La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’
En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.
En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.
Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal -comprende cualquier tipo de detención no judicial-.
En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.
La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.
En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.
Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.
Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.
Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.
Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.
Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.
Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.
Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.
Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.
Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así, aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.
En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid
La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.
Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.
Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.
Medidas de higiene y precaución general
En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.
Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.
Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.
Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.
Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria
Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.
Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.
Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores
En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.
Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.
Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.
Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.
Discotecas y centros de ocio nocturno
Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.
Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.
Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.
Centros, servicios y establecimientos sanitarios
A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.
Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.
Actividad docente presencial en centros sanitarios
Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.
De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.
Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento
Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.
A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.
Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid
La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.
Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.
Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.
Medidas de higiene y precaución general
En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.
Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.
Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.
Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.
Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria
Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.
Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.
Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores
En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.
Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.
Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.
Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.
Discotecas y centros de ocio nocturno
Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.
Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.
Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.
Centros, servicios y establecimientos sanitarios
A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.
Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.
Actividad docente presencial en centros sanitarios
Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.
De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.
Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento
Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.
A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.
Impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19
De sobra es conocido que, con motivo de la declaración por el Real Decreto de 14 de marzo de 2020, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se vinieron implementando diversas medidas urgentes y extraordinarias que, además de facilitar la adecuada respuesta sanitaria a la emergencia, pretendían garantizar cuanto antes la recuperación socioeconómica, así como tratar de paliar los perjuicios causados en todos los ámbitos sin excepción.
Pues bien, es aquí objeto de especial atención las medidas acometidas para el impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19, a propósito del Anteproyecto de Ley que modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid[1] que abordaremos a continuación y, cuya pretensión -anticipamos- no es otra que mejorar la regulación a través de normas eficientes, trámites simplificados e instituciones eficaces para facilitar la actividad económica, como se sabe, gravemente dañada por la situación de crisis ocasionada por la expansión del COVID-19[2]. Cuestión distinta, por las razones que más adelante se dirán, es el logro real y efectivo de los propósitos deseados con la pretendida modificación normativa.
Adentrándonos en materia partimos de una obviedad: la actual regulación de la técnica autorizatoria previa que contempla la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid prevé unos plazos de espera para la realización de actuaciones urbanísticas excesivamente dilatados, que, con clara lógica, afecta a la actividad empresarial. De ahí, la necesidad de una mayor eficiencia con la nueva regulación, priorizando el mecanismo de declaración responsable y tratando de reducir al máximo el número de licencias urbanísticas existentes en la actualidad, a salvo las estatales. Tal y como se desprende del Expositivo II del Anteproyecto: “(…) se hace un esfuerzo legislativo en identificar, supuesto a supuesto, todas aquellas situaciones sujetas a declaración responsable, huyendo de cláusulas generales, con el objeto de que todos los ciudadanos y en general actores vinculados con el urbanismo, públicos y privados, puedan identificar si la actuación o uso que pretenden se sujeta a previa licencia urbanística o declaración responsable”.
En efecto, la pretendida modificación normativa[3], a fin además de adaptar la legislación urbanística madrileña a la normativa de servicios en el mercado interior, acomete una simplificación administrativa y una reducción de cargas administrativas a fin de actualizar la regulación de los mecanismos de control de la legalidad urbanística que se encuentran vigentes, así como regula las declaraciones responsables urbanísticas en el ámbito de la Comunidad de Madrid y reduce la utilización del mecanismo de previa licencia urbanística a los supuestos en los que en verdad sea necesario este control previo. Asimismo, pretende homogeneizar la regulación de las declaraciones responsables urbanísticas dado las numerosas Ordenanzas municipales con regulación divergente[4] y adaptar los mecanismos de control a las necesidades de la sociedad madrileña que requiere mecanismos ágiles basados en la responsabilidad de los ciudadanos y técnicos, y ello sin perjuicio, como no puede ser de otro modo, del control de los poderes públicos.
Dicho lo anterior, conviene detenernos, sin ánimo de exhaustividad, en el contenido del anteproyecto normativo que consta de un único artículo por el que se modifica el Capítulo III del Título IV de la Ley 9/2001, de 17 de julio (con modificación de los artículos 151 a 163); desprendiéndose del mismo lo siguiente: novedosa definición de la declaración responsable en materia de urbanismo, relación de los actos sometidos a previa licencia urbanística con inclusión de aquellos que se considera que es adecuado reservar al control previo municipal, relación de forma pormenorizada de todas las actuaciones que se sujetan a declaración responsable urbanística, relación de todas las actuaciones no sujetas ni a licencia ni a declaración responsable, regulación sobre plazos y procedimiento de caducidad de las licencias y declaraciones responsables y, entre otras cuestiones destacables, la fijación de un régimen transitorio relativo a los procedimientos de tramitación de licencias iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación legislativa.
La modificación normativa propuesta, a nuestro juicio, no está exenta de crítica. Y ello por entender que la pretendida eficacia pudiera no resultar tal. Nótese que la finalidad del nuevo marco regulador -apenas innovador- no es otra, en suma, que la simplificación y agilización de trámites en evitación de plazos dilatados para la concesión de licencias urbanísticas en la región y su pretendida sustitución, según la norma, por el trámite de declaración responsable.
Ahora bien, conviene reparar en un dato que a nadie escapa: la mejora pretendida exige dotar a los Ayuntamientos con mayor número de funcionarios técnicos y con medios y recursos suficientes.
En efecto, causa sorpresa y no parece prudente no haber tenido en cuenta la realidad que opera en la práctica habitual, esto es, el reducido número de técnicos municipales y los limitados recursos y medios materiales. Esto dicho, sin ánimo de exhaustividad, constituye a nuestro juicio una de las principales causas determinantes de la demora y la dilación de los plazos en la tramitación de este tipo de actuaciones urbanísticas.
De ahí que la pretendida agilización en dicho contexto pudiera no ser tal si no se acomete el obligado refuerzo de medios -tanto humanos como económicos- a todas luces, insuficientes. Deficiencias que, si no se valoran, comprometerá seriamente la efectividad municipal pretendida. Ante dicho panorama, piénsese a modo de ejemplo, lo dificultoso que resultará a una plantilla municipal infradotada soportar la labor de inspección que las declaraciones responsables requieren (recuérdese que la Administración no queda liberada de su deber de comprobación).
En suma, la pretendida “agilización y reducción de plazos” a través del nuevo marco regulatorio supondrá en la práctica una tarea harto compleja, cuando no imposible, dado la difícil asunción por los Ayuntamientos de acometer en los plazos previstos la tramitación fijada. De ahí que propuestas como la que nos ocupa, lejos de la deseada eficacia y eficiencia, genere en la ciudadanía incertidumbre e inseguridad jurídica a la par que descrédito y falta de confianza en la Administración.
Sentado lo anterior y, a modo de propuesta como alternativa de mejora, apuntamos la posibilidad de instrumentalizar indemnizaciones “ope legis” a favor de aquellos solicitantes de estas actuaciones urbanísticas para el supuesto de verse incumplidos los plazos en su tramitación. En buena medida ello obligaría a la Administración a acometer actuaciones tendentes a los fines de reforzar sus respectivas plantillas dotadas de medios y recursos necesarios a los fines de dar cumplimiento en plazo a las solicitudes que se formulen.
[1] En el BOCM de 18 de mayo de 2020 fue publicada la Resolución de 13 de mayo de 2020, del Director General de Urbanismo, por la que se acuerda el impulso y la continuación de la tramitación del anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística.
[2] Adviértase que la tramitación del anteproyecto normativo que nos ocupa no viene justificada por la emergencia sanitaria, sino por la coyuntura económica y su problemática.
[3] La Comunidad de Madrid, con la nueva regulación y modificación normativa pretendida, se alinea con otras normas urbanísticas autonómicas que acogen declaraciones responsables o comunicaciones previas en el ámbito urbanístico, a modo de ejemplo, la normativa urbanística catalana desde la reforma llevada a cabo por la Ley 16/2015, de 21 de julio, o la normativa andaluza con el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.
[4] Nótese que numerosas Ordenanzas municipales han regulado la sujeción a declaración responsable de varios supuestos tradicionalmente necesitados de control por licencias urbanísticas; a modo de ejemplo, la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid (Pleno, 28.02.2014) así como la Ordenanza reguladora del ejercicio de actividades sujetas a declaración responsable y comunicación en el término municipal de Las Rozas de Madrid (Pleno, 05.10.2018).
Fiscalidad internacional y COVID-19
La pandemia provocada por la expansión del COVID-19 ha llevado a los gobiernos de los distintos países a adoptar medidas sin precedentes y, en particular, a establecer restricciones de movilidad, confinamientos o “cuarentenas” así como el cierre de fronteras, con un impacto muy importante en distintos ámbitos.
Algunas personas se han visto afectadas por las referidas restricciones cuando se encontraban en otros países en el momento de adoptarse las mismas, de manera que han debido permanecer allí, o incluso, permanecen aún fuera de España, en el momento de redactarse estas líneas. En otras ocasiones, más frecuentes que las anteriores, trabajadores que se encontraban desplazados en el extranjero por razones laborales (trabajadores expatriados), al conocer la situación existente y antes de que se produjera el “cierre de fronteras”, han retornado a España abandonando el lugar donde, hasta ese momento, venían desarrollando su actividad con carácter habitual.
Este tipo de situaciones pueden llegar a provocar cambios importantes en el régimen fiscal que resulta aplicable a los obligados tributarios cuya residencia o movilidad se ha visto afectada por las decisiones adoptadas como consecuencia de la pandemia. Y el impacto fiscal que dicha situación excepcional podría llegar a tener no se refiere exclusivamente a aspectos materiales o de determinación de los impuestos y cuantía de los mismos, que deban satisfacerse (en particular en el ámbito del IRPF, el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y el Impuesto sobre Sociedades), o retenciones que proceda practicar. Por el contrario, también pueden surgir implicaciones importantes de carácter formal (tales como, por ejemplo, la comunicación del cambio de residencia fiscal, o el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, conocido comúnmente como Modelo 720).
El pasado 3 de abril la OCDE evacuó un documento sobre el impacto de la crisis del COVID-19 y la interpretación de los Convenios para corregir la Doble Imposición (CDI).[1] En el referido documento (en adelante, la nota de la OCDE) se abordan esencialmente las siguientes cuestiones:
1. Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.
2. Determinación de la residencia fiscal de las empresas.
3. Creación de Establecimientos Permanentes.
4. Tributación de los rendimientos del trabajo: trabajadores fronterizos.
1.Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.
La residencia fiscal, con carácter general, la determina la legislación interna de cada país. Así se desprende del artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE 2017) cuando afirma que, a los efectos del Convenio, el término “residente de un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, e incluye también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales, así como los fondos de pensiones reconocidos de ese Estado.
En España, dejando al margen las situaciones específicas de miembros de misiones diplomáticas, de las oficinas consulares y en general, funcionarios en activo que ejercen en el extranjero cargo o empleo oficial, la residencia habitual está regulada en el artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF). Los criterios de residencia son, esencialmente, dos:
a) Permanecer más de 183 días, durante el año natural, en territorio español.
b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
Junto a las anteriores reglas, el artículo 9 de la LIRPF contempla una regla de carácter presuntivo que, en realidad, no se trata de un tercer punto de conexión, según la cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.
A partir de las reglas de determinación de la residencia habitual en España puede suceder que como consecuencia de las restricciones a la movilidad y del “cierre de las fronteras” ocasionado con motivo de la actual pandemia, algunas personas no tenían la condición de residentes habituales en España, pudieran llegar a cumplir alguna de las condiciones determinantes de la residencia fiscal en nuestro país. En estos casos, sería que surgieran situaciones de doble residencia en la medida en que otro Estado también considerase residentes habituales a las mismas personas como consecuencia de la excepcionalidad de su traslado a España.
Por otro lado, también podría suceder que las referidas circunstancias excepcionales llevaran a determinados sujetos a dejar de cumplir los criterios señalados en la normativa para ser considerados residentes habituales en España.
La nota de la OCDE, en unos términos que se asemejan bastante a un mero desiderátum, afirma (párrafo 28) que a pesar de la complejidad de las reglas que determinan la residencia fiscal de las personas físicas y su aplicación a los potenciales afectados, no parece probable que la situación creada por el COVID19 altere la residencia fiscal de los obligados tributarios desde la perspectiva del CDI que eventualmente resulte de aplicación.
Todos los CDI (con independencia de que sigan el modelo OCDE, el de Naciones Unidas u otro) contemplan reglas de residencia fiscal para aquellos casos en que, por aplicación de las reglas de residencia fiscal de los estados parte del CDI, se produzcan situaciones de doble residencia. Así, cuando se den este tipo de situaciones (personas con doble residencia), el artículo 4.2 del MCOCDE advierte que, se resolverán aplicando las siguientes reglas:
a) En primer lugar, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);
b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde viva habitualmente;
c) Si viviera habitualmente en ambos Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se la considerará residente exclusivamente del Estado del que sea nacional;
d)Si fuera nacional de ambos Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados contratantes resolverán el caso mediante un acuerdo amistoso.
En la nota de la OCDE se plantean dos posibles escenarios a los que se pretende dar respuesta:
1.Situación en que se encuentra una persona que en el momento de adoptarse las medidas que restringen la movilidad se halla fuera de su lugar de residencia habitual (por ejemplo, por disfrutar de vacaciones o como consecuencia de un breve desplazamiento por razones laborales). Según la nota de la OCDE (párrafo 31) en ese tipo de situaciones no es probable que esa persona adquiera la condición de residente en el país donde se encuentra de manera temporal como consecuencia de las extraordinarias circunstancias que se vienen produciendo. Sin embargo, la propia nota advierte de la existencia de países que contemplan en sus normativas domésticas reglas de determinación de la residencia fiscal en atención a la presencia física en el país durante un determinado número de días. El anterior es el caso, por ejemplo, de España. Algunas administraciones tributarias de algunos países, como Reino Unido, Australia o Irlanda, ya han señalado que no tendrán en cuenta este tipo de situaciones a la hora de determinar la residencia fiscal en sus países por aplicación de sus respectivas legislaciones. Sin embargo, la nota de la OCDE advierte que podría llegar a suceder que, como consecuencia de la nueva situación temporal de una persona y de la aplicación que se haga de la legislación tributaria del país en que se encuentre por razones circunstanciales, esa persona podría llegar a ser considerada residente a efectos fiscales en ese país. Pues bien, incluso si se llegara a adquirir la condición de residente a efectos fiscales como consecuencia de la aplicación de estas reglas en este tipo de circunstancias excepcionales, según la nota de la OCDE esa persona no sería residente de ese país a efectos del CDI por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 4.2 del MCOCDE transcrito. Por lo tanto, según la nota de la OCDE, el cambio de ubicación temporal producido como consecuencia de las restricciones a la movilidad consecuencia de la pandemia, no tendrían consecuencias fiscales en la medida en que exista CDI entre los países implicados.
2. Situación en que una persona se halla desplazada en extranjero, en un país en el que ya había adquirido la condición de residente (trabajador expatriado) pero decide volver, con carácter temporal, a su anterior país de residencia como consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19 (“trabajador repatriado accidental”). En este tipo de situaciones podría suceder que no se llegase a perder la condición de residente fiscal en el país de residencia antes de la expatriación o que se volviera a ganar la residencia en aquel país, como consecuencia de la “repatriación” forzosa o voluntaria. Nuevamente, la nota de la OCDE señala que en este tipo de situaciones es improbable que el trabajador expatriado vuelva a ganar la residencia fiscal como consecuencia de este tipo de situaciones excepcionales de carácter temporal que llevan a un trabajador expatriado a su “repatriación”. Pero, incluso si ello llegara a suceder y existe CDI entre los países implicados, esa persona no llegaría a ser considerada residente fiscal en el país de la “repatriación” a efectos del CDI.
2.Determinación de la residencia fiscal de las empresas.
Como ya se ha advertido, la residencia fiscal, se trate de personas físicas o empresas, la determina la legislación interna de cada país. En el caso de España, el artículo 8 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que tendrán la consideración de residentes en territorio español las entidades en que concurra alguno de los siguientes requisitos:
a) Haberse constituido conforme a las leyes españolas.
b) Tener su domicilio social en territorio español.
c) Tener la sede de dirección efectiva en territorio español.
Nuevamente, la nota de la OCDE señala (párrafo 14) que la situación creada por el COVID-19 puede dar lugar, eventualmente, a posibles cambios en relación con “la sede de dirección efectiva” de una determinada compañía, como consecuencia de posibles reubicaciones o traslados, o por la imposibilidad de viajar, de los principales consejeros o directores de la misma, en la medida en que las normativas internas de los países implicados sean sensibles a dicha situación a la hora de fijar la residencia fiscal de la compañía. Sin embargo, para la OCDE, según la propia nota (párrafo 15), no parece probable que este tipo de situaciones puedan provocar cambios en la delimitación de la residencia fiscal de una compañía desde la perspectiva del CDI dado el carácter temporal del cambio en la ubicación del lugar donde la compañía adopta las principales decisiones ejecutivas.
El MCOCDE en la versión previa a 2017 contempla una regla para resolver situaciones de doble residencia de modo que, cuando una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente solamente del Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva.
Tras la modificación del MCOCDE, a partir de la versión de 2017 se adoptó una redacción similar a la contenida en el artículo 4 de la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios, conocido por sus siglas en inglés MLI (Multilateral Instrument). Según la actual versión del artículo 4 del MCOCDE cuando una persona, que no sea una persona física, sea residente de ambos Estados contratantes, las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por determinar mediante acuerdo amistoso, el Estado contratante del que deba considerarse residente a dicha persona a los efectos del Convenio, teniendo en cuenta su sede de dirección efectiva, su lugar de constitución o de creación por otros procedimientos, así como cualquier otro factor pertinente. La actual versión del artículo 4.3 del MCOCDE, al igual que el artículo 4 de MLI, advierten que, en ausencia de tal acuerdo, esa persona no podrá acogerse a las reducciones o exenciones fiscales previstas en este convenio, salvo en la forma y medida que puedan acordar las autoridades competentes de los Estados contratantes.
Según la nota de la OCDE (párrafos 17 a 20) los eventuales cambios que puedan producirse como consecuencia de la pandemia podrían dar lugar a eventuales situaciones de doble residencia, aunque como advierten los propios comentarios al artículo 4.3 del MCODE (párrafos 21 a 23) las situaciones de doble residencia de compañías son ciertamente extrañas.
En este tipo de situaciones habrá de acudirse al CDI que, en su caso, resulte aplicable para resolver la situación de doble residencia. Y, con independencia de la versión del MCOCDE que siga el CDI, la nota de la OCDE (párrafo 20) concluye que habrá de estarse a todos los hechos y circunstancias que resulten relevantes para determinar la sede de dirección efectiva usual u ordinaria y no sólo a aquellas que obedezcan a las circunstancias meramente temporales y extraordinarias, ocasionadas por la crisis del COVID-19.
En definitiva, lo que la OCDE parece señalar en su nota es que las circunstancias debidas a la pandemia no van a alterar la residencia fiscal de las compañías; lo cual, nuevamente, no deja de ser un mero desiderátum.
3.Creación de Establecimientos Permanentes.
Según el estándar internacional seguido por los distintos modelos de CDI, el gravamen de los beneficios empresariales que una persona residente en uno de los estados firmantes del CDI obtenga en el otro Estado, estará sometido a gravamen exclusivamente en el Estado de residencia, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado firmante por medio de un establecimiento permanente (en adelante EP) situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios atribuidos al EP pueden someterse a gravamen en ese otro Estado.
Según el artículo 13.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, “se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.
En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses”.
El artículo 5 del MCOCDE se dedica, precisamente, a definir qué sea EP a efectos convencionales y lo hace en los siguientes términos:
“A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.
- La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; los talleres; y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
- Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.
- No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
- No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
- No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
- El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra”.
En algunas ocasiones puede suceder que empleados de una compañía estén realizando su actividad en un país distinto de aquel en que trabajan con carácter regular y distinto del país donde reside la compañía para la que trabaja, como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. En función de las circunstancias en que dicha actividad se desarrolle pueden darse situaciones en que cabría pensar que la empresa está desarrollando su actividad en ese país mediante EP, con el eventual surgimiento de las correspondientes obligaciones y deberes de carácter fiscal.
La nota de la OCDE analiza tres tipos de establecimientos permanentes que podrían crearse como consecuencia de las diferentes situaciones que puede llegar a provocar la pandemia mundial: EP de oficina; EP de agente; EP de construcción.
1. En relación con el EP de oficina, la nota de la OCDE tiene en consideración que el hogar donde el trabajador de la empresa se ve obligado a desarrollar su actividad de manera telemática como consecuencia de las circunstancias excepcionales se convierte de facto en oficina de trabajo para la empresa; de ahí la posible consideración de la misma como EP. Sin embargo, los comentarios al MCOCDE al artículo 5, advierten que aun cuando la actividad de una empresa pueda ejercerse en parte desde un emplazamiento tal como un despacho situado en el domicilio de una persona, esto no debe llevar automáticamente a la conclusión de que la empresa para la que trabaja dispone de un EP en ese país. La determinación, según los referidos comentarios al MCOCDE (párrafo 18), de si un despacho en un domicilio constituye un emplazamiento a disposición de la empresa dependerá de los hechos y circunstancias de cada caso. En muchas ocasiones, el ejercicio de una actividad económica en el domicilio de una persona (por ejemplo, un empleado) será tan discontinuado o incidental, que el domicilio no se considerará como un emplazamiento a disposición de la empresa. Sin embargo, cuando una oficina en el domicilio se use de forma continuada para ejercer una actividad para una empresa y de los hechos y circunstancia del caso pueda concluirse claramente que la empresa ha obligado a esa persona a utilizar ese emplazamiento para el ejercicio de la actividad (por ejemplo, no proporcionando un despacho a un empleado cuando las circunstancias de su trabajo claramente lo requieran), puede considerarse que el despacho del domicilio está a disposición de la empresa.
A partir de lo anterior, la nota de la OCDE (párrafo 9) concluye que durante la crisis del COVID-19 los empleados que han permanecido confinados en casa trabajando de manera remota lo han hecho por motivos de fuerza mayor y no por requerimiento de la empresa para la que trabajan. De modo que, teniendo en consideración las circunstancias excepcionales en que se desarrolla el teletrabajo, en opinión de la OCDE no cabe considerar que la oficina en el domicilio del trabajador suponga un EP de la empresa para la que trabaja, porque la actividad no se desarrolla con el suficiente grado de permanencia y continuidad en el tiempo, ni la empresa tiene acceso o control sobre la oficina en el domicilio del empleado.
2.En relación con el EP de agencia, la nota de la OCDE también analiza brevemente la situación en que se encontraría una empresa cuyos empleados estén formalizando acuerdos en representación de la misma en países distintos al de su residencia habitual como consecuencia del cierre de fronteras ocasionado por la pandemia. En este tipo situaciones cabe plantearse la posible creación de un EP en la medida en que se den las circunstancias previstas en el apartado 5 del artículo 5 del MCOCDE antes transcrito, en cuya virtud, cuando una persona distinta de un agente independiente actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 del referido artículo 5 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
Nuevamente, la nota de la OCDE considera que este tipo de situaciones ocasionadas por la crisis del COVID-19 no pueden dar lugar a un EP de agencia en la medida en que será improbable que la actividad del trabajador o agente que represente a la compañía, desarrolle esa actividad con el carácter habitual requerido para la constitución de un EP, al tratarse de periodos breves de tiempo y de una actividad que se lleva a cabo por motivos de fuerza mayor. En este sentido, la nota vuelve a referirse a los comentarios al artículo 5 del MCOCDE tanto a la versión de 2014 como a la de 2017, para destacar que un establecimiento permanente requiere que el agente ejerza su facultades de representación para concluir contratos de manera habitual y no de forma meramente transitoria, circunstancias que, en opinión de la OCDE, difícilmente van a concurrir en los casos objeto de análisis, salvo que las facultades de representación del empleado para contratar en nombre de la compañía vinieran ya ejerciéndose con carácter habitual antes de la crisis ocasionada por la pandemia.
3. En relación con el EP de construcción, una obra o un proyecto de construcción o instalación, constituye un establecimiento permanente si su duración excede de un determinado periodo de tiempo (doce meses, según el MCOCDE, seis meses según el Modelo de Convenio de Naciones unidas o nueve meses según el artículo 13 de la LIRNR, antes transcrito). La nota de la OCDE destaca que, como consecuencia de la actual situación, muchas actividades de construcción pueden verse suspendidas con carácter temporal. En ese sentido, recuerda que según los comentarios al artículo 5 del MCOCDE (párrafo 55) la obra continúa existiendo hasta que los trabajos se terminan o abandonan definitivamente. Por lo tanto, a los efectos de determinar la existencia –o mantenimiento- de un EP no puede considerarse que una obra haya terminado cuando los trabajos se interrumpen temporalmente. De modo que las interrupciones estacionales o por otra causa deben incluirse en el cálculo de la duración de la obra.
4.Tributación de los rendimientos del trabajado: trabajadores fronterizos.
El artículo 15 del MCOCDE regula las reglas de distribución del gravamen de las rentas del trabajo en situaciones transnacionales. Con carácter general, los sueldos, salarios y otras retribuciones análogas obtenidos por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo por cuenta ajena serán gravables exclusivamente en el estado de la residencia. No obstante, si el empleo se ejerce en el otro Estado contratante, las rentas así obtenidas podrán ser sometidas a gravamen en el Estado donde se desarrolla el trabajo si concurren alguna de las siguientes circunstancias: (i) el perceptor permanece en ese estado, al menos, 183 días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el ejercicio fiscal considerado; (ii) el empleador es residente en el estado donde se desarrolla el trabajo; (iii) o las retribuciones corren a cargo de un EP que el empleador tenga en el Estado donde se ejerce el trabajo.
Algunos estados han adoptado medidas de estímulo para mantener el empleo, asumiendo un determinado porcentaje del pago de los salarios de los trabajadores de empresas que se han visto afectadas por las restricciones para desarrollar su trabajo como consecuencia de la crisis ocasionada por el COVID-19. Según advierte la nota de la OCDE, estos pagos se asemejan bastante a las indemnizaciones que recibe un trabajador por el cese o finalización de su empleo. Y según los comentarios al artículo 15 del MCOCDE (párrafo 2.6) que se refieren a este tipo de indemnizaciones, tales retribuciones deben considerarse procedentes del Estado donde es razonable suponer que el asalariado habría trabajado. En los casos de trabajadores afectados por la crisis del COVID-19, el lugar donde venían prestando sus servicios con anterioridad a la crisis.
Cuando, de conformidad con las reglas señaladas, el Estado donde se desarrolla el trabajo pueda someter a gravamen las rentas percibidas por el trabajador, el Estado de residencia deberá corregir la doble imposición mediante el método de exención o deducción del crédito fiscal, que corresponda.
Algunos CDI contemplan reglas específicas para el caso de trabajadores fronterizos, que son aquellas personas que trabajan en un país distinto de aquel en el que residen. En el caso de España, de los tres países con los que forma frontera (Portugal, Francia y Marruecos) se prevén medidas específicas en dos de ellos: Portugal y Francia. En el caso del CDI España-Francia el Protocolo 12 contempla una regla en virtud de la cual los trabajadores fronterizos que justifiquen esta cualidad mediante el documento fronterizo, estarán sometidos a gravamen únicamente en el Estado contratante del que sean residentes. En el caso del CDI España-Portugal, se limita a señalar que las remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido en un Estado contratante por un trabajador fronterizo sólo podrán someterse a imposición en ese otro Estado, sin hacer referencia alguna a requisitos específicos inherentes a la condición de trabajador fronterizo.
Según la nota de la OCDE, un cambio en el lugar donde venían desarrollando su actividad los trabajadores fronterizos podría dar lugar a una alteración en la regla especial prevista en los CDI.
De manera más general, advierte la nota de la OCDE que, si el país donde se venía desarrollando el empleo perdiera su potestad para someter a gravamen las rentas obtenidas en virtud de las reglas previstas en el artículo 15 del MCOCDE, además de los cambios inherentes al gravamen de las rentas, podrían surgir dificultades adicionales en el cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias que afectan tanto a trabajadores como a las empresas para las que prestan sus servicios.
Por ese motivo, la nota de la OCDE advierte que está trabajando con los países para mitigar las posibles implicaciones fiscales no previstas, así como las potenciales nuevas cargas tributarias que pudieran surgir como consecuencia de la crisis del COVID-19.
Sin duda, es evidente que la nota de la OCDE transmite la intención del organismo internacional de tratar de evitar que la crisis de la pandemia y las medidas que los gobiernos de los distintos estados se han visto obligados a adoptar, provoquen consecuencias no queridas en materia fiscal. Sin embargo, conviene recordar que la OCDE carece de potestad para vincular ni tan siquiera a los estados que la integran y que sus posiciones o recomendaciones, sin perjuicio de la utilidad que puedan tener desde un punto de vista interpretativo, también carecen de efecto vinculante alguno. De modo que habrá de estar atentos a las situaciones que se están produciendo actualmente, así como a las que se vayan a producir en el futuro, y a la reacción ante las mismas de las Administraciones Tributarias de los distintos países y en particular, de la Administración Tributaria española que, en el momento de redactar esta nota aún no se ha manifestado al respecto, a diferencia de lo que está sucediendo en otros países de nuestro entorno.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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Nota sobre la organización de eventos deportivos populares y COVID-19
La crisis sanitaria del COVID-19 que propició el pasado 14 de marzo la declaración por el Consejo de Ministros del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha supuesto la suspensión generalizada de los eventos deportivos de todas las disciplinas que estaban programadas, tanto profesionales como no profesionales.
A través de esta nota se pretende ofrecer una panorámica general sobre el impacto, desde una perspectiva jurídica, que produce la suspensión de estas actividades a causa del estado de alarma a la vista de las múltiples relaciones jurídicas de la más diversa índole que confluyen en la organización de los eventos deportivos.
1.- De las relaciones jurídicas con la Administración Pública.
Buena parte de los eventos deportivos que mayor número de participantes atraen se suele desarrollar en vías públicas (triatlones, maratones, carreras populares, ciclismo, etc.), que requieren la obtención previa de las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de espectáculos públicos y para poder ocupar los bienes de dominio público. Estas autorizaciones tienen por objeto que la Administración Pública pueda supervisar los planes de protección y seguridad que haya elaborado el organizador del evento, el cumplimiento de la obligación de suscripción del correspondiente seguro de responsabilidad civil, el respeto de la normativa urbanística de las instalaciones temporales que se pretendan establecer, y otras tantas cuestiones que se susciten en salvaguardar del interés público.
La realización de estas actuaciones por parte de la Administración Pública constituye el hecho imponible de determinadas tasas que tendrán que ser satisfechas por el organizador. Estas tasas serán de diversa índole, en función de la naturaleza del evento deportivo y del ámbito en que se celebren, en la que podrá intervenir una o varias de las Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Municipal). Por lo tanto, la tasa tendrá una regulación particular en función de si se trata de una tasa estatal, autonómica o municipal, en la medida que a cada una de estas se le aplica una normativa particular. Es, por lo tanto, fundamental tener plena certeza de la naturaleza de la tasa que se haya devengado a fin de tener conocimiento del régimen jurídico que le es de aplicación.
Dicho lo anterior, muchos de los organizadores de eventos deportivos que han sido suspendidos han satisfecho tasas por las autorizaciones solicitadas a las Administraciones Públicas y se preguntan si tienen derecho a la devolución de las mismas.
Para responder a esta cuestión, será preciso realizar un análisis exhaustivo de cada una de las tasas que han sido devengadas y abonadas a fin de determinar si efectivamente se ha producido el hecho imponible legalmente establecido.
Por norma, el organizador tendrá derecho a que se le devuelva las tasas cuando no se haya realizado el hecho imponible por causas que no le sean imputables (artículo 12 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales). En el sentido contrario, cuando se haya realizado el hecho imponible, el organizador no tendrá derecho a que se le devuelva el importe de las tasas.
Es por lo tanto necesario analizar la naturaleza jurídica de cada una de las tasas que se hayan satisfechos a fin de comprobar si efectivamente se ha realizado el supuesto de hecho determinado en la normativa de aplicación.
Por su parte, se suscita otra duda acerca de la posibilidad de modificar la autorización otorgada por la Administración Pública y así poder posponer la celebración del evento deportivo a otra fecha en la que no haya impedimentos. Se ha de referir, en primer lugar, que nos encontramos ante las denominadas autorizaciones simples, cuya finalidad es controlar la actividad autorizada y, en su caso, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.
Por lo general, tanto los títulos habilitantes de ocupación de bienes demaniales de la Administración Pública (vías públicas, montes públicos…), así como de las otorgadas en cumplimiento de las competencias de espectáculos públicos, se agotan el mismo día en que deban de tener lugar. Y, en el caso particular de los títulos habilitantes de los bienes demaniales, se ha de advertir que la Administración Pública tiene la potestad de revocar unilateralmente la autorización por motivos de interés público.
La normativa no contempla la posibilidad de modificar la autorización otorgada para posponerla a otra fecha, por lo que dependerá de la voluntad que tenga la Administración Pública en facilitar esta modificación. En caso contrario, habrá de solicitarse una nueva autorización en los mismos términos establecidos en la autorización que no se pudo materializar.
Por último, se ha de indicar que distintas Administraciones Públicas han ampliado los plazos para solicitar la modificación del calendario de eventos deportivos, si bien, a nuestro juicio, ello no afecta a las autorizaciones antes referidas, debiendo solicitar la modificación o, en su caso, solicitar una nueva autorización.
2.- De las relaciones con los participantes del evento deportivo.
La suspensión de los eventos deportivos plantea serias dudas acerca de la obligación que tiene el organizador de devolver el precio de la inscripción que ha sido abonada por los participantes del evento. En el momento en que una persona decide inscribirse en el evento deportivo, se suscribe un contrato de prestación de servicios que, por lo general, lleva aparejada la aceptación de una serie de condiciones generales de contratación. Es decir, nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que el participante no tiene posibilidades de negociación.
Por ello, es de plena aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye el marco jurídico en el que se han de resolver estas incógnitas. A la luz de esta normativa, tendrán que ser analizadas las cláusulas particulares de las condiciones generales de contratación a la que se ha adherido el usuario a los efectos de comprobar si pueden constituir cláusulas abusivas de conformidad con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En función de este primer análisis, se podrá tener en consideración el régimen contractual establecido en las condiciones generales para la contratación o, en caso de ser abusivas, estas estipulaciones se tendrán por no puestas en caso de que así sea determinado por un órgano jurisdiccional, debiendo acudir al régimen general establecido en la normativa de consumidores y a las medidas transitorias que han sido adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma.
En relación a la devolución del precio inscripción en caso de suspensión, el organizador habrá de ofrecer alternativas para la posterior celebración del evento deportivo sin incluir ulteriores recargos sobre el precio de la inscripción inicial o, en su caso, proceder a la devolución de la cuantía íntegra del precio abonado por el usuario.
No obstante, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la COVID 19, ha incluido medidas para adaptar este régimen al impacto producido por la crisis sanitaria, a los efectos de velar por los intereses de los consumidores y de los empresarios.
En particular, este Real Decreto-Ley determina que cuando resulte imposible cumplir con el contrato suscrito como consecuencia de las medidas adoptadas por el estado de alarma, los consumidores tendrán derecho a resolver el contrato durante 14 días y el empresario habrá de ofrecer el reembolso, bonos o vales sustitutivos. Es decir, el Real Decreto-ley reconoce el derecho del usuario a resolver el contrato y a que se le devuelva las cantidades abonadas.
Sin embargo, este mismo Real Decreto-Ley determina que el empresario deberá devolver la cuantía abonada por el usuario, a excepción de los gastos en los que haya incurrido, debiendo desglosar los mismos y debiendo facilitarlos al consumidor. Por lo tanto, el organizador, siempre y cuando justifique los gastos en los que ha incurrido en la organización del evento a fin de prestar el servicio prestado, tendrá derecho a retener dicha parte de la inscripción, debiendo devolver el remanente al consumidor.
Otro ámbito que suscita importantes dudas es la devolución del precio de la licencia de día que otorga la Federación Deportiva competente y que es necesaria para que el deportista pueda participar en el evento. Esta licencia federativa, en principio, vincula exclusivamente al participante del evento con la Federación Deportiva, debiendo el primero abonar el precio que se estipule. Esta licencia lleva aparejado un seguro que cubre las prestaciones mínimas equivalentes al seguro obligatorio para deportistas federados por el periodo de vigencia de la licencia, figurando la Federación como tomador del seguro y el participante como beneficiario del mismo.
Si es el participante quien deba satisfacer el precio de la licencia de día directamente a la Federación Deportiva, el organizador del evento no tendrá que preocuparse por esta cuestión.
No obstante, en la práctica habitual, la licencia es tramitada por el organizador del evento y su coste está incluido en el precio de la inscripción. Por lo tanto, será el organizador quien gestione estas cantidades para ser posteriormente transferidas a la Federación Deportiva.
La primera cuestión que debemos plantearnos es si el organizador del evento es el sujeto que ha de reembolsar el coste de la licencia de día a los usuarios. Como hemos referido anteriormente, la licencia de día es una autorización que vincula exclusivamente al deportista con la Federación, motivo por el cual no parece lógico que, en caso de que la Federación no quiera devolver estos gastos, el empresario sea el sujeto que soporte estos costes. Esta situación de intermediario sitúa al organizador en una situación comprometida, en la medida que los consumidores, por un lado, exigirán la devolución de la cuantía íntegra de la inscripción con el coste de la licencia de día incluido, mientras que la Federación Deportiva, por otro, requerirá el abono del coste de las licencias federativas que le corresponden. Por lo tanto, a fin de evitar conflictos en estos casos, una de las múltiples posibilidades que ofrece la práctica es que el organizador abone siempre las cuantías de las licencias de día a la Federación Deportiva, e incluya dicha cuantía como gasto en el que ha incurrido a los efectos dispuestos en el Real Decreto-Ley 11/2020, para retraer dicho importe de la devolución del precio de la inscripción.
3.- De los contratos suscritos para la celebración del evento deportivo.
La organización de un evento deportivo alcanza un importante nivel de complejidad al analizar las relaciones contractuales que el organizador ha tenido que constituir para su correcto desarrollo.
Entre otras relaciones contractuales, en los eventos deportivos son habituales los contratos de suministro y compraventa del material necesario, así como los contratos de prestación de determinados servicios como son los servicios médicos y sanitarios. A estos se han de añadir los contratos destinados a la obtención de financiación como son los contratos de patrocinio y de publicidad. Y, por último, los gastos necesarios para atraer participantes como son los contratos de promoción y de marketing, así como los contratos que puedan suscribirse con distintos medios de comunicación. Tampoco debemos olvidar los contratos de seguro de responsabilidad civil, obligatorios para poder desarrollar este tipo de eventos deportivos.
Estos contratos requieren de un análisis individualizado dadas las particularidades que los caracteriza y porque las necesidades que cada uno de ellas pretende satisfacer son de diversa naturaleza. Sin embargo, y con el ánimo de no extender esta nota a los problemas particulares que puedan surgir de cada uno de estos contratos, se realizará un análisis de la afectación que tiene el COVID-19 en términos generales en el cumplimiento de los contratos.
Partiendo de que la solución óptima es alcanzar de mutuo acuerdo la adaptación o la resolución de los contratos, esta posibilidad no siempre está presente en todas las relaciones contractuales, y, por este motivo, se han de tomar en consideración otras figuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha de advertir que en este ámbito nos encontramos ante un terreno pantanoso, en la medida que no hay precedentes judiciales relativas a la paralización generalizada de la actividad producido por una pandemia mundial que nos faciliten un punto de apoyo sólido.
En primer lugar, se ha de tener en consideración la posible aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” (que puede traducirse como “manteniéndose igual las circunstancias”) de construcción jurisprudencial, que nos permitiría renegociar los contratos entre las partes de forma temporal mientras duren las circunstancias excepcionales que imposibilitan su correcto cumplimiento. Esta cláusula se fundamenta en que las partes contratantes no tenían conocimiento cuando se suscribió el contrato de que se daría un acontecimiento imprevisible, como es la pandemia y el estado de alarma en la que nos encontramos inmersos, que iba a repercutir directamente en el equilibrio de la relación contractual. Por ello, es necesario realizar un análisis particular de cada uno de los contratos que hayan sido suscritos a fin de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”.
La aplicación de esta cláusula es factible en la medida que la suspensión del evento es un hecho no imputable al organizador, que la crisis sanitaria y el estado de alarma constituyen una situación imprevista e inevitable y que dicha situación es causa directa del incumplimiento.
Otra de las posibilidades sería calificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil. Este artículo pretende dar una respuesta jurídica a aquellos daños que se han producido en el seno de una relación contractual como consecuencia de un acontecimiento imprevisible e inevitable, determinando que cuando consta acreditada la existencia de fuerza mayor no habrá responsabilidad.
La concurrencia de una causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones contractuales permitirá la suspensión del vínculo contractual y del cumplimiento de las prestaciones, volviendo al normal cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el evento de fuerza mayor haya desaparecido.
No obstante, la fuerza mayor también puede tener un carácter definitivo, provocando la extinción del vínculo contractual cuando su cumplimiento devenga imposible como consecuencia del evento de fuerza mayor.
Así, si se pierde el objeto del contrato como consecuencia del evento constitutivo de fuerza mayor, ambas partes sufren el perjuicio de forma que comparten el riesgo del “mal producido” y se procederá a la devolución recíproca de las prestaciones, excluyéndose la obligación de indemnizar.
De todo modos, tanto la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” como el motivo de fuerza mayor habrán de ser analizados de un modo individualizado en cada relación contractual vigente por la diversidad contractual que confluyen en un evento deportivo y por la compleja situación en la que nos encontramos, al no poder aplicar las herramientas jurídicas propias de una situación de “business as usual”.
4.- De las relaciones con voluntarios.
Para concluir, a sabiendas que los voluntarios son una fuente crucial de ayuda para que los eventos deportivos puedan prosperar, se ha de manifestar que la cancelación de los eventos producido por el COVID-19 no supone un problema jurídico de gran calado en este ámbito, en la medida que el voluntario se define por su carácter libre, gratuito y solidario tal y como se desprende de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado y de las leyes autonómicas que regulan esta materia.
Por lo tanto, a pesar de que hubiera un grupo de voluntarios estructurado y organizado para ayudar en la consecución del evento deportivo, la suspensión del evento no genera responsabilidad de ningún tipo al organizador con respecto a este colectivo.
No obstante, cuando la situación sanitaria permita la celebración de eventos deportivos, el organizador si habrá de tener en consideración el derecho legalmente reconocido a los voluntarios de realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene. En caso de no tomar medidas al respecto, podrán derivarse responsabilidades de distinta naturaleza.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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La cancelación de viajes por el COVID-19
La declaración del estado de alarma provocado por la crisis sanitaria ha generado, entre otras cuestiones, restricciones a la libertad de circulación, afectando notablemente al sector turístico y a los transportes. Estas restricciones, a su vez, han supuesto en numerosos casos la cancelación de los viajes previamente contratados, colocando al pasajero en una situación de gran incertidumbre.
Para abordar este análisis, vamos a diferenciar entre viajes combinados y viajes que no tengan esa condición, como los viajes en avión, tren, barco y autobús, ya que el marco regulatorio es completamente distinto. Además, tendremos en cuenta que la regulación específica sobre viajes combinados que contiene la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha visto afectada por las normas aprobadas durante el estado de alarma, mientras que para el resto de viajes permanecen vigentes las normas anteriores que, fundamentalmente, son Reglamentos que provienen de la Unión Europea. Ahora bien, en contadas ocasiones, estos Reglamentos no alcanzan a cubrir todos los supuestos de cancelación y tendremos que acudir a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios, que también han sido modificadas en el estado de alarma. Dado que el marco jurídico es complejo, vamos a simplificar de forma ordenada las distintas normas aplicables para todas las categorías de viajes y, esencialmente, nos centraremos en los derechos de los pasajeros en caso de cancelación.
I.- CANCELACIÓN DE VIAJES EN AVIÓN, TREN, BARCO Y AUTOBÚS.
Para estos viajes contamos con las distintas normas que proceden de la Unión Europea y que son directamente aplicables en nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de los distintos Reglamentos que regulan los derechos de los pasajeros que viajan en avión, tren, barco y autobús.
Debemos aclarar aquí que el régimen jurídico vigente en esta materia no se ha derogado expresa ni tácitamente por el Estado español durante esta crisis sanitaria, respetando el principio de jerarquía normativa. Es más, debido precisamente a que estos Reglamentos permanecen vigentes y, a la vista de su extensión y complejidad, la Comisión Europea publicó el 18 de marzo de 2020 unas Directrices interpretativas sobre los Reglamentos de la UE en materia de derechos de los pasajeros en el contexto de la situación cambiante con motivo de la COVID-19.
Apuntadas estas premisas previas, comenzamos a desgranar los derechos más relevantes que asisten a los pasajeros de avión, tren, barco y autobús en caso de cancelación:
a) Vuelos.
El Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, contiene disposiciones específicas sobre el derecho del pasajero a elegir, en caso de cancelación, entre el reembolso del coste íntegro del billete en el plazo de 7 días o el transporte alternativo, ya sea lo más rápidamente posible o en otra fecha posterior a su conveniencia, en función de los asientos disponibles. Si bien, debido a la situación generada por la crisis sanitaria, según los casos, el transporte alternativo puede resultar de compleja ejecución en la práctica.
En el reembolso por cancelación de vuelos, debemos tener en cuenta que si el vuelo de ida y vuelta forman parte de la misma reserva, la cancelación del vuelo de ida afectará también al vuelo de vuelta, debiendo reembolsarse el precio total de ambos billetes y con independencia de que operen compañías aéreas distintas. Sin embargo, si la reserva de ambos vuelos se efectuó por separado y solo se cancela el vuelo de ida, en principio, solo se tendrá derecho al reembolso del vuelo cancelado.
Si no es posible efectuar el transporte y, a pesar de las circunstancias inherentes a la crisis sanitaria, la compañía no ha tomado la iniciativa de cancelar el vuelo, el pasajero podrá ponerse en contacto con la agencia de viajes o con la compañía aérea para ejercer su derecho de elección. En caso de no recibir respuesta o que ésta sea insatisfactoria, podrá presentar una reclamación ante la Agencia Española de Seguridad Aérea (AESA). Cuestión distinta es que, siendo posible efectuar el transporte, por ejemplo en un viaje previamente programado que tenga lugar después del estado de alarma y sus prórrogas, el pasajero decida cancelarlo por cuestiones personales. En ese caso, el derecho de reembolso dependerá del tipo de billete adquirido, según lo especificado en los términos y condiciones del transportista y, en su caso, de la suscripción de un seguro de viaje que contemple esta posibilidad entre sus coberturas, pero las operadoras no quedan obligadas a garantizar este derecho.
El pasajero también tiene derecho a atención gratuita, con independencia del motivo de la cancelación, debiendo las compañías aéreas proporcionarle manutención suficiente durante el tiempo necesario de espera, así como alojamiento y transporte de ida y vuelta al aeropuerto si fuera necesario pernoctar. Ahora bien, si el pasajero opta por el reembolso del coste íntegro del billete o un transporte alternativo posterior en una fecha de su conveniencia, deja de tener derecho de atención. Es decir, este derecho solo se aplica mientras los pasajeros tengan que esperar a un transporte alternativo lo antes posible.
Por último, las cancelaciones producidas como consecuencia de la crisis sanitaria no generan un derecho de compensación, pues ese derecho a que el pasajero sea indemnizado queda excluido expresamente cuando la cancelación se deba a «circunstancias extraordinarias», en sentido amplio, que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables. En efecto, las medidas de restricción a la libertad de circulación adoptadas por los distintos Estados al objeto de contener la pandemia, por su naturaleza y su origen, no son inherentes al funcionamiento habitual de las compañías aéreas y escapan a su control efectivo.
b) Ferrocarril o tren.
Cuando se trata de cancelación de viajes en ferrocarril o tren, el Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, reconoce el derecho de reembolso del precio del billete o transporte alternativo. Los viajes en tren dentro del territorio español están operados por RENFE, que es una entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Fomento. Para estos casos, RENFE ha optado por cancelar la totalidad de billetes comprados antes del día 16 de marzo que estuvieran previstos para viajes operados durante el estado de alarma. En cambio, para viajes comprados con posterioridad a esa fecha, pero previstos también durante el estado de alarma, se contempla la opción de reembolso o el transporte alternativo en la fecha que el pasajero elija.
Los pasajeros tienen derecho de asistencia prácticamente en identidad de términos respecto a la cancelación de vuelos, pero el Reglamento solo se refiere expresamente a los casos de retraso superior a 60 minutos en la llegada o la salida, sin hacer mención expresa a las cancelaciones. Lo mismo sucede con el derecho de compensación, que solo será exigible al transportista en casos de retraso. Por ende, en caso de cancelación, el pasajero no dispondrá de estos derechos.
c) Barco.
Para la cancelación de viajes en barco, es decir, transporte por mar y por vías navegables, el Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, contempla que el pasajero tiene derecho al reembolso o al transporte alternativo, pero este derecho no resulta aplicable a los viajes operados mediante buques de crucero, pues queda expresamente excluido.
En esos casos, al carecer de cobertura específica, debemos acudir a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios, que han sido modificadas en el estado de alarma mediante el Real Decreto-ley 11/2020 y el posterior Real Decreto-Ley 15/2020. Por tanto, los pasajeros tendrán derecho a solicitar la resolución contractual, sin penalización, en el plazo de 14 días computados desde el momento en que resulte imposible la ejecución del contrato. El transportista podrá ofrecer un bono equivalente al importe previamente abonado por el pasajero para viajar en otra fecha, no obstante, si las partes no llegan a un acuerdo en los siguientes 60 días, se podrá resolver el contrato devolviendo al pasajero el importe abonado. Acogiéndose a esta norma, las distintas compañías navieras están ofreciendo un bono que podrá canjearse durante un periodo de tiempo que varía según cada compañía. A mayores, en algunos casos ofrecen el denominado “crédito a bordo” de distintas cantidades, para que el pasajero pueda gastarlo en servicios ofrecidos por el buque en sus próximas vacaciones.
Para los supuestos de cancelación que sí quedan sujetos a este Reglamento, solo los pasajeros que partan de las terminales portuarias tienen derecho de asistencia. Si la cancelación finalmente implica la necesidad de pernoctar, siempre y cuando sea posible, el transportista deberá ofrecer de forma gratuita un alojamiento adecuado, a bordo o en tierra, así como el transporte de ida y vuelta entre la terminal portuaria y el alojamiento, además de los aperitivos, las comidas o los refrigerios oportunos. Eso sí, el transportista podrá limitar a 80 euros por noche y pasajero, para un máximo de 3 noches, el coste total del alojamiento en tierra.
Tampoco se contempla un derecho de compensación en caso de cancelación, ya que solo se prevé para casos de retraso y, además, con la exención por la concurrencia de circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso tras la adopción de todas las medidas oportunas.
d) Autobús o autocar.
Por último, en el caso de cancelación, aquí el Reglamento (UE) nº 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, reconoce el derecho de elección entre el reembolso o el transporte alternativo, pero solo opera cuando se trata de servicios regulares de autobús con una distancia prevista de 250 km o más. Para los viajes con una distancia inferior, no es aplicable el régimen jurídico sobre cancelación previsto en este Reglamento. En estos supuestos que carecen de cobertura específica, debemos acudir también a las normas generales de protección de consumidores y usuarios relativas a la resolución de contratos de servicios. Para no reiterarnos, damos por reproducido el análisis relativo a los cruceros del apartado anterior, a excepción del “crédito a bordo”.
En los casos en los que sí se aplique el Reglamento, si se cancela un transporte de larga distancia con una duración prevista de más de 3 horas, los pasajeros tendrán derecho de asistencia, consistente en que el transportista les provea gratuitamente de refrigerios y comidas, en proporción razonable al tiempo de espera, siempre que se disponga de ellos en el autobús o en la estación o puedan razonablemente proveerse. Además, deberá proporcionar alojamiento si los pasajeros tienen que pernoctar hasta un máximo de 2 noches, con un máximo de 80 euros por noche, incluyendo el transporte hasta su alojamiento y vuelta a la terminal.
Además, el pasajero tiene derecho de compensación por importe del 50% del precio del billete en caso de que el servicio sea cancelado, pero sujeta a una condición, consistente en que el transportista no haya ofrecido al viajero la posibilidad de elegir entre el reembolso y el transporte alternativo.
II.- CANCELACIÓN DE VIAJES COMBINADOS.
Estos viajes se caracterizan por combinar, al menos, dos tipos de servicios de viaje integrados en el mismo “paquete vacacional”. Los viajes combinados no se regulan directamente por Reglamentos europeos, sino por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es la norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva europea sobre viajes combinados.
Sin embargo, este marco regulatorio ha sufrido cambios ocasionados por la crisis sanitaria que, aun temporalmente, parecen derogar aspectos concretos de esta ley de forma implícita o tácita. Nos referimos al Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que introduce una batería de medidas en materia contractual, vigentes desde el día 3 de abril de 2020, permitiendo al consumidor resolver determinados contratos sin penalización a su cargo. Esta norma contempla la posibilidad de que el organizador o minorista entregue un bono al consumidor para que lo utilice en el plazo de un año desde la finalización del estado de alarma o sus prórrogas, cuya cuantía debe ser igual al desembolso satisfecho por el consumidor. En caso de no utilizarse durante ese período, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de los pagos realizados.
No obstante lo dicho, aunque se entregue el bono, el consumidor también puede resolver el contrato sin penalización ejercitando la acción prevista en el art. 160.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero en este caso el reembolso de los importes abonados queda condicionado a que los proveedores de servicios hubieran procedido, a su vez, a la devolución al organizador o al minorista del importe correspondiente a sus servicios. En el caso de que éstos hubieran recibido únicamente devoluciones parciales, el consumidor tendrá derecho al reembolso parcial, siendo estas cantidades descontadas del importe del bono. Ahora bien, el organizador o minorista tendrá un plazo de 60 días, contados desde la resolución contractual, o desde que los proveedores de servicios hubiesen realizado la devolución, para efectuar los reembolsos citados.
Esta medida sobre reembolsos parciales, como ya hemos manifestado en un análisis análogo sobre la materia, lejos de resultar garantista, a nuestro juicio, supone una merma de derechos y genera inseguridad jurídica al consumidor. En primer lugar, porque el plazo para el reembolso o devolución de los importes por imposibilidad sobrevenida se eleva de los 14 días ya previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los 60 días previstos en este Real Decreto-ley 11/2020. Y, en segundo lugar, porque el consumidor desconoce por completo en qué momento y qué cantidades abonan los proveedores de los servicios a los organizadores o minoristas y esta norma no prevé medidas accesorias de transparencia a esos efectos. Esta nueva norma, más bien, parece brindar facilidades a los operadores del sector turístico para marcar la senda para una futura recuperación económica al suavizar su obligación de reembolso, pero genera serias dudas sobre su legalidad.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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Medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente a la crisis provocada por el COVID-19
Se publica en el BOE de 6 de mayo de 2020 el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Como es sabido, con motivo de la declaración por el Real Decreto de 14 de marzo de 2020 del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se vienen implementando diversas medidas urgentes y extraordinarias que, además de facilitar la adecuada respuesta sanitaria a la emergencia, se pretende garantizar con las mismas cuanto antes la recuperación socioeconómica.
De todos los sectores económicos afectados por esta crisis y sus consecuencias, resulta ser uno de ellos el de la cultura. Nótese que, desde la declaración del estado de alarma, el conjunto de los espacios culturales y escénicos se ha visto absolutamente paralizado, lo que ha provocado graves consecuencias para sus profesionales que se ven aquejados con graves pérdidas de ingresos.
Pues bien, a fin de hacer frente a esta situación, el citado Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, implementa un paquete de medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente a esta situación de crisis sanitaria provocada por el COVID-19, en actual proceso de desescalada. Y a tal fin, la inversión presupuestaria del Ministerio de Cultura y Deporte de 76,4 millones de euros, siendo también destacable el impacto de las medidas de carácter fiscal y los incentivos al mecenazgo. Asimismo, la mejora del régimen de incentivos a la producción audiovisual en el impuesto de sociedades. Y dejando ya expuesto desde este momento que, en materia de subvenciones y ayudas públicas para actividades y proyectos culturales, se posibilita el abono de los gastos subvencionales realizados cuando los proyectos o actividades no hayan podido llevarse a cabo, total o parcialmente a causas de la COVID-19.
1.Medidas para facilitar la financiación del sector cultural y de apoyo a sus trabajadores.
Resulta destacable lo siguiente:
La concesión directa de subvenciones a Sociedad de Garantía Recíproca Audiovisual Fianzas (SGR) para el impulso de la financiación del sector cultural; concesión de estas subvenciones que se instrumentará mediante resolución del Ministro de Cultura y Deporte y se ejecutará a través de transferencia del Ministerio de Cultura y Deporte a la Sociedad de Garantía Recíproca Audiovisual Fianzas SGR, según lo dispuesto en el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
Asimismo, se regula el acceso extraordinario de la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada reguladas por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Se habilita, por tanto, un acceso extraordinario a la prestación por desempleo para los trabajadores de la Cultura, que por su intermitencia no habían quedado amparados por los mecanismos de cobertura establecidos hasta la fecha. De manera que los artistas, por ejemplo, podrán acceder de manera extraordinaria a la prestación por desempleo por un período de 180 días, según el período de ocupación cotizada en el año anterior. Se reconoce así la intermitencia laboral y la especial vulnerabilidad de los trabajadores del sector cultural. Esta medida afecta al 45% de los contratos de trabajo del sector artístico, que son por obra o servicio, esto es, de carácter intermitente.
Además, los profesionales del sector artístico van a poder percibir anticipos e indemnizaciones en caso de aplazamientos o cancelaciones de las actuaciones contratadas con el sector público, siempre que los contratos no excedan de los 50.000 euros.
2.Medidas de apoyo a las artes escénicas y de la música.
Se destinarán más de 38 millones de euros. Se persigue con ello apoyar el mantenimiento de las estructuras de las artes escénicas y musicales, así como actividades escénicas y musicales y los proyectos culturales.
Podrán solicitar dichas ayudas, con carácter general y en los términos que establezca la resolución de la convocatoria, las personas físicas, siempre que estén en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA); así como las personas jurídicas, públicas o privadas, que se dediquen a las artes escénicas y de la música. Asimismo, los solicitantes deberán tener establecimiento permanente en cualquiera de los Estados de la Unión Europea y demás Estados del Espacios Económico Europeo, con plena igualdad de trato.
Asimismo, es destacable que las ayudas tradicionales de Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) no son aplicables en el contexto actual, porque la actividad y movilidad van a ser muy limitadas. De ahí, el destino de tal cuantía económica en apoyo al sector de las artes escénicas (danza, teatro, circo y música) que se convocarán en ayudas extraordinarias con carácter excepcional y que tienen en cuenta esta nueva situación.
Su gestión corresponde al Ministerio de Cultura a través del INAEM.
3.Medidas de apoyo a la cinematografía y a las artes audiovisuales.
Se conceden ayudas a las salas de cine, estrenos en plataformas e incentivos fiscales para la producción cinematográfica. Asimismo, se mejoran los incentivos a la aprobación audiovisual. Es destacable:
– La creación de un Fondo Social Extraordinario derivado de la crisis del coronavirus COVID-19, por importe de 13.252.000 euros para apoyar a la exhibición cinematográfica en las salas de cine; y ello a los fines de financiar los gastos que sean consecuencia de las medidas sanitarias adoptadas y gastos destinados a favorecer la visibilidad sobre la reapertura de los cines.
– La excepción temporal, hasta el 31 de agosto de 2020, que recoge el Real Decreto-Ley 17/2020, para que las películas que se vean con problemas para estrenar en salas cuando lo tenían previsto, puedan hacerlo a través de proveedores de servicios de comunicación audiovisual o plataformas, sin que ello afecte a su condición de película cinematográfica.
– Para generar liquidez en las productoras que han recibido ayudas, se les adelantará el 50% del pago de parte de la ayuda otorgada antes de que inicien el rodaje, y se permitirá que entre los gastos subvencionables se incluyan aquellos directamente vinculados con el impacto de la crisis.
– Se flexibilizan los plazos y las obligaciones (como el estreno en número determinado de salas…) a las películas beneficiarias de ayudas generales y selectivas, tanto para la producción de largometrajes como de cortometrajes sobre proyecto, concedidas entre los años 2016 a 2019.
– Se incrementan los incentivos fiscales a la producción cinematográfica y audiovisual de series de ficción, animación o documental, así como a los rodajes extranjeros. Así, podrá deducirse el 30% del primer millón de euros de la base de deducción y el 25% del importe restante; y ello a los fines de atraer más producciones y rodajes internacionales, fomentar las coproducciones y aumentar la actividad de la industria audiovisual en España.
4.Medidas de apoyo al sector del libro y del arte contemporáneo español.
Se refuerza el apoyo al sector del libro y del arte contemporáneo español con cinco millones de euros.
– Ámbito del libro.
Se crea un sistema extraordinario de ayudas para este sector por importe de 4 millones de euros.
Dirigido a librerías independientes para el mantenimiento de sus estructuras y de la cadena de suministro. Y ello, por la especial fragilidad de las librerías independientes ante una caída drástica de su facturación con motivo de su cierre desde la declaración del estado de alarma, en perjuicio grave a todo el sector del libro y, consecuentemente, al flujo de actividad económica de toda la cadena. Conviene destacar que, según determina la norma, se entiende por librerías independientes aquellos negocios dedicados a la venta de libros que cuenten con uno o dos establecimientos con independencia de su número de empleados o sus cifras de facturación, y cuya oferta editorial no esté condicionada por un mayorista o distribuidor, sino que las compras serán consecuencia de su decisión autónoma.
Asimismo, se fija una reducción del IVA de libros electrónicos y prensa digital del 21 al 4%, y se procede a la apertura de las librerías con el sistema de cita previa, desde el pasado 4 de mayo.
– Ámbito del sector del arte contemporáneo español.
En relación a este sector el Real Decreto-Ley 17/2020 que nos ocupa, incorpora ayudas extraordinarias por 1 millón de euros para la promoción el arte contemporáneo, en concreto, para el desarrollo de proyectos de innovación digital que fomenten la difusión de las artes visuales, la creación artística, la comunicación, la difusión internacional y la adquisición de arte contemporáneo español.
Son destinatarios de estas medidas los artistas visuales, las galerías de arte con sede en territorio español, críticos y comisarios residentes en dicho territorio, así como la dotación para compras de arte contemporáneo español a través de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico del Ministerio de Cultura y Deporte.
En otro orden de cosas, el Real Decreto-Ley 17/ 2020, posibilita que las entidades de gestión colectiva de derechos de autor incrementen el porcentaje que destinan a acción asistencial.
5.Actividades culturales subvencionadas que hayan resultado canceladas como consecuencia del COVID-19.
Las medidas adoptadas al efecto permiten dar seguridad jurídica a los beneficiarios de las subvenciones concedidas.
Se pretende promover y facilitar la financiación privada, acorde a las modificaciones normativas que fija la Disposición Final 1ª del Real Decreto-Ley 17/2020 que nos ocupa, relativa a la “Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades”. Y ello, a fin de incrementar la atracción de producciones y rodajes internacionales y la actividad económica del sector audiovisual en España, de modo que se genere empleo, con el subsiguiente incremento de ingresos tributarios, lo que contribuirá positivamente a la promoción de nuestro país.
Asimismo, y para estimular la participación privada en la cultura, se incrementa en 5 puntos porcentuales los incentivos fiscales al mecenazgo; así, se podrá reducir el 80% de los 150 primeros euros invertidos en un proyecto, y el 35% de la cantidad restante. Este último porcentaje de deducción se eleva al 40% para el caso que en los dos ejercicios inmediatamente anteriores se hubieran efectuado donaciones por el mismo importe o superior a favor de la misma entidad.
Igualmente, se han ampliado los plazos para los grandes eventos previstos como Acontecimientos de Excepcional Interés Público: Xacobeo 2021, los Juegos Olímpicos y Paralímpicos de Tokio, o el V Centenario de la primera circunnavegación de Magallanes y Elcano. Y se han incorporado otros como el Plan Berlanga, la Vuelta al Mundo a Vela Alicante 2021, la presencia de España como País invitado de Honor en la Feria del Libro de Fráncfort 2021, el 175 Aniversario de la construcción del Gran Teatre del Liceu y el Plan de Fomento de la Ópera del Teatro Real.
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Nota sobre las medidas tributarias de apoyo al sector cultural en el Real Decreto-Ley 17/2020
El pasado 7 de mayo entró en vigor el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Las medidas tributarias adoptadas en la referida norma están orientadas a incrementar la atracción de producciones y rodajes internacionales, y la actividad económica del sector audiovisual en España, con el fin de generar empleo y que se produzca el subsiguiente incremento de ingresos tributarios, por un lado; y a la captación de financiación privada para la reactivación del sector cultural y proyectos de mecenazgo.
Las modificaciones tributarias pueden sintetizarse en las siguientes:
1. Aumento en el porcentaje de deducción en el Impuesto sobre Sociedades para inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales de ficción, animación y documentales nacionales y extranjeros, que pasa a ser el 30% respecto del primer millón de euros, en lugar del 25%, y el 25% para el exceso, en vez del 20%.
2. Asimismo, se eleva el importe máximo de la anterior deducción que pasa a ser 10.000.000 de euros en lugar de 3.000.000 de euros.
3. Se incrementan los límites de las bases de deducción para cortometrajes, obras de directores noveles, directoras, animación, obras de especial interés, coproducciones internacionales con países iberoamericanos, producciones transfronterizas financiadas por más de un Estado miembro de la Unión Europea y en las que participen productores de más de un Estado miembro, entre otras.
4. La deducción se aplicará siempre que los gastos sean, al menos, de un 1.000.000 de euros. No obstante, se introduce como novedad que, para los gastos de preproducción y postproducción destinados a animación y efectos visuales realizados en territorio español, el límite sea 200.000 euros.
5. Incremento de los porcentajes de deducción previstos para las donaciones efectuadas por contribuyentes del IRPF y del IRNR sin establecimiento permanente, que pasan del 75% al 80% para los primeros 150 euros, y el resto de base de deducción del 30% al 35%. Este último porcentaje de deducción se eleva del 35% al 40%, si en los dos ejercicios inmediatamente anteriores se hubieran efectuado donaciones por el mismo importe o superior a favor de la misma entidad.
6. Finalmente, la normativa regula nuevos acontecimientos de excepcional interés público a efectos fiscales y amplía el plazo de otros programas ya existentes.
Las anteriores medidas serán aplicables con efectos desde 1 de enero de 2020.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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