fracaso en una gran oportunidad sin esperar a que nos tengan que imponer de fuera una profesionalización y despolitización de las Administraciones Públicas sin la cual ningún Gobierno, de izquierdas, de derechas o de centro va a ser capaz de gestionar con eficiencia.

 

10 preguntas a…. Elisa De la Nuez

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Noticias.

Entrevista publicada en © NOSOLOAYTOS. Web oficial de Víctor Almonacid Lamelas.

 

“No podemos dar nunca nada por sentado. Ni la salud, ni la seguridad, ni la libertad, ni la democracia. Siempre hay que estar atento y luchar por ellas. Pero si lo hacemos juntos y con responsabilidad, podemos ganar y progresar como sociedad” (Elisa de la Nuez).

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988.

En la Administración pública ha ostentando varios cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Abogada del Estado en el Ministerio de Justicia, etc, etc. En el sector público, ha ostentado el puesto de Secretaria General de la entidad pública empresarial Red.es. Ha sido Secretaria del Consejo de varias empresas públicas.

En su dedicación al sector privado ha sido socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves dedicada a las nuevas tecnologías y la Sociedad de la Información. También ha sido secretaria del Consejo de Administración de varias empresas.

En el año 2010 funda junto con otros juristas el blog Hay derecho, blog de referencia en España sobre la actualidad jurídica y política. En 2015 se crea la Fundación Hay Derecho para la defensa del Estado de Derecho, la promoción de la transparencia, el fortalecimiento institucional y la lucha contra la corrupción de la que es Secretaria General.

Es miembro del Consejo jurídico del Consejo General de la Abogacía Española y del consejo de redacción de la revista Abogados así como miembro del Consejo asesor del Esade Centre for Economic Policy and Political Economy. En la actualidad trabaja en el despacho GC LEGAL. Sus áreas de práctica son el Derecho Público (funcionarios, contratación pública, subvenciones, concesiones) las nuevas tecnologías y la transparencia. Imparte habitualmente charlas y conferencias en ámbitos relativos al fortalecimiento institucional, la lucha contra la corrupción y la defensa del Estado de Derecho. Es autora de numerosos artículos y monografías en sus áreas de práctica y coautora de los libros “¡Hay Derecho? y “Contra el capitalismo clientelar” publicados en la editorial Destino (Planeta). Como actividad docente hay que destacar su labor como profesora asociada en la Universidad Complutense, profesora de Derecho administrativo en ICADE y de Derecho tributario en la Universidad San Pablo CEU. En la actualidad imparte clases en el máster ejecutivo de gobernanza del sector público de ESADE, máster de la Universidad Complutense de Madrid en materia de transparencia y máster de ciberseguridad de INCIBE. Da clases habitualmente en el INAP (Instituto Nacional de Administración Pública) sobre ética pública y medidas preventivas contra la corrupción.

1. ¿Cómo puede explicarse que durante el estado de alarma se encuentre suspendido de facto el derecho de acceso a la información?

Bueno, hay que diferenciar entre el derecho de transparencia activa, que no está formalmente suspendido, y el derecho de transparencia pasiva, que muchas Administraciones (empezando por la AGE) han entendido que queda suspendido en base a la Disposición transitoria  tercera del Real Decreto que declara el estado de alarma. En mi opinión es una interpretación muy restrictiva, que casa mal con el propósito de la norma, que es no perjudicar al interesado siguiendo con la tramitación. Obviamente en el caso de una solicitud de información pública esto no ocurre, es el ciudadano el que tiene interés en tener acceso rápidamente a la información pública. El tema de fondo creo que es sencillamente que no se le da todavía a la transparencia activa y pasiva la importancia que tiene en una democracia y más en una democracia en una situación excepcional que requiere reforzar y no debilitar los controles ya existentes, siendo la transparencia uno esencial para poder exigir rendición de cuentas.

2. ¿En cuanto al derecho/deber de publicidad activa, en concreto en su vertiente de “rendición de cuentas”, lo podemos considerar satisfecho?

Creo que es muy mejorable, porque como hemos visto tenemos por ejemplo un desbarajuste con los datos sanitarios muy notable. Obviamente si los datos públicos que tenemos no son de buena calidad, la publicidad activa no puede serlo, ya se de en formato rueda de prensa o a través de la publicidad en los portales de las Administraciones Públicas. Esto requiere también una reflexión importante porque supone avanzar desde el cumplimiento puramente formal de la transparencia activa (hemos publicado) hasta el cumplimiento material y relacionado con el fin de la transparencia (hemos publicado datos de calidad que permiten monitorizar nuestra actuación y ver cómo de eficiente ha sido). Adicionalmente, contar con buenos datos también es imprescindible para los gestores públicos, que se nos suele olvidar este aspecto.

3. ¿Ha detectado alguna otra restricción o restricciones ilegítimas (no amparadas en el estado de alarma) a nuestros derechos y libertades durante estas semanas?

Creo que ha habido un exceso en lo que se refiere –por lo menos a nivel de declaraciones de algunos responsables políticos- a los límites a la libertad de expresión que me parecen un poco preocupantes. La libertad de expresión, como la transparencia, es esencial en momentos en que el Poder ejecutivo (el poder por excelencia) concentra tantas competencias por la propia situación del estado de alarma. El que ésta se ejerza con responsabilidad, sin recaer en insultos, sin utilizar bulos y sin fake news y de forma constructiva es lo deseable, claro está. Pero lo que no puede admitirse en una democracia es que para conseguirlo se instale algo parecido a una censura previa o se monitorice en redes y medios de comunicación a los ciudadanos que ejercen la crítica en uso de esa libertad de expresión. Si hay excesos, nuestro Estado de Derecho tiene las herramientas suficientes para atajarlos. No necesita más. Lo mismo podemos decir respecto a la libertad de información, aunque es evidente que un medio informativo tiene unas exigencias superiores a las del simple ciudadano. En particular me preocupa la profusión de querellas por supuestos delitos de odio de los que se habla estos días. Es una vía peligrosa.

4. En su opinión, el modelo de gestión de una situación de crisis extrema, ¿debe ser completamente público o tiene más sentido la colaboración público privada?

Creo que tiene que ser el más efectivo posible, y eso siempre –en situaciones de crisis extrema sobre todo, pero no solo- se consigue aunando todos los esfuerzos disponibles, como ha ocurrido de hecho con la sanidad pública y la sanidad privada. Soy siempre más partidaria de evaluar con rigor qué es lo que funciona mejor y por qué en las políticas públicas que de apriorismos del tipo “esto lo hace mejor el sector privado” o “esto lo hace mejor el sector público”. Veámoslo en cada caso. Supongo que lo que ocurrirá será que en unos ámbitos la gestión pública será mejor y en otros lo será la privada, y que lo interesante es analizar las causas y aprender de las “best practices” de uno y otro modelo.

5. ¿No cree que puede ser francamente negativo para la recuperación de la economía la paralización de la contratación pública?

Sin duda. Pero supongo que el problema es si todas las empresas que pueden licitar estarían en condiciones de hacerlo en esta situación, porque esto requiere un grado de digitalización y de teletrabajo muy importante. Como no dispongo de datos, no me atrevo a opinar si no paralizar la contratación pública (que asumo que sí se podría desarrollar en la mayor parte de los casos con teletrabajo por parte de las Administraciones Públicas dado que suele ser un ámbito ya muy digitalizado en éstas) hubiera supuesto una discriminación entre licitadores en ese sentido. Como decía antes, sin información de calidad es difícil tomar decisiones de es tipo por los gestores y más difícil aún pedir rendición de cuentas por los ciudadanos.

6. Se espera también un fuerte déficit público. ¿Cómo podemos salir de la encrucijada “rebaja de impuestos para no agravar los efectos de la crisis en las personas” versus “necesidad de ingresos en las arcas públicas para hacer frente a la crisis”?

No soy experta en temas fiscales, pero me imagino que al final necesitaremos mucha ayuda europea y los mecanismos de los que se habla en estos días apuntan a que así será. Probablemente la solución pasa por una reforma profunda de nuestro sistema fiscal, que ya toca, para evitar los muchos “agujeros” del sistema (los tipos reales son mucho más bajos que los nominales en impuestos como el de sociedades) y también por innovar con la creación de nuevos impuestos verdes a empresas que contaminen mucho, con tasas o impuestos digitales a las grandes multinacionales tecnológicas que no pagan prácticamente impuestos en nuestro país u otros que puedan surgir.

7. Brexit, declaraciones poco solidarias de algunos dirigentes hacia otros países… ¿Europa, pese a todo, sigue teniendo sentido?

Todo el del mundo. De hecho, sin Europa me parece imposible salir de esta crisis. Otra cosa es que hay que ser consciente que en la Unión Europea hay países gobernados por líderes con intereses políticos y experiencias y trayectorias distintas a los nuestros, y las tensiones son inevitables. Pero soy bastante optimista, creo que las posturas se han ido acercando mucho en estos días. El que se trate de una crisis en la que no se puede achacar a nadie un “riesgo moral” creo que es importante, dado que la pandemia nos ha golpeado a todos por igual, aunque algunos países por tener menos déficit puedan gastar más que otros. Creo también que somos cada vez más conscientes de que si este barco se hunde, nos hundimos todos con él, norte y sur, este y oeste.

8. Posverdad, desinformación, sobreinformación, bots… ¿Cómo valora el fenómeno de los bulos en las redes? Se lo pregunto porque en mi opinión es extremadamente complejo y tiene más de una lectura.

Sin duda…merece un análisis más detenido. Creo que estamos todavía intentando entender cómo funcionan y quien está detrás y sobre todo cuales son los intereses a los que sirven, que claramente no son los de la democracia liberal representativa y el Estado de Derecho. Dicho eso, en esta etapa me parece esencial la responsabilidad individual de cada uno, hay información muy interesante en las propias redes sobre cómo descubrir si algo que circula viralmente es o no un bulo, de donde viene, etc, etc. También es relevante seguir a personas o entidades que funcionen como prescriptores y de los que nos podamos fiar a estos efectos. Algo que valoro mucho por ejemplo es que personas y organizaciones en redes se identifiquen correctamente, esto es un plus a la hora de confiar en ellos, aunque entiendo que algunas personas por su profesión no puedan hacerlo. Pero coincido en que es un fenómeno muy complejo y que habría que estudiar en profundidad antes de proceder a adoptar medidas. Creo también que las propias plataformas deben de cumplir un papel esencial en la tarea de eliminarlos o limitarlos, aunque me imagino que no es fácil tampoco. En cambio la sobreinformación no me preocupa, creo que esto permite elegir, lo importante es no aislarse en una cámara de eco para seguir solo a aquellos medios o personas que están en sintonía con lo que piensas. A mí me gusta seguir a personas y organizaciones muy variopintas, y la verdad es que resulta muy enriquecedor. Aunque a veces moleste…

9. Es usted una de las personas responsables de la Fundación Hay Derecho (en concreto su Secretaria General). ¿Nos puede explicar brevemente el ámbito de acción de esta institución?

Es una Fundación que nace hace cinco años del esfuerzo de un grupo de juristas y empresarios que estábamos preocupados por el deterioro del Estado de Derecho en nuestro país, así como por la debilidad de nuestras instituciones. La anterior crisis nos hizo muy conscientes de esto, a través del blog Hay Derecho, antecedente de la Fundación, que nace en el 2010 precisamente por esa inquietud. En 2015 dimos el paso de convertirnos en Fundación entre otras cosas para tener más recursos –aunque siguen siendo modestos- para abordar otros proyectos además del blog, como informes, estudios, mesas redondas o los premios Hay Derecho que concedemos todos los años a personas que han destacado por la defensa del Estado de Derecho, la transparencia y la lucha contra la corrupción, y que es el acto más bonito que hacemos porque muchos de nuestros premiados han soportado auténticos calvarios personales y profesionales por hacerlo y es una forma de agradecérselo. También intentamos colaborar con otras entidades de la sociedad civil que trabajan en ámbitos parecidos al nuestro como Transparencia Internacional, Acces Info, la Fundación Civio, Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, Acción cívica contra la corrupción, etc, etc para unir fuerzas y llevar a la opinión pública y a la agenda política las cuestiones que nos preocupan.

10. Por último, ¿qué lección o lecciones podemos extraer como sociedad de la situación vivida?

Una que creo que a la vez nos sirve como lección vital y como lección cívica: no podemos dar nunca nada por sentado. Ni la salud, ni la seguridad, ni la libertad, ni la democracia. Siempre hay que estar atento y luchar por ellas. Pero si lo hacemos juntos y con responsabilidad, podemos ganar y progresar como sociedad.

Nota sobre la organización de eventos deportivos populares y COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La crisis sanitaria del COVID-19 que propició el pasado 14 de marzo la declaración por el Consejo de Ministros del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha supuesto la suspensión generalizada de los eventos deportivos de todas las disciplinas que estaban programadas, tanto profesionales como no profesionales.

 

A través de esta nota se pretende ofrecer una panorámica general sobre el impacto, desde una perspectiva jurídica, que produce la suspensión de estas actividades a causa del estado de alarma a la vista de las múltiples relaciones jurídicas de la más diversa índole que confluyen en la organización de los eventos deportivos.

 

1.- De las relaciones jurídicas con la Administración Pública.

Buena parte de los eventos deportivos que mayor número de participantes atraen se suele desarrollar en vías públicas (triatlones, maratones, carreras populares, ciclismo, etc.), que requieren la obtención previa de las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de espectáculos públicos y para poder ocupar los bienes de dominio público. Estas autorizaciones tienen por objeto que la Administración Pública pueda supervisar los planes de protección y seguridad que haya elaborado el organizador del evento, el cumplimiento de la obligación de suscripción del correspondiente seguro de responsabilidad civil, el respeto de la normativa urbanística de las instalaciones temporales que se pretendan establecer, y otras tantas cuestiones que se susciten en salvaguardar del interés público.

 

La realización de estas actuaciones por parte de la Administración Pública constituye el hecho imponible de determinadas tasas que tendrán que ser satisfechas por el organizador. Estas tasas serán de diversa índole, en función de la naturaleza del evento deportivo y del ámbito en que se celebren, en la que podrá intervenir una o varias de las Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Municipal). Por lo tanto, la tasa tendrá una regulación particular en función de si se trata de una tasa estatal, autonómica o municipal, en la medida que a cada una de estas se le aplica una normativa particular. Es, por lo tanto, fundamental tener plena certeza de la naturaleza de la tasa que se haya devengado a fin de tener conocimiento del régimen jurídico que le es de aplicación.

 

Dicho lo anterior, muchos de los organizadores de eventos deportivos que han sido suspendidos han satisfecho tasas por las autorizaciones solicitadas a las Administraciones Públicas y se preguntan si tienen derecho a la devolución de las mismas.

 

Para responder a esta cuestión, será preciso realizar un análisis exhaustivo de cada una de las tasas que han sido devengadas y abonadas a fin de determinar si efectivamente se ha producido el hecho imponible legalmente establecido.

 

Por norma, el organizador tendrá derecho a que se le devuelva las tasas cuando no se haya realizado el hecho imponible por causas que no le sean imputables (artículo 12 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales). En el sentido contrario, cuando se haya realizado el hecho imponible, el organizador no tendrá derecho a que se le devuelva el importe de las tasas.

 

Es por lo tanto necesario analizar la naturaleza jurídica de cada una de las tasas que se hayan satisfechos a fin de comprobar si efectivamente se ha realizado el supuesto de hecho determinado en la normativa de aplicación.

 

Por su parte, se suscita otra duda acerca de la posibilidad de modificar la autorización otorgada por la Administración Pública y así poder posponer la celebración del evento deportivo a otra fecha en la que no haya impedimentos. Se ha de referir, en primer lugar, que nos encontramos ante las denominadas autorizaciones simples, cuya finalidad es controlar la actividad autorizada y, en su caso, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.

 

Por lo general, tanto los títulos habilitantes de ocupación de bienes demaniales de la Administración Pública (vías públicas, montes públicos…), así como de las otorgadas en cumplimiento de las competencias de espectáculos públicos, se agotan el mismo día en que deban de tener lugar. Y, en el caso particular de los títulos habilitantes de los bienes demaniales, se ha de advertir que la Administración Pública tiene la potestad de revocar unilateralmente la autorización por motivos de interés público.

 

La normativa no contempla la posibilidad de modificar la autorización otorgada para posponerla a otra fecha, por lo que dependerá de la voluntad que tenga la Administración Pública en facilitar esta modificación. En caso contrario, habrá de solicitarse una nueva autorización en los mismos términos establecidos en la autorización que no se pudo materializar.

 

Por último, se ha de indicar que distintas Administraciones Públicas han ampliado los plazos para solicitar la modificación del calendario de eventos deportivos, si bien, a nuestro juicio, ello no afecta a las autorizaciones antes referidas, debiendo solicitar la modificación o, en su caso, solicitar una nueva autorización.

 

2.- De las relaciones con los participantes del evento deportivo.

La suspensión de los eventos deportivos plantea serias dudas acerca de la obligación que tiene el organizador de devolver el precio de la inscripción que ha sido abonada por los participantes del evento. En el momento en que una persona decide inscribirse en el evento deportivo, se suscribe un contrato de prestación de servicios que, por lo general, lleva aparejada la aceptación de una serie de condiciones generales de contratación. Es decir, nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que el participante no tiene posibilidades de negociación.

 

Por ello, es de plena aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye el marco jurídico en el que se han de resolver estas incógnitas. A la luz de esta normativa, tendrán que ser analizadas las cláusulas particulares de las condiciones generales de contratación a la que se ha adherido el usuario a los efectos de comprobar si pueden constituir cláusulas abusivas de conformidad con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En función de este primer análisis, se podrá tener en consideración el régimen contractual establecido en las condiciones generales para la contratación o, en caso de ser abusivas, estas estipulaciones se tendrán por no puestas en caso de que así sea determinado por un órgano jurisdiccional, debiendo acudir al régimen general establecido en la normativa de consumidores y a las medidas transitorias que han sido adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma.

 

En relación a la devolución del precio inscripción en caso de suspensión, el organizador habrá de ofrecer alternativas para la posterior celebración del evento deportivo sin incluir ulteriores recargos sobre el precio de la inscripción inicial o, en su caso, proceder a la devolución de la cuantía íntegra del precio abonado por el usuario.

 

No obstante, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la COVID 19, ha incluido medidas para adaptar este régimen al impacto producido por la crisis sanitaria, a los efectos de velar por los intereses de los consumidores y de los empresarios.

 

En particular, este Real Decreto-Ley determina que cuando resulte imposible cumplir con el contrato suscrito como consecuencia de las medidas adoptadas por el estado de alarma, los consumidores tendrán derecho a resolver el contrato durante 14 días y el empresario habrá de ofrecer el reembolso, bonos o vales sustitutivos. Es decir, el Real Decreto-ley reconoce el derecho del usuario a resolver el contrato y a que se le devuelva las cantidades abonadas.

 

Sin embargo, este mismo Real Decreto-Ley determina que el empresario deberá devolver la cuantía abonada por el usuario, a excepción de los gastos en los que haya incurrido, debiendo desglosar los mismos y debiendo facilitarlos al consumidor. Por lo tanto, el organizador, siempre y cuando justifique los gastos en los que ha incurrido en la organización del evento a fin de prestar el servicio prestado, tendrá derecho a retener dicha parte de la inscripción, debiendo devolver el remanente al consumidor.

 

Otro ámbito que suscita importantes dudas es la devolución del precio de la licencia de día que otorga la Federación Deportiva competente y que es necesaria para que el deportista pueda participar en el evento. Esta licencia federativa, en principio, vincula exclusivamente al participante del evento con la Federación Deportiva, debiendo el primero abonar el precio que se estipule. Esta licencia lleva aparejado un seguro que cubre las prestaciones mínimas equivalentes al seguro obligatorio para deportistas federados por el periodo de vigencia de la licencia, figurando la Federación como tomador del seguro y el participante como beneficiario del mismo.

 

Si es el participante quien deba satisfacer el precio de la licencia de día directamente a la Federación Deportiva, el organizador del evento no tendrá que preocuparse por esta cuestión.

 

No obstante, en la práctica habitual, la licencia es tramitada por el organizador del evento y su coste está incluido en el precio de la inscripción. Por lo tanto, será el organizador quien gestione estas cantidades para ser posteriormente transferidas a la Federación Deportiva.

 

La primera cuestión que debemos plantearnos es si el organizador del evento es el sujeto que ha de reembolsar el coste de la licencia de día a los usuarios. Como hemos referido anteriormente, la licencia de día es una autorización que vincula exclusivamente al deportista con la Federación, motivo por el cual no parece lógico que, en caso de que la Federación no quiera devolver estos gastos, el empresario sea el sujeto que soporte estos costes. Esta situación de intermediario sitúa al organizador en una situación comprometida, en la medida que los consumidores, por un lado, exigirán la devolución de la cuantía íntegra de la inscripción con el coste de la licencia de día incluido, mientras que la Federación Deportiva, por otro, requerirá el abono del coste de las licencias federativas que le corresponden. Por lo tanto, a fin de evitar conflictos en estos casos, una de las múltiples posibilidades que ofrece la práctica es que el organizador abone siempre las cuantías de las licencias de día a la Federación Deportiva, e incluya dicha cuantía como gasto en el que ha incurrido a los efectos dispuestos en el Real Decreto-Ley 11/2020, para retraer dicho importe de la devolución del precio de la inscripción.

 

3.- De los contratos suscritos para la celebración del evento deportivo.

La organización de un evento deportivo alcanza un importante nivel de complejidad al analizar las relaciones contractuales que el organizador ha tenido que constituir para su correcto desarrollo.

 

Entre otras relaciones contractuales, en los eventos deportivos son habituales los contratos de suministro y compraventa del material necesario, así como los contratos de prestación de determinados servicios como son los servicios médicos y sanitarios. A estos se han de añadir los contratos destinados a la obtención de financiación como son los contratos de patrocinio y de publicidad. Y, por último, los gastos necesarios para atraer participantes como son los contratos de promoción y de marketing, así como los contratos que puedan suscribirse con distintos medios de comunicación. Tampoco debemos olvidar los contratos de seguro de responsabilidad civil, obligatorios para poder desarrollar este tipo de eventos deportivos.

 

Estos contratos requieren de un análisis individualizado dadas las particularidades que los caracteriza y porque las necesidades que cada uno de ellas pretende satisfacer son de diversa naturaleza. Sin embargo, y con el ánimo de no extender esta nota a los problemas particulares que puedan surgir de cada uno de estos contratos, se realizará un análisis de la afectación que tiene el COVID-19 en términos generales en el cumplimiento de los contratos.

 

Partiendo de que la solución óptima es alcanzar de mutuo acuerdo la adaptación o la resolución de los contratos, esta posibilidad no siempre está presente en todas las relaciones contractuales, y, por este motivo, se han de tomar en consideración otras figuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha de advertir que en este ámbito nos encontramos ante un terreno pantanoso, en la medida que no hay precedentes judiciales relativas a la paralización generalizada de la actividad producido por una pandemia mundial que nos faciliten un punto de apoyo sólido.

 

En primer lugar, se ha de tener en consideración la posible aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” (que puede traducirse como “manteniéndose igual las circunstancias”) de construcción jurisprudencial, que nos permitiría renegociar los contratos entre las partes de forma temporal mientras duren las circunstancias excepcionales que imposibilitan su correcto cumplimiento. Esta cláusula se fundamenta en que las partes contratantes no tenían conocimiento cuando se suscribió el contrato de que se daría un acontecimiento imprevisible, como es la pandemia y el estado de alarma en la que nos encontramos inmersos, que iba a repercutir directamente en el equilibrio de la relación contractual. Por ello, es necesario realizar un análisis particular de cada uno de los contratos que hayan sido suscritos a fin de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”.

 

La aplicación de esta cláusula es factible en la medida que la suspensión del evento es un hecho no imputable al organizador, que la crisis sanitaria y el estado de alarma constituyen una situación imprevista e inevitable y que dicha situación es causa directa del incumplimiento.

 

Otra de las posibilidades sería calificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil. Este artículo pretende dar una respuesta jurídica a aquellos daños que se han producido en el seno de una relación contractual como consecuencia de un acontecimiento imprevisible e inevitable, determinando que cuando consta acreditada la existencia de fuerza mayor no habrá responsabilidad.

 

La concurrencia de una causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones contractuales permitirá la suspensión del vínculo contractual y del cumplimiento de las prestaciones, volviendo al normal cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el evento de fuerza mayor haya desaparecido.

 

No obstante, la fuerza mayor también puede tener un carácter definitivo, provocando la extinción del vínculo contractual cuando su cumplimiento devenga imposible como consecuencia del evento de fuerza mayor.

 

Así, si se pierde el objeto del contrato como consecuencia del evento constitutivo de fuerza mayor, ambas partes sufren el perjuicio de forma que comparten el riesgo del “mal producido” y se procederá a la devolución recíproca de las prestaciones, excluyéndose la obligación de indemnizar.

 

De todo modos, tanto la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” como el motivo de fuerza mayor habrán de ser analizados de un modo individualizado en cada relación contractual vigente por la diversidad contractual que confluyen en un evento deportivo y por la compleja situación en la que nos encontramos, al no poder aplicar las herramientas jurídicas propias de una situación de “business as usual”.

 

4.- De las relaciones con voluntarios.

Para concluir, a sabiendas que los voluntarios son una fuente crucial de ayuda para que los eventos deportivos puedan prosperar, se ha de manifestar que la cancelación de los eventos producido por el COVID-19 no supone un problema jurídico de gran calado en este ámbito, en la medida que el voluntario se define por su carácter libre, gratuito y solidario tal y como se desprende de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado y de las leyes autonómicas que regulan esta materia.

 

Por lo tanto, a pesar de que hubiera un grupo de voluntarios estructurado y organizado para ayudar en la consecución del evento deportivo, la suspensión del evento no genera responsabilidad de ningún tipo al organizador con respecto a este colectivo.

 

No obstante, cuando la situación sanitaria permita la celebración de eventos deportivos, el organizador si habrá de tener en consideración el derecho legalmente reconocido a los voluntarios de realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene. En caso de no tomar medidas al respecto, podrán derivarse responsabilidades de distinta naturaleza.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

  

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La cancelación de viajes por el COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La declaración del estado de alarma provocado por la crisis sanitaria ha generado, entre otras cuestiones, restricciones a la libertad de circulación, afectando notablemente al sector turístico y a los transportes. Estas restricciones, a su vez, han supuesto en numerosos casos la cancelación de los viajes previamente contratados, colocando al pasajero en una situación de gran incertidumbre.

 

Para abordar este análisis, vamos a diferenciar entre viajes combinados y viajes que no tengan esa condición, como los viajes en avión, tren, barco y autobús, ya que el marco regulatorio es completamente distinto. Además, tendremos en cuenta que la regulación específica sobre viajes combinados que contiene la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha visto afectada por las normas aprobadas durante el estado de alarma, mientras que para el resto de viajes permanecen vigentes las normas anteriores que, fundamentalmente, son Reglamentos que provienen de la Unión Europea. Ahora bien, en contadas ocasiones, estos Reglamentos no alcanzan a cubrir todos los supuestos de cancelación y tendremos que acudir a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios, que también han sido modificadas en el estado de alarma. Dado que el marco jurídico es complejo, vamos a simplificar de forma ordenada las distintas normas aplicables para todas las categorías de viajes y, esencialmente, nos centraremos en los derechos de los pasajeros en caso de cancelación.

 

I.- CANCELACIÓN DE VIAJES EN AVIÓN, TREN, BARCO Y AUTOBÚS.

Para estos viajes contamos con las distintas normas que proceden de la Unión Europea y que son directamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de los distintos Reglamentos que regulan los derechos de los pasajeros que viajan en avión, tren, barco y autobús.

 

Debemos aclarar aquí que el régimen jurídico vigente en esta materia no se ha derogado expresa ni tácitamente por el Estado español durante esta crisis sanitaria, respetando el principio de jerarquía normativa. Es más, debido precisamente a que estos Reglamentos permanecen vigentes y, a la vista de su extensión y complejidad, la Comisión Europea publicó el 18 de marzo de 2020 unas Directrices interpretativas sobre los Reglamentos de la UE en materia de derechos de los pasajeros en el contexto de la situación cambiante con motivo de la COVID-19.

 

Apuntadas estas premisas previas, comenzamos a desgranar los derechos más relevantes que asisten a los pasajeros de avión, tren, barco y autobús en caso de cancelación:

 

a) Vuelos.

 

El Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, contiene disposiciones específicas sobre el derecho del pasajero a elegir, en caso de cancelación, entre el reembolso del coste íntegro del billete en el plazo de 7 días o el transporte alternativo, ya sea lo más rápidamente posible o en otra fecha posterior a su conveniencia, en función de los asientos disponibles. Si bien, debido a la situación generada por la crisis sanitaria, según los casos, el transporte alternativo puede resultar de compleja ejecución en la práctica.

 

En el reembolso por cancelación de vuelos, debemos tener en cuenta que si el vuelo de ida y vuelta forman parte de la misma reserva, la cancelación del vuelo de ida afectará también al vuelo de vuelta, debiendo reembolsarse el precio total de ambos billetes y con independencia de que operen compañías aéreas distintas. Sin embargo, si la reserva de ambos vuelos se efectuó por separado y solo se cancela el vuelo de ida, en principio, solo se tendrá derecho al reembolso del vuelo cancelado.

 

Si no es posible efectuar el transporte y, a pesar de las circunstancias inherentes a la crisis sanitaria, la compañía no ha tomado la iniciativa de cancelar el vuelo, el pasajero podrá ponerse en contacto con la agencia de viajes o con la compañía aérea para ejercer su derecho de elección. En caso de no recibir respuesta o que ésta sea insatisfactoria, podrá presentar una reclamación ante la Agencia Española de Seguridad Aérea (AESA). Cuestión distinta es que, siendo posible efectuar el transporte, por ejemplo en un viaje previamente programado que tenga lugar después del estado de alarma y sus prórrogas, el pasajero decida cancelarlo por cuestiones personales. En ese caso, el derecho de reembolso dependerá del tipo de billete adquirido, según lo especificado en los términos y condiciones del transportista y, en su caso, de la suscripción de un seguro de viaje que contemple esta posibilidad entre sus coberturas, pero las operadoras no quedan obligadas a garantizar este derecho.

 

El pasajero también tiene derecho a atención gratuita, con independencia del motivo de la cancelación, debiendo las compañías aéreas proporcionarle manutención suficiente durante el tiempo necesario de espera, así como alojamiento y transporte de ida y vuelta al aeropuerto si fuera necesario pernoctar. Ahora bien, si el pasajero opta por el reembolso del coste íntegro del billete o un transporte alternativo posterior en una fecha de su conveniencia, deja de tener derecho de atención. Es decir, este derecho solo se aplica mientras los pasajeros tengan que esperar a un transporte alternativo lo antes posible.

 

Por último, las cancelaciones producidas como consecuencia de la crisis sanitaria no generan un derecho de compensación, pues ese derecho a que el pasajero sea indemnizado queda excluido expresamente cuando la cancelación se deba a «circunstancias extraordinarias», en sentido amplio, que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables. En efecto, las medidas de restricción a la libertad de circulación adoptadas por los distintos Estados al objeto de contener la pandemia, por su naturaleza y su origen, no son inherentes al funcionamiento habitual de las compañías aéreas y escapan a su control efectivo.

 

b) Ferrocarril o tren.

 

Cuando se trata de cancelación de viajes en ferrocarril o tren, el Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, reconoce el derecho de reembolso del precio del billete o transporte alternativo. Los viajes en tren dentro del territorio español están operados por RENFE, que es una entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento. Para estos casos, RENFE ha optado por cancelar la totalidad de billetes comprados antes del día 16 de marzo que estuvieran previstos para viajes operados durante el estado de alarma. En cambio, para viajes comprados con posterioridad a esa fecha, pero previstos también durante el estado de alarma, se contempla la opción de reembolso o el transporte alternativo en la fecha que el pasajero elija.

 

Los pasajeros tienen derecho de asistencia prácticamente en identidad de términos respecto a la cancelación de vuelos, pero el Reglamento solo se refiere expresamente a los casos de retraso superior a 60 minutos en la llegada o la salida, sin hacer mención expresa a las cancelaciones. Lo mismo sucede con el derecho de compensación, que solo será exigible al transportista en casos de retraso. Por ende, en caso de cancelación, el pasajero no dispondrá de estos derechos.

 

c) Barco.

 

Para la cancelación de viajes en barco, es decir, transporte por mar y por vías navegables, el Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, contempla que el pasajero tiene derecho al reembolso o al transporte alternativo, pero este derecho no resulta aplicable a los viajes operados mediante buques de crucero, pues queda expresamente excluido.

 

En esos casos, al carecer de cobertura específica, debemos acudir a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios, que han sido modificadas en el estado de alarma mediante el Real Decreto-ley 11/2020 y el posterior Real Decreto-Ley 15/2020. Por tanto, los pasajeros tendrán derecho a solicitar la resolución contractual, sin penalización, en el plazo de 14 días computados desde el momento en que resulte imposible la ejecución del contrato. El transportista podrá ofrecer un bono equivalente al importe previamente abonado por el pasajero para viajar en otra fecha, no obstante, si las partes no llegan a un acuerdo en los siguientes 60 días, se podrá resolver el contrato devolviendo al pasajero el importe abonado. Acogiéndose a esta norma, las distintas compañías navieras están ofreciendo un bono que podrá canjearse durante un periodo de tiempo que varía según cada compañía. A mayores, en algunos casos ofrecen el denominado “crédito a bordo” de distintas cantidades, para que el pasajero pueda gastarlo en servicios ofrecidos por el buque en sus próximas vacaciones.

 

Para los supuestos de cancelación que sí quedan sujetos a este Reglamento, solo los pasajeros que partan de las terminales portuarias tienen derecho de asistencia. Si la cancelación finalmente implica la necesidad de pernoctar, siempre y cuando sea posible, el transportista deberá ofrecer de forma gratuita un alojamiento adecuado, a bordo o en tierra, así como el transporte de ida y vuelta entre la terminal portuaria y el alojamiento, además de los aperitivos, las comidas o los refrigerios oportunos. Eso sí, el transportista podrá limitar a 80 euros por noche y pasajero, para un máximo de 3 noches, el coste total del alojamiento en tierra.

 

Tampoco se contempla un derecho de compensación en caso de cancelación, ya que solo se prevé para casos de retraso y, además, con la exención por la concurrencia de circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso tras la adopción de todas las medidas oportunas.

 

d) Autobús o autocar.

 

Por último, en el caso de cancelación, aquí el Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, reconoce el derecho de elección entre el reembolso o el transporte alternativo, pero solo opera cuando se trata de servicios regulares de autobús con una distancia prevista de 250 km o más. Para los viajes con una distancia inferior, no es aplicable el régimen jurídico sobre cancelación previsto en este Reglamento. En estos supuestos que carecen de cobertura específica, debemos acudir también a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios. Para no reiterarnos, damos por reproducido el análisis relativo a los cruceros del apartado anterior, a excepción del “crédito a bordo”.

 

En los casos en los que sí se aplique el Reglamento, si se cancela un transporte de larga distancia con una duración prevista de más de 3 horas, los pasajeros tendrán derecho de asistencia, consistente en que el transportista les provea gratuitamente de refrigerios y comidas, en proporción razonable al tiempo de espera, siempre que se disponga de ellos en el autobús o en la estación o puedan razonablemente proveerse. Además, deberá proporcionar alojamiento si los pasajeros tienen que pernoctar hasta un máximo de 2 noches, con un máximo de 80 euros por noche, incluyendo el transporte hasta su alojamiento y vuelta a la terminal.

 

Además, el pasajero tiene derecho de compensación por importe del 50% del precio del billete en caso de que el servicio sea cancelado, pero sujeta a una condición, consistente en que el transportista no haya ofrecido al viajero la posibilidad de elegir entre el reembolso y el transporte alternativo.

 

II.- CANCELACIÓN DE VIAJES COMBINADOS.

 

Estos viajes se caracterizan por combinar, al menos, dos tipos de servicios de viaje integrados en el mismo “paquete vacacional”. Los viajes combinados no se regulan directamente por Reglamentos europeos, sino por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es la norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva europea sobre viajes combinados.

 

Sin embargo, este marco regulatorio ha sufrido cambios ocasionados por la crisis sanitaria que, aun temporalmente, parecen derogar aspectos concretos de esta ley de forma implícita o tácita. Nos referimos al Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que introduce una batería de medidas en materia contractual, vigentes desde el día 3 de abril de 2020, permitiendo al consumidor resolver determinados contratos sin penalización a su cargo. Esta norma contempla la posibilidad de que el organizador o minorista entregue un bono al consumidor para que lo utilice en el plazo de un año desde la finalización del estado de alarma o sus prórrogas, cuya cuantía debe ser igual al desembolso satisfecho por el consumidor. En caso de no utilizarse durante ese período, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de los pagos realizados.

 

No obstante lo dicho, aunque se entregue el bono, el consumidor también puede resolver el contrato sin penalización ejercitando la acción prevista en el art. 160.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero en este caso el reembolso de los importes abonados queda condicionado a que los proveedores de servicios hubieran procedido, a su vez, a la devolución al organizador o al minorista del importe correspondiente a sus servicios. En el caso de que éstos hubieran recibido únicamente devoluciones parciales, el consumidor tendrá derecho al reembolso parcial, siendo estas cantidades descontadas del importe del bono. Ahora bien, el organizador o minorista tendrá un plazo de 60 días, contados desde la resolución contractual, o desde que los proveedores de servicios hubiesen realizado la devolución, para efectuar los reembolsos citados.

 

Esta medida sobre reembolsos parciales, como ya hemos manifestado en un análisis análogo sobre la materia, lejos de resultar garantista, a nuestro juicio, supone una merma de derechos y genera inseguridad jurídica al consumidor. En primer lugar, porque el plazo para el reembolso o devolución de los importes por imposibilidad sobrevenida se eleva de los 14 días ya previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los 60 días previstos en este Real Decreto-ley 11/2020. Y, en segundo lugar, porque el consumidor desconoce por completo en qué momento y qué cantidades abonan los proveedores de los servicios a los organizadores o minoristas y esta norma no prevé medidas accesorias de transparencia a esos efectos. Esta nueva norma, más bien, parece brindar facilidades a los operadores del sector turístico para marcar la senda para una futura recuperación económica al suavizar su obligación de reembolso, pero genera serias dudas sobre su legalidad.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente a la crisis provocada por el COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Se publica en el BOE de 6 de mayo de 2020 el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

Como es sabido, con motivo de la declaración por el Real Decreto de 14 de marzo de 2020 del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se vienen implementando diversas medidas urgentes y extraordinarias que, además de facilitar la adecuada respuesta sanitaria a la emergencia, se pretende garantizar con las mismas cuanto antes la recuperación socioeconómica.

 

De todos los sectores económicos afectados por esta crisis y sus consecuencias, resulta ser uno de ellos el de la cultura. Nótese que, desde la declaración del estado de alarma,  el conjunto de los espacios culturales y escénicos se ha visto absolutamente paralizado, lo que ha provocado graves consecuencias para sus profesionales que se ven aquejados con graves pérdidas de ingresos.

 

Pues bien, a fin de hacer frente a esta situación, el citado Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, implementa un paquete de medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente a esta situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, en actual proceso de desescalada. Y a tal fin, la inversión presupuestaria del Ministerio de Cultura y Deporte de 76,4 millones de euros, siendo también destacable el impacto de las medidas de carácter fiscal y los incentivos al mecenazgo. Asimismo, la mejora del régimen de incentivos a la producción audiovisual en el impuesto de sociedades. Y dejando ya expuesto desde este momento que, en materia de subvenciones y ayudas públicas para actividades y proyectos culturales, se posibilita el abono de los gastos subvencionales realizados cuando los proyectos o actividades no hayan podido llevarse a cabo, total o parcialmente a causas de la COVID-19.

 

1.Medidas para facilitar la financiación del sector cultural y de apoyo a sus trabajadores.

 

Resulta destacable lo siguiente:

 

La concesión directa de subvenciones a Sociedad de Garantía Recíproca Audiovisual Fianzas (SGR) para el impulso de la financiación del sector cultural; concesión de estas subvenciones que se instrumentará mediante resolución del Ministro de Cultura y Deporte y se ejecutará a través de transferencia del Ministerio de Cultura y Deporte  a la Sociedad de Garantía Recíproca Audiovisual Fianzas SGR, según lo dispuesto en el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.

 

Asimismo, se regula el acceso extraordinario de la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada reguladas por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Se habilita, por tanto, un acceso extraordinario a la prestación por desempleo para los trabajadores de la Cultura, que por su intermitencia no habían quedado amparados por los mecanismos de cobertura establecidos hasta la fecha. De manera que los artistas, por ejemplo, podrán acceder de manera extraordinaria a la prestación por desempleo por un período de 180 días, según el período de ocupación cotizada en el año anterior. Se reconoce así la intermitencia laboral y la especial vulnerabilidad de los trabajadores del sector cultural. Esta medida afecta al 45% de los contratos de trabajo del sector artístico, que son por obra o servicio, esto es, de carácter intermitente.

 

Además, los profesionales del sector artístico van a poder percibir anticipos e indemnizaciones en caso de aplazamientos o cancelaciones de las actuaciones contratadas con el sector público, siempre que los contratos no excedan de los 50.000 euros.

 

2.Medidas de apoyo a las artes escénicas y de la música.

 

Se destinarán más de 38 millones de euros. Se persigue con ello apoyar el mantenimiento de las estructuras de las artes escénicas y musicales, así como actividades escénicas y musicales y los proyectos culturales.

 

Podrán solicitar dichas ayudas, con carácter general y en los términos que establezca la resolución de la convocatoria, las personas físicas, siempre que estén en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA); así como las personas jurídicas, públicas o privadas, que se dediquen a las artes escénicas y de la música. Asimismo, los solicitantes deberán tener establecimiento permanente en cualquiera de los Estados de la Unión Europea y demás Estados del Espacios Económico Europeo, con plena igualdad de trato.

 

Asimismo, es destacable que las ayudas tradicionales de Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) no son aplicables en el contexto actual, porque la actividad y movilidad van a ser muy limitadas. De ahí, el destino de tal cuantía económica en apoyo al sector de las artes escénicas (danza, teatro, circo y música) que se convocarán en ayudas extraordinarias con carácter excepcional y que tienen en cuenta esta nueva situación.

 

Su gestión corresponde al Ministerio de Cultura a través del INAEM.

 

3.Medidas de apoyo a la cinematografía y a las artes audiovisuales.

 

Se conceden ayudas a las salas de cine, estrenos en plataformas e incentivos fiscales para la producción cinematográfica. Asimismo, se mejoran los incentivos a la aprobación audiovisual. Es destacable:

 

– La creación de un Fondo Social Extraordinario derivado de la crisis del coronavirus COVID-19, por importe de 13.252.000 euros para apoyar a la exhibición cinematográfica en las salas de cine; y ello a los fines de financiar los gastos que sean consecuencia de las medidas sanitarias adoptadas y gastos destinados a favorecer la visibilidad sobre la reapertura de los cines.

 

– La excepción temporal, hasta el 31 de agosto de 2020, que recoge el Real Decreto-Ley 17/2020, para que las películas que se vean con problemas para estrenar en salas cuando lo tenían previsto, puedan hacerlo a través de proveedores de servicios de comunicación audiovisual o plataformas, sin que ello afecte a su condición de película cinematográfica.

 

– Para generar liquidez en las productoras que han recibido ayudas, se les adelantará el 50% del pago de parte de la ayuda otorgada antes de que inicien el rodaje, y se permitirá que entre los gastos subvencionables se incluyan aquellos directamente vinculados con el impacto de la crisis.

 

– Se flexibilizan los plazos y las obligaciones (como el estreno en número determinado de salas…) a las películas beneficiarias de ayudas generales y selectivas, tanto para la producción de largometrajes como de cortometrajes sobre proyecto, concedidas entre los años 2016 a 2019.

 

– Se incrementan los incentivos fiscales a la producción cinematográfica y audiovisual de series de ficción, animación o documental, así como a los rodajes extranjeros. Así, podrá deducirse el 30% del primer millón de euros de la base de deducción y el 25% del importe restante; y ello a los fines de atraer más producciones y rodajes internacionales, fomentar las coproducciones y aumentar la actividad de la industria audiovisual en España.

 

4.Medidas de apoyo al sector del libro y del arte contemporáneo español.

 

Se refuerza el apoyo al sector del libro y del arte contemporáneo español con cinco millones de euros.

 

– Ámbito del libro.

Se crea un sistema extraordinario de ayudas para este sector por importe de 4 millones de euros.

 

Dirigido a librerías independientes para el mantenimiento de sus estructuras y de la cadena de suministro. Y ello, por la especial fragilidad de las librerías independientes ante una caída drástica de su facturación con motivo de su cierre desde la declaración del estado de alarma, en perjuicio grave a todo el sector del libro y, consecuentemente, al flujo de actividad económica de toda la cadena. Conviene destacar que, según determina la norma, se entiende por librerías independientes aquellos negocios dedicados a la venta de libros que cuenten con uno o dos establecimientos con independencia de su número de empleados o sus cifras de facturación, y cuya oferta editorial no esté condicionada por un mayorista o distribuidor, sino que las compras serán consecuencia de su decisión autónoma.

 

Asimismo, se fija una reducción del IVA de libros electrónicos y prensa digital del 21 al 4%, y se procede a la apertura de las librerías con el sistema de cita previa, desde el pasado 4 de mayo.

 

– Ámbito del sector del arte contemporáneo español.

 

En relación a este sector el Real Decreto-Ley 17/2020 que nos ocupa, incorpora ayudas extraordinarias por 1 millón de euros para la promoción el arte contemporáneo, en concreto, para el desarrollo de proyectos de innovación digital que fomenten la difusión de las artes visuales, la creación artística, la comunicación, la difusión internacional y la adquisición de arte contemporáneo español.

 

Son destinatarios de estas medidas los artistas visuales, las galerías de arte con sede en territorio español, críticos y comisarios residentes en dicho territorio, así como la dotación para compras de arte contemporáneo español a través de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico del Ministerio de Cultura y Deporte.

 

En otro orden de cosas, el Real Decreto-Ley 17/ 2020, posibilita que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor incrementen el porcentaje que destinan a acción asistencial.

 

5.Actividades culturales subvencionadas que hayan resultado canceladas como consecuencia del COVID-19.

 

Las medidas adoptadas al efecto permiten dar seguridad jurídica a los beneficiarios de las subvenciones concedidas.

 

Se pretende promover y facilitar la financiación privada, acorde a las modificaciones normativas que fija la Disposición Final 1ª del Real Decreto-Ley 17/2020 que nos ocupa, relativa a la “Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades”. Y ello, a fin de incrementar la atracción de producciones y rodajes internacionales y la actividad económica del sector audiovisual en España, de modo que se genere empleo, con el subsiguiente incremento de ingresos tributarios, lo que contribuirá positivamente a la promoción de nuestro país.

 

Asimismo, y para estimular la participación privada en la cultura, se incrementa en 5 puntos porcentuales los incentivos fiscales al mecenazgo; así, se podrá reducir el 80% de los 150 primeros euros invertidos en un proyecto, y el 35% de la cantidad restante. Este último porcentaje de deducción se eleva al 40%  para el caso que en los dos ejercicios inmediatamente anteriores se hubieran efectuado donaciones por el mismo importe o superior a favor de la misma entidad.

 

Igualmente, se han ampliado los plazos para los grandes eventos previstos como Acontecimientos de Excepcional Interés Público: Xacobeo 2021, los Juegos Olímpicos y Paralímpicos de Tokio, o el V Centenario de la primera circunnavegación de Magallanes y Elcano. Y se han incorporado otros como el Plan Berlanga, la Vuelta al Mundo a Vela Alicante 2021, la presencia de España como País invitado de Honor en la Feria del Libro de Fráncfort 2021, el 175 Aniversario de la construcción del Gran Teatre del Liceu y el Plan de Fomento de la Ópera del Teatro Real.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Nota sobre las medidas tributarias de apoyo al sector cultural en el Real Decreto-Ley 17/2020

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El pasado 7 de mayo entró en vigor el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

Las medidas tributarias adoptadas en la referida norma están orientadas a incrementar la atracción de producciones y rodajes internacionales, y la actividad económica del sector audiovisual en España, con el fin de generar empleo y que se produzca el subsiguiente incremento de ingresos tributarios, por un lado; y a la captación de financiación privada para la reactivación del sector cultural y proyectos de mecenazgo.

 

Las modificaciones tributarias pueden sintetizarse en las siguientes:

1. Aumento en el porcentaje de deducción en el Impuesto sobre Sociedades para inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales de ficción, animación y documentales nacionales y extranjeros, que pasa a ser el 30% respecto del primer millón de euros, en lugar del 25%, y el 25% para el exceso, en vez del 20%.

 

2. Asimismo, se eleva el importe máximo de la anterior deducción que pasa a ser 10.000.000 de euros en lugar de 3.000.000 de euros.

 

3. Se incrementan los límites de las bases de deducción para cortometrajes, obras de directores noveles, directoras, animación, obras de especial interés, coproducciones internacionales con países iberoamericanos, producciones transfronterizas financiadas por más de un Estado miembro de la Unión Europea y en las que participen productores de más de un Estado miembro, entre otras.

 

4. La deducción se aplicará siempre que los gastos sean, al menos, de un 1.000.000 de euros. No obstante, se introduce como novedad que, para los gastos de preproducción y postproducción destinados a animación y efectos visuales realizados en territorio español, el límite sea 200.000 euros.

 

5. Incremento de los porcentajes de deducción previstos para las donaciones efectuadas por contribuyentes del IRPF y del IRNR sin establecimiento permanente, que pasan del 75% al 80% para los primeros 150 euros, y el resto de base de deducción del 30% al 35%. Este último porcentaje de deducción se eleva del 35% al 40%, si en los dos ejercicios inmediatamente anteriores se hubieran efectuado donaciones por el mismo importe o superior a favor de la misma entidad.

 

6. Finalmente, la normativa regula nuevos acontecimientos de excepcional interés público a efectos fiscales y amplía el plazo de otros programas ya existentes.

 

Las anteriores medidas serán aplicables con efectos desde 1 de enero de 2020.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Nota sobre las medidas tributarias de apoyo al sector cultural en el Real Decreto-Ley 17/2020

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El pasado 7 de mayo entró en vigor el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

Las medidas tributarias adoptadas en la referida norma están orientadas a incrementar la atracción de producciones y rodajes internacionales, y la actividad económica del sector audiovisual en España, con el fin de generar empleo y que se produzca el subsiguiente incremento de ingresos tributarios, por un lado; y a la captación de financiación privada para la reactivación del sector cultural y proyectos de mecenazgo.

 

Las modificaciones tributarias pueden sintetizarse en las siguientes:

1. Aumento en el porcentaje de deducción en el Impuesto sobre Sociedades para inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales de ficción, animación y documentales nacionales y extranjeros, que pasa a ser el 30% respecto del primer millón de euros, en lugar del 25%, y el 25% para el exceso, en vez del 20%.

 

2. Asimismo, se eleva el importe máximo de la anterior deducción que pasa a ser 10.000.000 de euros en lugar de 3.000.000 de euros.

 

3. Se incrementan los límites de las bases de deducción para cortometrajes, obras de directores noveles, directoras, animación, obras de especial interés, coproducciones internacionales con países iberoamericanos, producciones transfronterizas financiadas por más de un Estado miembro de la Unión Europea y en las que participen productores de más de un Estado miembro, entre otras.

 

4. La deducción se aplicará siempre que los gastos sean, al menos, de un 1.000.000 de euros. No obstante, se introduce como novedad que, para los gastos de preproducción y postproducción destinados a animación y efectos visuales realizados en territorio español, el límite sea 200.000 euros.

 

5. Incremento de los porcentajes de deducción previstos para las donaciones efectuadas por contribuyentes del IRPF y del IRNR sin establecimiento permanente, que pasan del 75% al 80% para los primeros 150 euros, y el resto de base de deducción del 30% al 35%. Este último porcentaje de deducción se eleva del 35% al 40%, si en los dos ejercicios inmediatamente anteriores se hubieran efectuado donaciones por el mismo importe o superior a favor de la misma entidad.

 

6. Finalmente, la normativa regula nuevos acontecimientos de excepcional interés público a efectos fiscales y amplía el plazo de otros programas ya existentes.

 

Las anteriores medidas serán aplicables con efectos desde 1 de enero de 2020.

 

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Las residencias de ancianos, en el punto de mira

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La crisis sanitaria provocada por el coronavirus nos ha hecho poner el foco de atención, inevitablemente, en las residencias de la tercera edad. El alto índice de mortalidad que se ha generado en estos centros, tanto públicos como privados, a pesar de las medidas adoptadas ad hoc por el Ministerio de Sanidad, nos lleva a analizar la responsabilidad en la que han podido incurrir las residencias.

 

I.- Medidas de prevención y control de la pandemia en las residencias.

Comenzamos examinando el régimen obligacional de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que contiene una batería de medidas organizativas y de coordinación, orientadas a reducir el riesgo de contagio y a tratar de la forma más adecuada a los ancianos que sufran esta enfermedad. Entre otras, esta Orden aborda medidas para el diagnóstico, seguimiento y derivación de los enfermos. A estos efectos prevé que, siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten sintomatología de infección respiratoria aguda, para confirmar posible infección por COVID-19. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia, si se cuenta con este recurso y, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activa el procedimiento establecido para tal efecto.

 

Detengámonos aquí para mencionar dos consideraciones de interés. La primera que si, como ha acontecido en la práctica, no existe la posibilidad de efectuar esas pruebas diagnósticas, los protocolos de aislamiento adoptados por esta Orden podrían ser de dudosa eficacia. La segunda, que la residencia puede disponer o no de un médico interno que se coordine con el centro de salud correspondiente, pero ello dependerá de la legislación que en cada caso contemplen las administraciones autonómicas competentes en materia de asistencia social. En consecuencia, la tenencia de servicio médico interno no es una obligación que dimane de esta Orden.

 

En todo caso, aunque se disponga de un servicio médico y farmacológico, no se puede confundir ese servicio, ciertamente limitado, con el concepto de residencias “medicalizadas” que venimos oyendo estas últimas semanas. En efecto, se trata de un concepto que parece referirse a residencias que pudieran llegar a contar con idénticos medios materiales y humanos que un centro de salud u hospitalario como tal. La Orden no contempla esta opción con carácter obligatorio entre sus medidas, sino que contempla expresamente la coordinación con el médico interno de la residencia, si lo hubiere y, en su caso, la derivación del residente a un centro sanitario. Sin embargo, faculta a la autoridad sanitaria autonómica para que pueda modificar la prestación de servicios del personal sanitario vinculado con las residencias, con independencia de su titularidad pública o privada, así como del personal vinculado con atención primaria, hospitalaria o especializada extrahospitalaria para, en su caso, adaptarlos a las necesidades de atención en las residencias. Parece un tímido acercamiento a la posibilidad de implementar residencias medicalizadas, pero solo enfocado al personal sanitario y, en todo caso, como una mera facultad de la que puede hacer uso, o no, la autoridad sanitaria autonómica.

 

Al hilo de lo anterior, la posterior Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificada después por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril), da un paso más allá. Esta Orden, de entrada, comienza por clarificar que su ámbito de aplicación alcanza a las residencias de titularidad pública y privada, determinando que éstas últimas también tienen la consideración de operadores de servicios esenciales. Además, obliga a mantener la actividad de todas las residencias de la geografía nacional, sin que puedan adoptar medidas que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales a causa de la emergencia originada por el COVID-19, con ciertas salvedades.

 

Lo más destacable de su articulado es que amplía el elenco de facultades de las autoridades sanitarias autonómicas, con la posibilidad de intervenir las residencias. Para esa finalidad, cita un elenco de actuaciones numerus apertus y, entre ellas, destacamos dos: i) la puesta en marcha de nuevos centros residenciales y la modificación de la capacidad u organización de los existentes y ii) modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, que será especialmente de aplicación en los casos en los que el centro residencial cuente con pacientes confirmados por COVID-19. Es esta Orden la que contempla la posibilidad, tampoco con carácter obligacional, de implementar residencias “medicalizadas”, pero siempre bajo el criterio de la autoridad sanitaria autonómica, en función de la situación epidémica y asistencial de cada residencia o territorio concreto, atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad para efectuar dicha intervención.

 

II.- El régimen jurídico aplicable a las residencias de la Comunidad de Madrid: especial referencia a las residencias “medicalizadas”.

Las competencias en materia de asistencia social se han asumido por las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía, bajo la previsión del art. 148.1, apartado 20, de nuestra Carta Magna, puesto que no estamos ante una competencia exclusiva del Estado. Ello sin olvidar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su art. 27.3 c), permite también delegar competencias en materia de servicios sociales a las entidades locales.

 

El régimen competencial es difuso y, además, debemos sumarle la vis atractiva competencial del Estado que trae causa de la declaración del estado de alarma mediante la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esto supone que los títulos competenciales autonómicos y locales no quedan directamente alterados por la situación de alarma, pero el ejercicio ordinario de esas competencias queda parcialmente afectado, dado que las medidas del Gobierno durante el estado de alarma pueden alcanzar cualquier materia.

 

Dada la dispersión y la variedad competencial y legislativa, centraremos este análisis únicamente en las normas aplicables en la Comunidad de Madrid. En este caso, las residencias se regulan en la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Prestación de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, a los efectos que nos ocupan, revierte interés destacar que el ámbito de aplicación alcanza a todos los centros, con independencia de su titularidad pública o privada, así como de su tipo de gestión, pues también se da el caso de modelos mixtos en los que se presta un servicio público pero el gestor de la residencia es privado, ya sea bajo la modalidad del concierto o la concesión de servicios.

 

Esta ley autonómica, en su art. 17 b) regula las condiciones funcionales mínimas que deben cumplirse en los centros y servicios de acción social, destacando como primordial la atención social y sanitaria adecuadas. Por su parte, la Orden 766/1993, de 10 de junio, de la Consejería de Integración Social, por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Residencias de Ancianos que gestiona directamente el Servicio Regional de Bienestar Social, exige que todas las residencias públicas madrileñas, pues en su ámbito de aplicación no incluye expresamente a las privadas, dispongan de una Unidad de Atención Sanitaria y Farmacológica, pero con los límites que se regulan en ese Reglamento. Si atendemos a su art. 22, podemos comprobar que el servicio que se presta en las residencias es complementario a la atención pública o privada que pudiera corresponder al residente. Por tanto, al menos en las residencias públicas de la Comunidad de Madrid debe disponerse de un servicio médico y farmacológico interno, pero no se contempla que, de forma obligatoria, se trate de residencias “medicalizadas”. Sencillamente, porque la atención sanitaria de este Reglamento contempla consultas al servicio médico bajo petición y en función de los horarios establecidos en cada centro, así como un control sobre la evolución y revisiones periódicas, pero también la derivación al centro facultativo correspondiente, por lo que se deduce que el alcance de este servicio es limitado y no puede equipararse, en ningún caso, al de un centro sanitario.

 

Sin perjuicio de lo anterior, a la vista de la emergencia sanitaria y de las facultades de intervención que el Ministerio de Sanidad ha delegado a las autoridades sanitarias autonómicas, la Comunidad de Madrid ha aprobado la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Ateniendo a esta Orden autonómica, la medida de intervención consistente en modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, es decir, la implementación de residencias “medicalizadas” se adoptará por la autoridad sanitaria competente, previa propuesta justificada y razonada en relación con su necesidad y viabilidad, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia o de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad. Por tanto, tampoco esta Orden contempla esta opción como un marco jurídico obligado, sino que dependerá de su necesidad y viabilidad, dejando la puerta abierta a la discrecionalidad del organismo autonómico competente. Hasta la fecha, a pesar del cruce de reproches de corte político de los que se han hecho eco los medios de comunicación, se desconoce si se ha llegado a adoptar esta medida de intervención en las residencias en la Comunidad de Madrid, pero no parece ser el caso.

 

Lejos de ello, sí ha trascendido que algunas entidades locales, como Alcorcón y Leganés, se han visto en la obligación de recabar el auxilio judicial para obtener un pronunciamiento que supla la inactividad de las autoridades sanitarias autonómicas en las residencias de ancianos ubicadas en ambos términos municipales, como último recurso para proteger el derecho a la protección de la salud de los residentes, reconocido en el art. 43 de la Constitución. Tan es así, que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante autos de 21 y 27 de abril de 2020 ya ha adoptado medidas cautelarísimas, inaudita parte, ordenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que dote de manera inmediata a residencias de ancianos del personal sanitario necesario, así como de los medios precisos para desarrollar pruebas diagnósticas y cumplir, precisamente, lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo que hemos analizado previamente. 

 

III.- Responsabilidad de las residencias para resarcir el daño causado.

Llegados a este punto y, habiendo examinado previamente el marco regulatorio de las residencias y las competencias autonómicas de la Comunidad de Madrid, el siguiente paso es discernir si el centro es de titularidad pública o privada, para así ofrecer el correcto enfoque jurídico-procesal a la hora de exigir las oportunas responsabilidades para el resarcimiento de daños. La casuística es indudablemente muy amplia y, dependiendo de cada caso concreto, la responsabilidad puede ser de índole civil para las residencias privadas o administrativa para las residencias públicas.

 

i.- Responsabilidad administrativa de las residencias de titularidad pública.

En primer término, debemos indicar que la relación entre un usuario y una residencia de titularidad pública, aunque esté formalizada mediante un contrato, está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues su art. 11 dispone que: “las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.” Además, el apartado 6 del mismo precepto de dicha ley también excluye la prestación de servicios sociales por entidades privadas.

 

Consecuentemente, en estos casos interviene el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que queda consagrado en el art. 106.2 de la Constitución y, partiendo de esa base normativa, se desarrolla en la actualidad en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin ánimo de extendernos en demasía, los presupuestos esenciales exigidos por la legislación y jurisprudencia para que surja la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos son: que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar, que ese daño se haya producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que exista relación de causalidad entre éste y aquél, salvo en los casos de fuerza mayor.

 

La jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que dicho servicio pueda producir. De lo contrario, supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia de la actuación administrativa.

 

Debemos poner especial cuidado en el concepto de fuerza mayor, concebido como causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial con arreglo al art. 32 de la LRJSP. En la situación actual, podría considerarse que la pandemia es, en sí misma, una causa de fuerza mayor, puesto que la enfermedad por COVID-19 ha surgido por una causa extraña y ajena al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha causado estragos en residencias de ancianos no solo de nuestra geografía española que, en muchos casos, ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar. A estos efectos debemos tener muy en cuenta el único precedente jurisprudencial derivado de la declaración del estado de alarma, que fue el relativo a los daños causados por la huelga de controladores aéreos y el posterior cierre del espacio aéreo. En esos casos, la Audiencia Nacional en sus Sentencias 15 de abril de 2013 y 7 de marzo de 2014, entre otras, consideró que los hechos constituían un supuesto de fuerza mayor y, por consiguiente, los daños no eran imputables a la Administración.

 

Dicho esto, tampoco se puede descartar de plano que las Administraciones públicas puedan responder patrimonialmente por los daños generados en las residencias de ancianos en el marco de esta crisis. Una cosa es la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria y, otra muy diferente, las acciones u omisiones que se produzcan en cada caso concreto en el funcionamiento de los servicios públicos. Los perjuicios provocados por esta pandemia seguramente eran inevitables hasta cierto punto, pero las Administraciones han podido agravarlos o mitigarlos en función de cómo se hayan adoptado las debidas medidas de prevención y control, entre otras, las previstas en la Orden SND/265/2020 y en la posterior Orden SND/275/2020, así como las adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas.

 

ii.- Responsabilidad civil de las residencias de titularidad privada.

 

Desde el punto de vista civil, las fuentes de responsabilidad son dos: el contrato y la culpa extracontractual. Lo habitual es que el ingreso en una residencia se formalice mediante un contrato escrito, que suele abarcar, según los casos, el régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria, cuya responsabilidad por dolo o negligencia se regula al amparo de lo dispuesto en los arts. 1101, 1102 y 1103 del CC. Para el improbable caso de que no se hubiera suscrito un contrato, ni tan siquiera verbal, intervendría el instituto de la responsabilidad extracontractual que se regula en el art. 1902 del CC.

 

En este análisis revierte especial interés la reciente Sentencia núm. 171/2020, de 11 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, relativa al fallecimiento de una anciana en una residencia de titularidad privada. La jurisprudencia de esta Sala, aplicada también a este caso concreto, se fundamenta en los postulados siguientes: que la responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley y, además, que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, según la Sala, la prestación de servicios sociales no encontraría encaje dentro de las actividades peligrosas y corresponde al perjudicado la carga de demostrar la culpa, ya sea por dolo o negligencia, de la parte demandada. Dicho esto, resulta especialmente llamativo este pronunciamiento:

 

“Por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado.”

 

La interpretación a sensu contrario puede suponer una alta fuente de litigiosidad sobre la base de este pronunciamiento, si se considera que un anciano residente se encuentra en una situación de peligro por contagio de COVID-19, que exija la adopción de especiales medidas de cuidado.

 

Además de analizar los preceptos del Código Civil que hemos citado previamente, esta sentencia también analiza la posible infracción de los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativos a la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios.

 

Lo fundamental aquí, para aplicar este régimen jurídico, es discernir la existencia o no de relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño finalmente irrogado. En este punto, la Sala destaca que “no basta simplemente con que se haya producido un resultado lesivo, sino que es preciso la constatación de una relación de causalidad entre la prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios sanitarios con los niveles exigibles de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, que supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.” Dicho esto, la Sala descarta la relación de causalidad porque el fallecimiento no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria, sino por una causa natural, rechazando la existencia de un incumplimiento contractual culposo.

 

En definitiva, las residencias tienen la obligación contractual de proveer el cuidado y atención que el anciano requiera en cada momento, según sus circunstancias,

 

para impedir que a se vea expuesto a peligros o situaciones perjudiciales que sean evitables, así como la obligación de utilizar los medios humanos y materiales necesarios para ello. Si no se lleva a cabo este deber de cuidado o no se hace con la diligencia debida, estaríamos ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso que desembocaría en la obligación de indemnizar.

 

iii.- La reclamación dirigida a las compañías aseguradoras.

Todas las residencias de la tercera edad, ya sean de titularidad pública o privada, en la Comunidad de Madrid deben disponer del obligatorio contrato de seguro que dé cobertura a los daños materiales y personales que puedan ocasionarse. Esta exigencia se contempla en el art. 17 h) de la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, a la que previamente hemos hecho alusión. Partiendo de esta premisa, ahora procede plantar cómo encajar la figura de las aseguradoras en el marco de una posible acción de resarcimiento frente a las residencias por los daños irrogados al propio anciano o, en el caso de un fatal desenlace por fallecimiento, a sus familiares.

 

En este punto es interesante analizar la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que permite dirigir la oportuna reclamación directamente a la aseguradora, sin la necesidad accionar también frente a la residencia asegurada. Este particular enfoque puede darse en el caso de reclamaciones efectuadas a residencias de titularidad privada. La duda puede surgir cuando se trata de residencias de titularidad pública ya que, aparentemente, este precepto permitiría accionar frente a la entidad aseguradora sin plantear previamente a la oportuna reclamación de responsabilidad patrimonial y, en caso de ser desestimada, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta previsión legal ha generado una elevada litigiosidad y, lo que es peor, una pluralidad de pronunciamientos jurisprudenciales, hasta la reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativo a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que, analizado con el art. 21.1 c) de la Ley Jurisdiccional, permite codemandar a la entidad aseguradora en ese orden, de forma conjunta con la Administración. Se evita así la práctica forense anterior, consistente en demandar únicamente ala seguradora en la jurisdicción civil, eludiendo las normas competenciales de orden público que, como no podía ser de otro modo, están sustraídas a la disponibilidad de las partes.

 

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Sobre las limitaciones de circulación en zonas comunes de comunidades de propietarios y las impuestas a los menores de edad mayores de 14 años

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Uno de los problemas interpretativos que se han planteado estos días se refiere a la aplicación de las disposiciones recogidas en el  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria, ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA), en cuanto a las limitaciones a la circulación de las personas en lugares distintos a las vías y espacios de uso público. Y, en concreto, en los espacios y zonas comunes de las comunidades de propietarios, una vez que se han suavizado las limitaciones de circulación de los menores de 14 años en los términos que veremos. También, se plantean problemas interpretativos en relación con las limitaciones impuestas a los mayores de 14 años pero que son menores de edad.

 

Recordemos que en su redacción original el artículo 7.1 de esta norma dispone que:

– “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

 f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

 

-Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

 

-En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

 

-El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.

 

Cuando las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se adopten de oficio se informará previamente a las administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

 

Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.”

 

Es importante destacar que en esta primera redacción del RDEA las limitaciones únicamente afectaban a las “vías de uso público”, definición que hay que entender referida a cualquier vía (en sentido amplio, autovía, carretera, camino, etc, etc.) pública o privada de uso público, es decir, abierta al tránsito y tráfico de vehículos y peatones en general. Así se desprende además de la interpretación sistemática del precepto, que se refiere a la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público o se remite a las competencias en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

 

Sin embargo, posteriormente mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se modifica el primer inciso del art.7.1 y la letra h) del apartado 1 del RDEA, que quedan redactadas en los siguientes términos:

– “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada».”

– “h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”

 

Por tanto, se introduce una modificación importante al extender la limitación anteriormente existente no solo a las vías de uso público sino  también a los “espacios de uso público”. En cuanto a la interpretación de este concepto, si bien la normativa no lo aclara, entendemos que hay que referirlo a espacios abiertos como: parques, jardines o instalaciones deportivas al aire libre que no podían entenderse incluidas en el de “vías de uso público”, ni siquiera en virtud de una interpretación muy extensiva. En todo caso, se trata igualmente de espacios que pueden ser públicos o privados, pero que deben ser de uso público, es decir, estar abiertos al público en general. Que esta es la interpretación correcta se deduce además de lo dispuesto en la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, del Ministerio de Sanidad a la que después nos referiremos.

 

Por tanto no pueden entender incluidos de ninguna forma en este concepto los espacios comunes de los edificios en propiedad horizontal, que tienen carácter privado y no están abiertos al público en general, siendo del disfrute exclusivo de los copropietarios. Recordemos que según la normativa recogida en el Código Civil  (art. 396) y en la Ley de Propiedad Horizontal la propiedad horizontal es una propiedad especial cuyos propietarios tienen la titularidad privativa de determinados elementos, denominados privativos (pisos, locales, trasteros, etc.), y la titularidad común sobre otros elementos, pertenencias o servicios para el disfrute conjunto del inmueble, denominados elementos comunes, entre los que se encuentran típicamente aquellos que por su naturaleza objetiva (jardines, portal, instalaciones deportivas), o bien por su adscripción como elementos comunes, son de uso y disfrute de todos los copropietarios.

 

Cosa distinta es que lo más razonable sea imponer en estos espacios comunes, especialmente en jardines, instalaciones deportivas y zonas comunes de las comunidades de propietarios limitaciones similares a las establecidas para la circulación en las vías y espacios de uso público por razones sanitarias. Pues no tendría sentido que limitaciones que se imponen con la finalidad de controlar los riesgos sanitarios en vías y espacios de uso público sean obviadas en espacios comunes donde pueden producirse las mismas situaciones de riesgo. Pero entendemos que estas limitaciones o restricciones a la libre circulación deberán de ser impuestas por las propias comunidades de propietarios, en aplicación de la normativa vigente en materia de propiedad horizontal y no por el Gobierno (o el Ministro de Sanidad) en base a la normativa del estado de alarma, si bien deberán atender a las instrucciones sanitarias emitidas por las autoridades competentes.

 

En este sentido, con carácter general, los Colegios de Administradores de Fincas han recomendado a las comunidades de propietarios clausurar en un primer momento sus espacios comunes, lo que parece razonable habida cuenta de la situación de la pandemia. No obstante, una vez que se ha permitido la salida de los menores de 14 años en algunas circunstancias, parece que deben de reconsiderarse estas situaciones e introducir medidas que permitan la utilización de los espacios comunes en dichas urbanizaciones con las debidas cautelas y siguiendo las indicaciones de las autoridades sanitarias.  Esto permitirá, además, realizar una adaptación caso por caso a las concretas necesidades de los copropietarios. Pensemos, por ejemplo, en que pueden no ser idénticas las limitaciones para la utilización de los espacios comunes que se establezcan para los distintos grupos de edad, particularmente en aquellas urbanizaciones donde conviven distintas generaciones.

 

Efectivamente, recientemente se ha aprobado la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que considera que existe una situación de necesidad que ampara, con arreglo a lo previsto en el artículo 7.1.g) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en línea con la finalidad de su artículo 7.2, la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. En estos términos, la Orden autoriza los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años en determinadas condiciones a las que luego haremos referencia. Es de señalar que si bien la Orden SND/370/2020 prohíbe que durante los desplazamientos infantiles se produzca el acceso “a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas” no puede considerarse en ningún caso que las zonas comunes exteriores de edificios en régimen de propiedad horizontal sean “espacios de uso público” como hemos visto, por lo que los desplazamientos infantiles autorizados por la Orden sí podrían realizarse en los mismos siempre que lo autoricen las respectivas comunidades de propietarios.

 

Hay que insistir en que la prohibición del acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre e instalaciones deportivas a los que se refiere la Orden hay que entenderlo siempre en relación con el ámbito de aplicación del propio RDEA, es decir, a espacios recreativos infantiles al aire libre o instalaciones deportivas que se encuentren en vías o espacios de uso público. Difícilmente podría tener el Ministro de Sanidad facultades que excedan de la habilitación que se le concede en dicho ámbito, que se refiere a: “dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.” Puesto que el acceso a los espacios comunes en régimen de propiedad horizontal nunca han estado comprendidos dentro de dichas actividades y desplazamientos prohibidos por el RDEA, no puede entenderse la referencia a estos espacios recreativos o instalaciones deportivas  contenidos en la Orden SND 370/2020 como aquellos que se encuentren dentro de una urbanización o en las zonas comunes de una comunidad de propietarios.

 

Dicho lo cual, no cabe duda de que similares limitaciones o restricciones deben de ser adoptadas por las comunidades de propietarios para garantizar la salud de todos.

 

En todo caso, la vulneración de las limitaciones que se impongan nunca podría dar lugar al régimen sancionador contemplado en el art. 20 del RDEA, dado que éste se refiere únicamente al  incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el marco del estado de alarma (que será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio). Por tanto, no es posible legalmente la intervención en estos espacios de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, en base a lo dispuesto en el RDEA, ni la tramitación de denuncias por supuestos incumplimientos de dichas normas en los espacios comunes en las comunidades de propietarios.

 

En cuanto a quiénes son las personas autorizadas para circular por vías y espacios de uso público, ya hemos visto que el art.7.1 del RDEA se refiere a “las personas”, sin hacer referencia a que se trate de mayores de edad ni exigirlo en ningún momento. De hecho, ha sido frecuente que los menores de edad hayan realizado las actividades permitidas en el RDEA sin necesidad de la compañía de un mayor de edad cuando por edad podían desarrollarlas sin el acompañamiento de un adulto.  Además, como hemos visto, entre las actividades autorizadas se menciona la “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”, pero sin hacer referencia a edades determinadas; dado que lo relevante es atender en cada caso a las circunstancias que hacen que una persona necesite asistencia y cuidado, con independencia de si es mayor o menor de edad o a su concreta edad biológica.

 

En definitiva, podemos concluir que las limitaciones y sus excepciones al derecho de libre circulación se han establecido sin atender a la edad de las personas, sin que quepa interpretar que sólo los mayores de edad podían estar autorizados para realizar las actividades permitidas, o que necesariamente los menores de edad se encuentran entre los colectivos que necesitan asistencia y cuidado, lo que dependerá lógicamente de la edad concreta y de las circunstancias del menor. Por tanto, los menores de edad ya podían realizar las actividades permitidas en el RDEA sin necesidad de compañía de un adulto cuando sus circunstancias concretas lo permitieran, como hay que entender que ocurre habitualmente con cualquier mayor de 14 años que no padezca ningún tipo de discapacidad. En este sentido, recordemos que nuestro ordenamiento jurídico ya recoge algunas situaciones en que se toma en consideración la edad de un menor para atribuirle derechos y obligaciones, como por ejemplo, los 12 años (a efectos de Derecho de familia), los 14 años (expedición del DNI, exigencia de determinadas responsabilidades), o los 16 años (emancipación).

 

Ratifica también esta interpretación lo dispuesto en la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Recordemos que en esa Instrucción se dispone que la actividad de circulación por las vías de uso público (nótese que ya no se hace referencia a la utilización del espacio público) permitida para la realización de actividades de asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1.e) del RDEA, así como la realización de las actividades por causa de fuerza mayor o situación de necesidad previstas en el artículo 7.1.g) del RDEA. De esta forma, se habilitan a las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, como por ejemplo, personas con diagnóstico de espectro autista y conductas disruptivas, el cual se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, y a un acompañante, a circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio. La excepción es aplicable tanto a mayores como a menores de edad, poniendo de manifiesto de nuevo que, a efectos de la interpretación de las limitaciones al derecho de libre circulación establecidas por la normativa del estado de alarma, lo relevante no es la edad de las personas ni si son mayores o menores de edad sino las circunstancias concretas que concurren en ellas, en particular si forman parte de un colectivo vulnerable o que necesita cuidados y asistencia.

 

No obstante, el problema se vuelve a plantear a la vista de la Disposición Final Primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que vuelve a modificar la redacción del artículo 7 al incorporar dos apartados nuevos, con la correlativa remuneración de los demás quedando así la redacción final:

– “2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.”

– “6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine”.

 

Como puede verse, la modificación implica que los menores de 14 años pueden realizar las mismas actuaciones que los adultos (no se hace referencia a mayores de edad) siempre que vayan acompañados de uno. Es importante destacar que el concepto de adulto es un tanto indeterminado, y puede entenderse no coincidente con el de mayor de edad, ya que difícilmente puede considerarse a un adolescente de 18 años un adulto. Sin embargo, entendemos que lo que no tendría sentido es que la interpretación de este precepto que relaja las limitaciones a la libertad de circulación pueda resultar más restrictiva que la situación preexistente. Por tanto, hay que interpretar que todas las personas, con independencia de si son mayores o menores de edad, pueden desplazarse (como ya lo venían haciendo antes de la modificación del RPEA) de forma individual para realizar las actividades autorizadas. Y ahora, además, se precisa que los menores de 14 años puedan acompañar también a los adultos a realizar las actividades permitidas, lo que en la situación anterior era excepcional en la medida en que sólo estaba permitido si era imprescindible porque no podían permanecer solos en su domicilio (en base a lo dispuesto en la letra 7 e) g) o h) del RDEA).

 

En uso de dicha habilitación se ha aprobado como hemos visto la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que partiendo de la redacción vigente del Real Decreto del estado de alarma, considera que: “Existe una situación de necesidad que ampara, con arreglo a lo previsto en el artículo 7.1.g) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en línea con la finalidad de su artículo 7.2, la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. Del mismo modo, los desplazamientos permitidos por esta orden resultan necesarios para el bienestar físico y psíquico de las personas menores de edad, entendiéndose, por tanto, que se trata de una actividad de análoga naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.h), a la asistencia y cuidado de menores prevista en el párrafo e) de este mismo artículo.”

 

Por tanto, la posibilidad de desplazamiento de la población infantil se ampara en los supuestos del artículo 7.1 g), “estado de necesidad” y h) “situación análoga” del RDEA., que son los que desarrolla la Orden Ministerial para este supuesto concreto.

 

Aunque llama la atención que en la norma se hable de “población infantil” y “personas menores de edad”, lo cierto es que hay que tener en cuenta que si bien los mayores de 14 años son menores de edad es difícil encuadrarlos en el concepto “población infantil” o “niños  y niñas”. De hecho, la Exposición de Motivos de la Orden se refiere al Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en su llamamiento general a los Estados alertando sobre los efectos físicos, psicológicos y emocionales en la infancia, a consecuencia de la epidemia ocasionada por el COVID-19, de las medidas adoptadas y sus consecuencias, señalando que el Comité considera que, en la situación de emergencia sanitaria, se debería permitir a los niños y niñas poder disfrutar diariamente de actividades fuera de casa de manera supervisada y manteniendo las garantías de higiene y distanciamiento social. Por esa razón, el art.1,2 de la Orden dispone que su objeto es “establecer las condiciones en las que los niños y niñas podrán realizar desplazamientos fuera del domicilio durante la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas” aclarando en su apartado 2º que: “A los efectos de lo previsto en esta orden se entenderá por niños y niñas las personas menores de 14 años.”

 

Por tanto, la Orden que establece las posibilidades de desplazamiento autorizados a los niños y niñas sólo se refiere a los menores de 14 años, no afectando a los mayores de esta edad pero que sean menores de edad.

 

Recordemos además que los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años se autorizan con las siguientes condiciones:

– “Un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas. Por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor. No estará permitido el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.

– Como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas, manteniendo una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.

Se entiende por adulto responsable aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor.

Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos».

 

Es interesante destacar que en esta norma sí se equipara a “adulto responsable”  a cualquier persona mayor de edad que conviva en el domicilio con los niños o niñas, lo que incluye a los mayores de 18 años que estén en esas circunstancias (por ejemplo, hermanos mayores).

 

Asimismo, la Orden aclara que los desplazamientos que regula se entienden sin perjuicio de los que ya habían sido autorizados anteriormente lógicamente para las personas menores de 14 años en el artículo 7.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, es decir, acompañando a un adulto dentro de los supuestos permitidos con carácter general y niños y niñas con discapacidad que tengan alteraciones en su conducta, como, por ejemplo: los trastornos del espectro autista y otras conductas disruptivas, en los términos previstos en la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, anteriormente citada.

 

En conclusión, atendiendo a la interpretación de las normas examinadas entendemos que los mayores de 14 años pero menores de edad son equiparables a los mayores de edad a efectos de las limitaciones del derecho a la libre circulación, salvo en lo que se refiere al acompañamiento de los menores en las salidas autorizadas expresamente en la Orden SND 370/320 de 25 de abril en la medida en que ésta precisa que debe de tratarse que el adulto responsable al que se refiere tiene que ser una persona mayor de edad que conviva con el menor en cuestión.

 

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