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COVID-19: Normativa societaria excepcional

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La crisis de salud pública provocada por el virus denominado Covid-19 ha supuesto su calificación por la OMS como emergencia sanitaria global el 31 de enero de 2020, y como pandemia global el 11 de marzo de 2020. Así como la declaración del estado de alarma en España, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, seguido de la adopción de una serie de normas que establecen una regulación excepcional para tratar de dar respuesta a la importante problemática planteada[1].

 

En lo que se refiere a las relaciones jurídico privadas, esta normativa se contiene fundamentalmente en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo -modificado en su redacción por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo-, fundamentalmente después de los comentarios vertidos desde diversas instancias y de la publicación del Comunicado Conjunto del Colegio de Registradores de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con las Cuentas Anuales y la Propuesta de Aplicación del Resultado de Sociedades Mercantiles en el contexto de la crisis sanitaria derivada del Covid-19, y se dirige a las asociaciones, sociedades civiles y mercantiles, cooperativas, y fundaciones, a través de las que se realiza una buena parte de la actividad mercantil.

 

En esta nota informamos brevemente de los principales aspectos de esta normativa.

 

I.- NORMAS SOCIETARIAS

1.- Adopción de acuerdos por sociedades, cooperativas, asociaciones y fundaciones.

 

a) Celebración de sesiones mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple

Se incorpora (art. 40.1 RDL 8/2020) la posibilidad de que, durante el período de alarma, y aunque no estuviera previsto en sus estatutos, las sociedades y demás personas jurídicas antes referidas celebren las sesiones de sus órganos de gobierno y administración, así como de las comisiones delegadas y demás comisiones, obligatorias o voluntarias, mediante videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, cumpliendo una serie de requisitos:

– Que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios.

– Que el secretario del órgano reconozca su identidad y así lo exprese en el acta.

– Que el acta de la reunión se remita de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

 

En relación con las Juntas o asambleas de asociados o de socios, a los que el RDL 11/2020 ha extendido esta posibilidad (incluyendo para todos los órganos citados la conferencia telefónica múltiple, inicialmente no prevista en el RDL 8/2020, a pesar de referirse a los órganos de gobierno, entre los que, podría defenderse, habría que considerar no solo al consejo de administración sino también a la junta general y demás órganos correspondientes del resto de personas jurídicas a las que se refiere la medida), la disposición de los medios necesarios se precisa en las personas con derecho de asistencia o quienes los representen.

 

La posibilidad práctica en relación con las citadas Juntas, plantea la dificultad de comprobación de dicha disponibilidad de medios en diferentes supuestos, por ejemplo, en sociedades anónimas con un número amplio de accionistas y con el capital representado mediante títulos físicos al portador, lo que sin duda requerirá arbitrar en la convocatoria medidas que permitan dicha comprobación con carácter previo a la celebración de la Junta.

 

La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

 

b) Adopción de acuerdos por escrito y sin sesión

Durante el período de alarma, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, los órganos de gobierno y administración de las sociedades y demás personas jurídicas citadas, podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión: (i) siempre que lo decida su presidente, (ii) también deberán adoptarse de este modo cuando lo soliciten al menos dos de los miembros del órgano (art. 40.2 RDL 8/2020).

 

Se remite la norma al artículo 100 del Reglamento el Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), que declara aplicable, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

 

Se plantea la cuestión de si esta previsión resulta aplicable a las Juntas de socios (y órganos correspondientes del resto de personas jurídicas) cuando el RDL 11/2020, a diferencia de lo señalado respecto del apartado a) anterior, no ha incorporado expresamente dicha posibilidad en la modificación realizada del RDL 8/2020. Pues bien, aunque pueda pensarse que la voluntad del legislador ha sido dotar de la máxima flexibilidad a la adopción de acuerdos sin presencia física, y la referencia a órganos de gobierno podría permitir su extensión a las Juntas de socios, a efectos interpretativos hemos de estar al artículo 4.2 del Código Civil, en cuanto establece que “Las leyes (…) excepcionales (…) no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. En todo caso la cuestión no es pacífica.

 

La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

 

2.- Formulación y aprobación de Cuentas Anuales.

 

a) Suspensión de la obligación de formulación de cuentas anuales y demás documentos exigibles según la legislación societaria, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social hasta la finalización del estado de alarma, en la que se reanudará de nuevo dicho cómputo, concediéndose un plazo de 3 meses, a contar desde esta fecha para su cumplimiento (art. 40.3 RDL 8/2020).

 

Se determina expresamente que, no obstante lo anterior, será válida la formulación realizada durante el estado de alarma.

 

Es claro por otra parte que esta previsión no será aplicable a aquellas sociedades en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de cuentas anuales antes del 14 de marzo.

 

b) Verificación contable. Se prorroga el plazo para la verificación contable de las cuentas formuladas antes o después de la declaración del estado de alarma, por dos meses a contar desde la finalización de dicho estado de alarma (art. 40.4 RDL 8/2020), y ello tanto si la auditoría resulta obligatoria como voluntaria. De este modo, las cuentas anuales podrán verificarse bien en el plazo de un mes desde su entrega firmada al auditor (ex 270.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante LSC).

 

El análisis de los efectos de los apartados 3 a 5 del RDL 8/2020 en el proceso de formulación, verificación y aprobación de cuentas anuales, se ha recogido ampliamente en Consulta de Auditoría emitida por el ICAC, con fecha 2 de abril de 2020.[2]

 

Téngase en cuenta también que CEAOB ha publicado el 24 de marzo de 2020 el documento CEAOB emphasises the following areas that are of high importance in view of Covid-19 impact on audits of financial statements.[3]

 

c) Celebración de la Junta Ordinaria. El plazo para que la junta general se reúna para aprobar las cuentas del ejercicio anterior es de los tres meses siguientes a contar desde que finalice a su vez el plazo para formular las cuentas anuales (art. 40.5 RDL 8/2020).

 

Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma, pero el día de celebración fuera posterior a la misma, el órgano de administración podrá modificar el lugar, día y hora de su celebración; o revocar la convocatoria efectuada, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad, si la tuviera, y en otro caso en el Boletín Oficial del Estado. En caso de revocación, la junta deberá ser convocada dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del estado de alarma (art. 40.6 RDL 8/2020).

 

El notario que fuera requerido para que asista y levante acta de la reunión de la junta general podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial (art. 40.7 RDL 8/2020).

 

En relación con la intervención de notario, además de la normativa aplicable, como por ejemplo la relativa a la demarcación, dada la consideración de celebración de la junta en el domicilio social, ha de tenerse en cuenta la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020 sobre la Adopción de Medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial[4], dictada a raíz de la declaración del estado de alarma.

 

d) Propuesta de aplicación de resultados

 

El RDL 11/2020, como modificación más relevante, ha añadido un apartado 6.bis al artículo 40 del RDL 8/2020, que viene a recoger la propuesta del Colegio de Registradores de España y la CNMV sobre este punto en el Comunicado Conjunto ya mencionado.

 

Tal y como señalan en el referido documento[5] “…la situación derivada de la crisis sanitaria del COVID 19 es una circunstancia absolutamente extraordinaria que normalmente no ha sido tenida en cuenta por las entidades” que en este contexto pueden optar por la modificación de la propuesta de aplicación de resultados, o retirada de la misma y convocatoria de una junta posterior al efecto, en los términos que se describen y que ahora reciben soporte legal.

 

d.1) Sociedades que hubieran formulado con anterioridad cuentas anuales y convoquen la junta general ordinaria después de la entrada en vigor de la modificación del RDL 11/2020 del artículo 40 del RDL 8/2020 (el 2 de abril de 2020, por virtud de su Disposición final decimotercera). El órgano de administración podrá sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria, por otra propuesta, con los siguientes requisitos:

– Justificación de la misma con base a la situación creada por el Covid-19.

– Acompañar la nueva propuesta de escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido la nueva propuesta en el momento de su firma.

 

d.2) Sociedades que habiendo formulado con anterioridad cuentas anuales hubieren también convocado la junta general antes del 2 de abril de 2020:

– El órgano de administración podrá, mantener la convocatoria de junta general realizada y retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, habiendo de publicar su decisión antes de la celebración de la junta general convocada para formular, posteriormente, una nueva propuesta de aplicación del resultado y someterla a aprobación de una junta general posterior; que habrán de convocar para su celebración dentro del plazo regulado para la junta general ordinaria por el RDL 8/2020 (recogido en el apartado c) precedente), cumpliendo los requisitos señalados en el apartado d.1). Esto es, (i) justificación por el Covid-19 y (ii) escrito del auditor.

– A efectos del depósito de cuentas, se expedirá certificación del órgano de administración relativa a las cuentas anuales, presentándose posteriormente certificación complementaria relativa a la propuesta de aplicación del resultado, una vez este sea aprobado por la segunda junta general.

 

3.- Derecho de Separación de los socios de sociedades de capital y reembolso de aportaciones en sociedades cooperativas.

Se prohíbe el ejercicio del derecho de separación de los socios en las sociedades de capital durante el estado de alarma (art. 40.8 RDL 8/2020), incluidas sus prórrogas, aunque concurra causa legal o estatutaria para ello.

 

En cuanto al reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma, queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma (art. 40.9 RDL 8/2020).

 

Ambos supuestos van dirigidos a reducir la tensión financiera en ambos tipos de entidades durante estas circunstancias especialmente difíciles.

 

4.- Disolución de sociedades.

a) Por el transcurso del plazo de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales:

Si el término de duración de la sociedad se cumple durante la vigencia del estado de alarma, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado (art. 40.10 RDL 8/2020).

 

b) Por causa legal o estatutaria de disolución

Si dicha causa de disolución concurre antes y durante el estado de alarma, queda en suspenso el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios, a fin de que adopte los acuerdos dirigidos a enervar la causa o a la disolución de la sociedad, hasta que finalice dicho estado de alarma (art. 40.11 RDL 8/2020). Esto es, el plazo de dos meses del artículo 365.1 LSC queda en suspenso durante la vigencia del estado de alarma y, una vez finalizado éste, continuará (o comenzará si la causa se produjera durante el estado de alarma) el cómputo del mismo.

 

Adicionalmente, si la causa legal o estatutaria de disolución acaece durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales (art. 40.12 RDL 8/2020).

 

II.- NORMAS DIRIGIDAS A SOCIEDADES COTIZADAS       

El artículo 41 del RDL 8/2020 recoge las medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas durante el año 2020, entendiendo por tales aquellas sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea (en el caso de España incluye todas las Bolsas de Valores, pero no incluye el MAB).[6]

 

1.- Información Financiera.

Ampliación del plazo de cumplimiento de obligaciones de información:

– La publicación y remisión del informe financiero anual y el informe de auditoría de las cuentas anuales a CNMV se extiende hasta seis meses contados a partir del cierre del ejercicio social.

– La publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral se extiende a cuatro meses a partir del cierre del ejercicio social.

 

Por otra parte, cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de la medidas recogidas en el artículo 40.6 bis del RDL 8/2020, (i) la nueva propuesta de aplicación del resultado, (ii) su justificación por el órgano de administración y (iii) el escrito del auditor, deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como Otra Información Relevante, o de ser preceptivo, como Información Privilegiada.

 

2.- Junta General Ordinaria.

a) Convocatoria

El consejo de administración, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales, podrá prever en la convocatoria de la junta general (i) la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia, en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la LSC; (ii) su celebración en cualquier lugar del territorio nacional.

Si la convocatoria se hubiese publicado con anterioridad al 2 de abril, podrá publicarse un anuncio complementario con los anteriores extremos al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la junta.

 

b) Imposibilidad de celebración de la junta general en el lugar de la convocatoria por las medidas impuestas por las autoridades públicas sin posibilidad de hacer uso de la facultad prevista en el apartado a) anterior (asistencia telemática):

-Si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por ella continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede de la misma provincia, estableciendo un plazo de traslado razonable de los asistentes.

-Si la junta no pudiera celebrarse, podrá anunciarse su celebración en ulterior convocatoria, con el mismo orden del día y requisitos de publicidad que la junta no celebrada, y con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

 

En este supuesto, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario su celebración por vía telemática, siempre que se ofrezca la participación en la misma por todas y cada una de las siguientes vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la junta por medios de comunicación a distancia; y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Habrán de ir acompañadas de garantías razonables para asegurar la  identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión por audioconferencia o videoconferencia.

 

La Junta se considerará celebrada en el domicilio social.

 

c) Plazo de celebración

Podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

 

3.- Comisión de Auditoría y Consejo de Administración.

A los efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores, serán válidos los acuerdos del consejo de Administración y de la Comisión de Auditoría, que en su caso haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que:

– Todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello.

– El Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de acuerdos que se expida.

 

La sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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[1] https://boe.es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?id=355&modo=2&nota=0&tab=2

[2] http://www.icac.meh.es/Controladores/VerDocumento.ashx?hid=ensxxx00010322

[3]https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200325-ceaob-statement-covid-19_en.pdf

[4] https://ficheros.mjusticia.gob.es/pdf/INSTRUCCI%C3%93N%20DGSJyFP%2015-03-2020.pdf

[5]https://www.registradores.org/documents/33383/262790/COMUNICADO_CNMV_REGISTRADORES_DE_ESPANA_CUENTAS_ANUALES_EN_CRISIS.pdf/0a3c0cda-5824-bddc-83f6-1277a35949ce?t=1585639314907

 

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52008XC1104%2802%29

 

La responsabilidad patrimonial de la Administración y crisis sanitaria: ‘Instalaciones sin licencia previa y productos sanitarios sin marcado CE’

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La cuestión de la responsabilidad ya ha sido examinada en una nota anterior de GC Legal, pero han de efectuarse algunas consideraciones complementarias, a la vista de alguna disposición que se ha publicado recientemente, en relación con el sector sanitario.

 

En materia de responsabilidad de los poderes públicos existen diversas previsiones constitucionales, como las contenidas en los artículos 9 y 121, siendo la contenida en el artículo 106.2 de la Constitución la esencial en orden a la configuración del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Conforme a este precepto:

 

“2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

 

Este precepto cuenta ahora con un desarrollo de orden legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público (artículos 32 y ss.) y en su inmediata predecesora, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas.

 

La responsabilidad de los poderes y Administraciones públicas es, por tanto, un mandato constitucional insoslayable, incluso por lo que aquí interesa, durante la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio, contemplados en el artículo 116 de la Constitución, que en su apartado 6 dispone que: “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.

 

Por si pudiera considerarse que el precepto constitucional podía limitar la responsabilidad a la estrictamente política, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece en su artículo tercero, apartado dos:

 

“Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

 

Es cierto que la LO 4/1981 no establece una clara correspondencia entre las medidas que pueden adoptarse por el Gobierno y demás autoridades habilitadas en función del estado excepcional que se declare, y el régimen de responsabilidad patrimonial indicado. De hecho, algunas de las medidas que se contemplan (como las requisas, las ocupaciones o intervenciones temporales de inmuebles o empresas, o las prestaciones personales forzosas) tendrán su cauce de resarcimiento en otras normas, como la Ley de Expropiación Forzosa.

 

Pero lo que sí parece claro es que la voluntad de la Constitución y de la LO 4/1981 es la de que se proceda a reparar los perjuicios que se causen durante los estados de alarma, excepción y sitio, con causa en las decisiones, disposiciones y actos que adopten los poderes públicos competentes. Según el tipo de acto, disposición o resolución, habrá de acudirse a la norma en cada caso aplicable, pero la posibilidad de la indemnización o reparación es admitida por nuestro ordenamiento.

 

Además de lo anterior, ha de reparase en que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art.103.1 CE) y que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art.106.1 CE). Quiere decirse con ello que la ley no es disponible para las Administraciones públicas, que han de actuar siempre sometidas al principio de legalidad.

 

Atendiendo a las anteriores consideraciones, llama la atención el contenido de la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 7 de abril de 2020).

 

Tras la cita de los preceptos en que se funda la competencia del Ministro de Sanidad para dictarla, el preámbulo de la Orden indica lo siguiente:

 

“Debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 existe, a día de hoy, una elevada cantidad de pacientes que se encuentran hospitalizados, muchos de ellos en las Unidades de Cuidados Intensivos, por lo que se hace imprescindible disponer del máximo número de productos sanitarios posible con objeto de atender a los afectados por la pandemia y ayudar a su recuperación. El Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, establece las condiciones que deben cumplir los productos sanitarios para su puesta en funcionamiento, como: la certificación de marcado CE por parte de los organismos competentes conforme a la normativa de la Unión Europea, o el cumplimiento de determinados requisitos relativos al etiquetado, o información que deben acompañar a los productos sanitarios. Asimismo, este Real Decreto desarrolla las previsiones del artículo 100 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que impone que las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la fabricación, importación, agrupación o esterilización de productos sanitarios, y las instalaciones en que se lleven a cabo dichas actividades, obtengan una licencia previa de funcionamiento de instalaciones.

 

No obstante, lo anterior, el artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, dispone que, en interés de la protección de la salud, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios podrá autorizar de forma expresa la puesta en el mercado, y la puesta en servicio de productos para los cuales no se hayan satisfecho los procedimientos de evaluación relativos a la colocación del marcado CE. Asimismo, resulta preciso, durante la vigencia del estado de alarma, establecer medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y el aseguramiento de las garantías sanitarias de aquellos productos sanitarios imprescindibles para el tratamiento inmediato de los afectados por el COVID-19.

 

Por todo ello, con la finalidad de poder abastecer a los centros sanitarios de los productos sanitarios necesarios para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se hace necesario adoptar medidas excepcionales que permitan facilitar la fabricación y puesta en funcionamiento de estos productos sanitarios a un ritmo adecuado para atender el considerable volumen de pacientes contagiados por el COVID-19, y en consecuencia, se dicta la presente orden en aplicación de lo establecido en el artículo 4.3 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.

 

De conformidad con esta fundamentación, la Orden procede al establecimiento de medidas especiales en materia de licencia previa de funcionamiento de instalaciones y garantías sanitarias requeridas a los productos sanitarios recogidos en el anexo, que son mascarillas quirúrgicas y batas quirúrgicas, por considerarse necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Acto seguido, prevé la Orden que la fabricación de productos sanitarios necesarios para hacer frente a la pandemia generada por el COVID-19 seguirá requiriendo la licencia previa de funcionamiento de instalaciones establecida en el artículo 9 del Real Decreto 1591/2009, y deberá cumplir con los requisitos establecidos en dicha norma. Si bien se contempla que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) podrá otorgar, previa solicitud del interesado, una licencia excepcional o una modificación temporal de la licencia existente, tras la valoración en cada caso de las condiciones generales de las instalaciones, su sistema de calidad y documentación del producto fabricado, para la fabricación de los productos sanitarios necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

 

Junto a ello, “se insta” a la AEMPS a que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, proceda a expedir, tras la valoración de la documentación necesaria en cada caso, cuantas autorizaciones expresas sean posibles para la utilización de aquellos productos precisos para atender a las necesidades generadas por el COVID-19 y que no hayan satisfecho los procedimientos de evaluación de la conformidad indicados en el artículo 13 del citado Real Decreto 1591/2009. Todo ello en interés de la protección de la salud pública. En estos casos de expedición de autorizaciones expresas para la utilización de productos “que no hayan superado los procedimientos de evaluación de la conformidad” exigidos por el ordenamiento, se establece que la AEMPS, con carácter excepcional, en función del producto y previa valoración en cada caso de las garantías ofrecidas por el fabricante, podrá establecer qué garantías sanitarias de las previstas en el artículo 4 del Real Decreto 1591/2009, resultan exigibles.

 

En definitiva, lo que prevé la Orden examinada es una lógica relajación de los requisitos que establece el ordenamiento para que sean admitidos a la utilización por personas en el ámbito médico de determinados productos sanitarios, ante la evidente situación de desabastecimiento. Esa relajación se instrumenta a través de la descrita actuación de la AEMPS, regulada e “instada” por el Ministerio competente, por medio de esta Orden.

 

Por todo ello, no parece admisible la regla que contiene el apartado quinto de la Orden que, bajo el título “Responsabilidad”, establece:

 

“La eventual responsabilidad patrimonial que pudiera imputarse por razón de la licencia excepcional previa de funcionamiento de instalaciones, el uso de productos sin el marcado CE, en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, o de las garantías sanitarias no exigidas a un producto será asumida por la Administración General del Estado, de acuerdo con las disposiciones aplicables de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, siempre que dicho producto sanitario haya sido entregado al Ministerio de Sanidad con la finalidad de atender a los afectados por la pandemia ocasionada por el COVID-19 o ayudar a su control, sin la obtención de ningún tipo de beneficio empresarial por parte de la persona física o jurídica autorizada para su fabricación y puesta en funcionamiento o de cualesquiera otras que intervengan en dicho proceso.

 

Las autorizaciones que se expidan en aplicación de la presente orden invocarán expresamente este artículo y dejarán constancia de las circunstancias a que se refiere el mismo”.

 

El régimen de responsabilidad patrimonial es de orden imperativo. La Administración no puede eludirlo con fundamento en una orden ministerial, por mucho que haya sido dictada durante el estado de alarma y con el amparo del Real Decreto 463/2020, que no contiene especialidad alguna en la materia que pudiera permitir a la Administración General del Estado a alterar el régimen que contiene la Ley 40/2015.

 

Entender, como hace esta Orden, que la Administración puede eludir su responsabilidad por los daños derivados de productos sanitarios eventualmente defectuosos, fabricados de acuerdo con las prescripciones de esta Orden, no parece acomodarse al descrito régimen legal.

 

En esta situación, quienes acudan al régimen de licencias y autorizaciones de la AEMPS que regula esta Orden (la Agencia ya ha dictado instrucciones en aplicación de esta Orden:

https://www.aemps.gob.es/informa/notasInformativas/productosSanitarios/2020/20-04-07_requisitos_empresas_fabricantes_mascarillas_y_batas_quirurgicas.pdf?x79735 deben tener en cuenta que la Orden solo estará vigente hasta la finalización de las prórrogas del estado de alarma. Mientras esté en vigor, el régimen de asunción y exención de responsabilidad patrimonial por la Administración General del Estado no parece compadecerse con la Ley 40/2015.

 

Como indica la propia Orden, contra ella “se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.

 

Una de las cuestiones que podría sustentar la postura de defensa de las empresas que se acojan a este régimen, sería recurrir ese régimen de responsabilidad, mediante la impugnación de la autorización expresa otorgada por la AEMPS, que incluyera dicha cuestión, como exige el apartado quinto de la Orden. El eventual recurso podría invocar la indicada disparidad con el régimen legal de responsabilidad patrimonial, para el caso de que, producidos daños por los productos sanitarios fabricados y admitidos para su uso humano sin marcado CE, la Administración declinara su responsabilidad, con base en esta Orden, por la concurrencia de beneficio empresarial.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Sobre el régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Si algo ha puesto de manifiesto la crisis sanitaria por el COVID-19, que estamos padeciendo, es que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Nuestro negocio puede ir bien y, repentinamente, por un hecho imprevisible e inevitable como es esta pandemia, podemos perderlo todo y llegar a una situación de insolvencia. Hasta hace muy poco tiempo en España, si eras un deudor “honesto pero desafortunado” y lo perdías todo, el principio de responsabilidad patrimonial por deudas con bienes presentes y futuros (art. 1911 CC) provocaba que el concurso de acreedores de la persona física no fuera eficiente. Liquidado el patrimonio del deudor, éste seguía debiendo el pasivo pendiente. No podía volver a empezar: las deudas pendientes le disuadían de iniciar otra actividad empresarial y le invitaban a la economía sumergida.

 

En 2013 se introdujo un primer límite a este principio que estaba teniendo un impacto económico muy negativo. Pero, realmente fue la Ley 25/2015 de 27 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social[1] (en adelante, LSOp), la que estableció una regulación más eficaz de la exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad. España se unía a la mayoría de los países de nuestro entorno que permitía que el deudor persona física insolvente pudiera exonerarse del pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio. De esta forma, el deudor podía “volver a empezar” sin el lastre de las deudas pendientes. En esto consiste el régimen de segunda oportunidad: el acreedor afectado pierde su derecho a cobrar. El objetivo es recuperar al deudor para que reinicie su actividad empresarial creando puestos de trabajo o, si es consumidor, pueda volver a consumir.

 

En la actualidad la exoneración de deudas se encuentra regulada en el art. 178 bis de la Ley Concursal. La regulación es prolija y manifiestamente mejorable.

 

A continuación, expondremos la líneas generales del régimen, pero teniendo en cuenta que se ha aprobado recientemente una Directiva europea sobre el tema cuya transposición va a provocar cambios legales a corto plazo.

 

1. DEUDORES PUEDEN ACOGERSE A LA EXONERACIÓN DE DEUDAS

Puede acogerse toda persona física insolvente, consumidores y empresarios. El trámite de la exoneración es igual para ambos, pero existen algunas diferencias en la tramitación. Destaca una muy relevante y es la competencia judicial:

– La LO 7/2015, de 21 de julio modifica la LOPJ.

– Los concursos de consumidor: Juzgados de Primera Instancia (art. 85.6 LOPJ).

– Los concursos de persona natural empresaria conforme a su Ley reguladora: Juzgados de lo mercantil (art. 86 ter.1 LOPJ).

– Se mantiene la unidad en apelación: competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias (nuevo art. 82.2 LOPJ).

 

2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO PENDIENTE

2.1. Solicitud por el deudor

Tanto en caso de liquidación del patrimonio embargable como en los casos de insuficiencia de masa activa, el deudor puede optar por obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.

La exoneración debe ser solicitada por el deudor. De la solicitud se dará traslado por el letrado de la Administración de justicia a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio. La oposición de los acreedores solo puede fundarse en la falta de concurrencia de los requisitos legales y se le dará trámite del incidente concursal.

 

2.2. Deudor de Buena fe

El beneficiario de la exoneración del pasivo pendiente debe serlo el deudor de buena fe. Se trata de un requisito medular del régimen de SOp, pues es imprescindible evitar el abuso y que se generen situaciones de riesgo moral alterándose la cultura de pago, y con él la estabilidad del mercado crediticio. El objetivo es preservar la cultura de pago y atajar las consecuencias del sobreendeudamiento pasivo. Es decir, cuando el deudor deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (por ejemplo: paro, divorcio, enfermedad, pandemia…), lo cual exige un análisis de la causa de sobreendeudamiento y la actuación del deudor previa a la declaración de insolvencia. La pandemia por Covid-19 es el típico ejemplo de insolvencia sobrevenida fortuita, que entraría de lleno en el campo de aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho.

 

Con todo, en el art 178 bis se incluye bajo el paraguas de la Buena fe lo que son requisitos para obtener la exoneración y son los siguientes:

1. Es preciso que el concurso no haya sido declarado culpable (arts. 163 y ss LC).

Ello implica que el trámite de la exoneración no puede concluirse hasta que no haya finalizado la sección de calificación, la cual debe abrirse cuando se llega a la liquidación del patrimonio del deudor, presupuesto necesario para llegar a la exoneración del pasivo pendiente. Excepcionalmente, puede recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”.

 

2. Ausencia de condena penal.

El deudor que reclame la exoneración del pasivo insatisfecho no debe haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si, al concluir el concurso, existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

 

3. El intento de acuerdo extrajudicial previo.

Este es el requisito más problemático en la práctica. El deudor que reúna los requisitos del art. 231 LC deberá intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Por lo tanto, el primer paso para lograr la exoneración del pasivo es precisamente intentar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP):

– Lo solicita el deudor y no necesita ni abogado ni procurador presentando un formulario (Orden JUS/2831/2015 de 17 de diciembre (BOE 29/12/2015).

– Hay diferencias de tramitación en función de que el deudor sea empresario o consumidor. Procede la designación de mediador y esto se solicita:

a) Si es consumidor, tal solicitud puede tramitarse ante notario.

b) Si es empresario, tal solicitud puede hacerse ante Registro Mercantil o Cámaras de comercio.

– Abierto el expediente de AEP no se puede iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor durante 3 meses si el deudor es empresario y dos meses si es consumidor.

– Si no se logra el AEP, o se incumple o se impugna el acuerdo, el mediador concursal, el deudor o acreedores pueden solicitar concurso consecutivo que se abre en fase de liquidación y se desemboca en la solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho.

 

4. Abono de umbral de pasivo mínimo.

Se considera que tiene buena fe el deudor que consigue satisfacer un umbral de pasivo mínimo que varía en función de que haya decidido o no acogerse a un plan de pagos. Esta exigencia convierte el Sistema español en uno de los más restrictivos: para obtener la exoneración de deudas el concursado de haber logrado satisfacer una cantidad mínima de pasivo que varía en función de cada caso, como veremos a continuación.

 

Se excepciona el requisito general del intento de AEP antes mencionado en determinados casos y ello afecta al abono de umbral de pasivo mínimo.

– Si no intenta el AEP (reuniendo los requisitos legales para hacerlo), si el deudor abona los créditos contra la masa, los privilegiados y 25% del pasivo ordinario, obtendrá la exoneración sin necesidad de acogerse a un plan de pagos (art. 178bis. 4. LC).

– Si el deudor ha intentado el AEP, entonces basta que abone los créditos.

– Si el deudor carece de liquidez para abonar esas deudas, entonces se puede acoger a un plan de pagos que deberá cumplir en el plazo de 5 años.

 

El régimen jurídico de la exoneración del pasivo es diferente en función de que el deudor se acoja o no a un plan de pagos.

 

Así, se requieren requisitos adicionales y más exigentes cuando la exoneración se obtiene tras el cumplimiento de un plan de pagos. Tales requisitos son los siguientes:

-El deudor debe someterse al plan de pagos. Aunque no lo diga expresamente la ley, es recomendable que en la solicitud se incluya una propuesta de plan de pagos.

-El deudor no debe haber incumplido los deberes de colaboración previstos en el art. 42 LC.

-No haber obtenido este beneficio en los últimos 10 años

-No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

-Aceptar de manera expresa en la solicitud de exoneración que la obtención de este beneficio conste en la sección especial del Registro Público Concursal.

  

3. DEUDAS QUE SE EXONERAN

El pasivo exonerable es distinto en función del itinerario que se haya escogido para obtener la exoneración.

 

– El deudor que abona un umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º) se exonerará del 75% del pasivo ordinario y el crédito subordinado, o del 100% si intentó un AEP. Por lo tanto, quedan fuera de la exoneración los créditos contra la masa, el crédito privilegiado y el 25% del pasivo ordinario según se haya intentado o no un AEP.

 

– Si el deudor se somete a un plan de pagos, el pasivo exonerable, sorprendentemente, cambia y se extiende a los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de la conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. En cuanto a los créditos con garantía real enumerados en el art. 90.1 LC, se exonerará la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía salvo que el sobrante no tenga la naturaleza de crédito ordinario y subordinado. Por lo tanto, la exoneración del pasivo no evita la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar.

 

4.EFECTOS DE LA EXONERACIÓN

Si el deudor se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo, el juez decreta la exoneración definitiva del pasivo pendiente que puede, no obstante, ser revocado a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

 

Si el deudor se acoge a un plan de pagos, el juez decreta la exoneración provisional hasta el transcurso del plazo de 5 años. Durante este periodo de tiempo, el deudor debe cumplir el plan de pagos y la exoneración provisional decretada es así mismo revocable a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe:

– La existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

– Que el deudor ha incurrido en alguna de las circunstancias que hubieran impedido la concesión del beneficio (por ejemplo, la comisión de determinados delitos).

– El incumplimiento del plan de pagos por el deudor.

– Mejora sustancial de la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación o juego de suerte, envite o azar de manera que pueda pagar las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

 

Si el juez acuerda la revocación, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.

 

Caso de que no se haya revocado la exoneración y haya transcurrido el plazo de 5 años para el cumplimiento del plan de pagos, a solicitud del deudor, el juez decretará la exoneración definitiva. Por lo tanto, el criterio legal es que para exonerar las deudas exonerables deben abonarse las no exonerables, bien directamente, o bien a través de un plan de pagos.

 

Excepcionalmente, el juez puede decretar la exoneración definitiva, a pesar de que no se haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables (según RDL 8/2011, de 1 de julio); o la cuarta parte cuando se trate de un deudor especialmente vulnerable por concurrir en él las circunstancias previstas en el art. 3.1., letras a) y b) del RDL 6/2012, de 9 de marzo.

 

En estos casos el deudor obtiene la exoneración definitiva del pasivo exonerable a pesar de que parte del pasivo no exonerable no se haya satisfecho.

 

La resolución sobre la exoneración definitiva se publicará en el Registro Público Concursal y no cabrá recurso alguno salvo que la misma ser revoque si se demuestra la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.

 

Como se puede comprobar, el camino para la obtención de la exoneración es tortuoso.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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[1] Procedente del RDL 1/2015, de 27 de febrero.

Suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Como ya adelantábamos en el Anexo a nuestra nota sobre moratoria de deuda hipotecaria, una de las principales novedades introducidas en la materia a través del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, es la ampliación del ámbito de aplicación de la medida de moratoria a los préstamos o créditos sin garantía hipotecaria.

 

La presente nota tiene por objeto explicar de forma clara y concisa en qué consiste esta moratoria, quiénes pueden beneficiarse de esta medida y cuáles son los trámites a seguir para ello. Asimismo, se analizará la posible compatibilidad de esta medida con la moratoria de deuda hipotecaria.

 

En primer lugar, hemos de destacar que el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, hace alusión a préstamos y créditos no hipotecarios, por lo que se entiende que tienen cabida todos aquellos préstamos amortizables mediante el pago de una cuota periódica que no tengan garantía hipotecaria.

 

La suspensión o moratoria en el pago de las cuotas podrá ser solicitada por todo deudor (persona física) de un préstamo o crédito personal vigente a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2020, que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La medida será aplicable igualmente a los fiadores o avalistas del deudor principal que cumplan tales requisitos (es decir, que se encuentren ellos mismos en situación de vulnerabilidad), y que podrán exigir que el acreedor agote primero el patrimonio del deudor principal antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de exclusión, es decir, contraviniendo expresamente los términos del contrato.

 

En cuanto a los requisitos para que se reconozca la situación de vulnerabilidad económica son los que se encuentran recogidos en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (los mismos que los exigidos para la moratoria de deuda hipotecaria ya analizada por la Nota 11 y anexo de GC Legal). No obstante, realizamos un breve recordatorio de las condiciones que han de concurrir.

 

1. SUPUESTOS DE VULNERABILIDAD ECONÓMICA

Deberán cumplirse conjuntamente las siguientes condiciones:

– Que el potencial beneficiario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial en su facturación (una caída de, al menos, el 40%).

 

– Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria, con carácter general, el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (“IPREM”).

En 2020, el IPREM mensual es de 537,84 euros. En consecuencia, el meritado límite se fija en la cantidad de 1613,52 euros. No obstante, este límite puede verse incrementado en determinados supuestos en los que haya hijos a cargo de la unidad familiar, personas mayores de 65 años, personas con discapacidad, enfermedad mental, etc.[1]

 

– Que la cuota hipotecaria (o cuota del préstamo), más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. La norma prevé que se entenderá por “gastos y suministros básicos” el importe del coste de los suministros de electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y las contribuciones a la comunidad de propietarios. Este requisito, previsto en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, también es aplicable a los créditos de financiación no hipotecaria.

 

– Que, a consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda. Se entenderá que existe tal alteración cuando el esfuerzo que suponga la carga hipotecaria (en este caso, la cuota del préstamo) sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,3.

 

No obstante, a efectos de la calificación de vulnerabilidad económica de deudores de créditos sin garantía hipotecaria, el artículo 18 del Real Decreto-Ley 11/2020 establece las siguientes especialidades:

 

– Si el deudor tiene, a su vez, una deuda hipotecaria, para el cálculo de los límites del 35 % y del múltiplo de 1,3 que venimos de señalar, no se computa la aplicación de la moratoria hipotecaria. En este sentido, se incluye entre los gastos la cuota hipotecaria, aunque esté suspendida o diferida.

Esto viene a significar que ambas moratorias (hipotecaria y no hipotecaria) pueden ser solicitadas por el deudor y que para el cálculo de los límites (35% y múltiplo de 1,3 en términos de esfuerzo que constituye la cuota) se sumarán las cuotas de los préstamos hipotecarios y personales, con independencia de que el solicitante ya fuese beneficiario de una de las moratorias. Tal extremo no se tendrá en cuenta a la hora de efectuar el cómputo.

 

– Si el deudor no tiene deuda hipotecaria, pero es arrendatario de vivienda habitual o tiene cualquier tipo de financiación sin garantía hipotecaria frente a una entidad financiera, o ambas simultáneamente, se sustituirá el importe de la cuota hipotecaria por la suma total de dichos importes, incluyendo la renta por alquiler, aunque ésta también haya sido objeto de moratoria.

 

Es decir, a efectos del cómputo para definir el umbral de vulnerabilidad, se tendrá en cuenta la cuota del préstamo personal más la renta por el alquiler de vivienda (incluso cuando el pago de la renta arrendaticia se encuentre suspendido).

 

2.SOLICITUD DE SUSPENSIÓN Y CONCESIÓN

El artículo 23 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, establece que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos sin garantía hipotecaria, podrán realizar su solicitud hasta un mes después del fin de la vigencia del estado de alarma. Es importante destacar que el plazo previsto para la solicitud de suspensión de este tipo de cuotas es superior que el establecido para las solicitudes de moratoria de deuda hipotecaria.

 

Esta solicitud deberá presentarse ante la entidad acreedora acompañada de la documentación recogida en el artículo 17 del Real Decreto-Ley. Sin embargo, el apartado segundo de dicho artículo prevé la posibilidad de que, si el solicitante no pudiese aportar alguno de los documentos requeridos, habida cuenta de la paralización que atraviesa el país como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID-19, pueda sustituir esta aportación mediante una declaración responsable.

 

Dicha declaración deberá recoger la justificación expresa de la causa de no aportación de los documentos y, una vez finalizado el estado de alarma, el solicitante deberá aportarlos en el plazo máximo de un mes.

 

Es importante señalar que, a diferencia de lo previsto en materia de moratoria de deuda hipotecaria (en la que la entidad acreedora dispone de un plazo de 15 días desde la solicitud para implementar la medida), el artículo 24 del Real Decreto-Ley 11/2020 establece que, una vez realizada la solicitud y acreditado el cumplimiento de los requisitos, el acreedor procederá a la suspensión automática de las obligaciones derivadas del crédito sin garantía hipotecaria. La suspensión de las obligaciones contractuales surtirá efectos desde la solicitud del deudor al acreedor, acompañada de la documentación requerida, a través de cualquier medio.

 

El Real Decreto-Ley 11/2020 introduce otra novedad en este ámbito: la suspensión tendrá una duración de tres meses ampliables mediante Acuerdo de Consejo de Ministros.

 

Por otro lado, se especifica que la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes para surtir efectos, por lo que no supondrá novación contractual alguna. Si las partes decidiesen llevar a cabo una novación contractual por cuestiones diferentes y ajenas a la suspensión, modificando el clausulado en otros términos, deberán incorporar la suspensión de las obligaciones contractuales, así como el no devengo de intereses durante la suspensión. En todo caso, la novación no podrá formalizarse en escritura pública durante la vigencia del estado de alarma y hasta el restablecimiento pleno de la libertad de circulación. Sin embargo, ello no será óbice para que se aplique la moratoria, cuyos efectos se producirán automáticamente.

 

Asimismo, el acreedor deberá comunicar al Banco de España la existencia de la moratoria y su duración. Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos. De esta forma, al no tener las cuotas suspendidas el carácter de importe no satisfecho, la entidad financiera no habrá de tenerlas en cuenta para dotar provisiones.

 

Por cuanto respecta al pago de las cuotas suspendidas, la norma no prevé nada al respecto. El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que se implementaba inicialmente esta medida respecto a los préstamos hipotecarios, también guardaba silencio en este punto. Entendemos que la entidad acreedora y el beneficiario de la moratoria deberán alcanzar un acuerdo, fijando las condiciones de devolución de las cuotas suspendidas en un término razonable.

 

3.EFECTOS DE LA MORATORIA

La suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria producirá los siguientes efectos durante la vigencia de la medida:

– La entidad acreedora no podrá exigir el pago de la cuota, ni de ninguno de los conceptos que la integran (amortización de capital o pago de intereses), ni íntegramente, ni parcialmente.

– No se devengarán intereses, ni ordinarios, ni de demora.

– Durante la vigencia de la medida, no se aplicará la cláusula de vencimiento anticipado que figure en el contrato.

– La fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de ésta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas.

 

4. CONSECUENCIAS DE LA ACTUACIÓN FRAUDULENTA DEL DEUDOR

El artículo 26 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, nos remite al régimen previsto en el artículo 16 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, al que hicimos referencia en nuestra nota sobre moratoria de deuda hipotecaria.

 

En síntesis, el deudor que se hubiese beneficiado en fraude de ley de las medidas de suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de las medidas; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden en que pueda incurrir. Este importe nunca será inferior al beneficio indebidamente obtenido por el deudor.

En consecuencia, la solicitud de esta ventajosa medida deberá abordarse con prudencia y, exclusivamente, en aquellos supuestos en los que el deudor reúna los requisitos exigidos por el Real Decreto-Ley.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada para su caso concreto.

 

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[1]Este límite se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada hijo a cargo en la unidad familiar. El incremento aplicable por hijo a cargo será de 0,15 veces el IPREM por cada hijo en el caso de unidad familiar monoparental. Se incrementará en 0,1 veces el IPREM por cada persona mayor de 65 años miembro de la unidad familiar. En caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, el límite será de 4 veces el IPREM. El límite se fija en 5 veces el IPREM para los supuestos en los que el deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, enfermedad mental, discapacidad intelectual (…), así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente para realizar una actividad laboral.

Últimas modificaciones del Real Decreto-Ley 11/2020 en materia de moratoria de deuda hipotecaria

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

En nuestra nota dedicada a la moratoria de deuda hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual, abordábamos en profundidad la medida introducida por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

 

Sin embargo, como consecuencia de las novedades introducidas en la materia por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, resulta importante realizar una serie de matizaciones, todo ello sin perjuicio de que las conclusiones expuestas en nuestra anterior nota no se ven alteradas. El Real Decreto-Ley 11/2020 viene a realizar una serie de ajustes técnicos para facilitar la aplicación de la moratoria de deuda hipotecaria y a aclarar determinados extremos relativos a esta medida.

 

El presente anexo tiene por objeto explicar de forma concisa cuáles son las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, en materia de moratoria de deuda hipotecaria y cómo esta ampliación afecta a la medida ya implementada a través del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo.

 

Las principales novedades a destacar respecto a la medida ya introducida por el Real Decreto-Ley 8/2020, son las siguientes:

 

1. Extensión de la moratoria de deuda hipotecaria a dos nuevos colectivos:

-Autónomos, empresarios y profesionales respecto de los inmuebles afectos a su actividad económica.

-Personas físicas que tengan arrendados inmuebles por los que no perciban renta arrendaticia, en aplicación de las medidas en favor de los arrendatarioscomo consecuencia del estado de alarma, o bien, que dejen de percibirla hasta un mes después de la finalización del mismo.

 

De esta forma, la moratoria de la deuda hipotecaria del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, inicialmente prevista en exclusiva para la adquisición de vivienda habitual, se amplía ahora, a través del artículo 19 b) y c) del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, a los préstamos hipotecarios contratados para la adquisición de: inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen los autónomos, empresarios y profesionales, y viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler; y para las que el deudor hipotecario (persona física, propietario y arrendador de dichas viviendas) haya dejado de percibir la renta arrendaticia desde la entrada en vigor del estado de alarma, o deje de percibirla hasta un mes después de su finalización.

 

2. Clarificación de los supuestos de vulnerabilidad económica:

Asimismo, se matizan algunos extremos respecto a la definición de vulnerabilidad económica a los efectos de la moratoria hipotecaria y los requisitos que han de reunirse para ser beneficiario de esta medida.

 

Hemos de señalar que los requisitos para que el deudor pueda considerarse en situación de vulnerabilidad económica, a consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, siguen siendo los mismos que los recogidos en el Real Decreto-Ley 8/2020, por lo que nos remitimos al análisis realizado en nuestra nota precedente.

 

La única modificación introducida en este punto por el Real Decreto-Ley 11/2020 hace alusión al tercero de los requisitos exigidos: “Que el total de las cuotas hipotecarias de los bienes inmuebles a los que se refiere el artículo 19, más los gastos y suministros básicos resulte superior o igual al 35 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar”.

 

Si bien este requisito ya se encontraba recogido en el Real Decreto-Ley 8/2020, el artículo 16 del Real Decreto-Ley 11/2020 viene a clarificar el concepto de “gastos y suministros básicos” a efectos de la definición del umbral de vulnerabilidad, especificando que éstos están integrados por el importe del coste de los suministros de electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y las contribuciones a la comunidad de propietarios.

 

3. Acreditación de las condiciones subjetivas:

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, establece en su artículo 11 que la solicitud de moratoria presentada ante la entidad acreedora deberá ir acompañada de una serie de documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos de vulnerabilidad económica.

 

La documentación exigida para acreditar las condiciones subjetivas sigue siendo la misma. Sin embargo, el artículo 17.2 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, introduce una novedad relevante respecto a tales documentos: “Si el solicitante de la moratoria no pudiese aportar alguno de los documentos requeridos en las letras a) a e) del apartado anterior, podrá sustituirlo mediante una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal presentación. Tras la finalización del estado de alarma y sus prórrogas dispondrá del plazo de un mes para la aportación de los documentos que no hubiese facilitado”.

 

Lógicamente, las circunstancias actuales dificultan la obtención de muchos de los documentos exigidos por el Real Decreto-Ley 8/2020. Por este motivo, el Gobierno ha incorporado la posibilidad de sustituir su aportación mediante una declaración responsable, siempre y cuando se justifique el motivo de la no aportación, y se proceda a su subsanación en el plazo de un mes tras la finalización del estado de alarma.

 

No obstante, cabe recordar que el Real Decreto-Ley 8/2020 establece que el deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca, que se hubiese beneficiado de las medidas de moratoria sin reunir los requisitos, será responsable de los daños y perjuicios producidos, así como de todos los gastos generados, y nunca por importe inferior al beneficio indebidamente obtenido. Por ello, la solicitud de moratoria y la eventual presentación de una declaración responsable, deberán realizarse con prudencia y en aquellos supuestos en los que, efectivamente, se reúnan las condiciones exigidas.

 

4. Plazo de suspensión de tres meses:

Inicialmente, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, no marcaba un plazo concreto de duración de la medida de moratoria (“La solicitud de moratoria a la que se refiere el artículo 12 conllevará la suspensión de la deuda hipotecaria durante el plazo estipulado para la misma”). Ahora, a través del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, se determina que la suspensión tendrá una duración de tres meses, aunque se matiza que dicho plazo es ampliable mediante Acuerdo de Consejo de Ministros.

 

La nueva norma también aclara que la aplicación de la suspensión no requerirá acuerdo entre las partes ni novación contractual para que surta efecto, pero deberá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

 

5. Ampliación de la moratoria a los contratos de crédito sin garantía hipotecaria:

Sin lugar a dudas, la modificación más relevante en la materia introducida por el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, es la ampliación del alcance de la moratoria a los créditos y préstamos no hipotecarios que mantengan las personas en situación de vulnerabilidad económica, incluyendo los créditos al consumo.

 

En la nota dedicada a la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria, GC Legal aborda las particularidades de esta medida y su posible compatibilidad con la moratoria de deuda hipotecaria aquí analizada.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada para su caso concreto.

 

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Novedades del Real Decreto-Ley 11/2020 sobre los plazos administrativos durante el estado de alarma

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Como complemento a la Nota 8 sobre plazos administrativos y procesales, hay que hacer referencia a las novedades introducidas por el párrafo primero de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 11/2020 de 31 de marzo de 2020 sobre la ampliación de plazos para recurrir las resoluciones que se dicten en los procedimientos administrativos de los que puedan derivarse actos desfavorables o de gravamen para el interesado. Se trata de los plazos para interponer recursos en vía administrativa o para instar cualquier otro procedimiento de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje que los sustituya de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.

 

De la ampliación de los plazos de recurso en los procedimientos tributarios (recogido en el párrafo segundo de esta misma Disposición Adicional Octava y en la Disposición Adicional Novena) no nos ocuparemos aquí, dado que han sido objeto de otra nota independiente.

 

En el caso que nos ocupa todos los plazos para recurrir actos o resoluciones administrativas empiezan a contarse desde el primer día siguiente hábil a la finalización del estado de alarma, de manera que no se computarán los días que ya hubieran transcurrido de dichos plazos desde la notificación del acto o resolución impugnable antes de la declaración del estado de alarma.

 

Por tanto, todos los plazos para la interposición de recursos (o las impugnaciones y procedimientos sustitutivos de los mismos) contra resoluciones o actos administrativos de los que se puedan derivar consecuencias desfavorables para los interesados, incluso los ya iniciados antes de la declaración del estado de alarma, se computarán por entero desde el primer día hábil siguiente a la finalización del estado de alarma. Así, si se ha notificado una resolución administrativa desfavorable para el interesado en fecha anterior a la declaración del estado de alarma (por ejemplo, el 4 de marzo), el plazo que ya hubiera transcurrido antes de dicha declaración (que se produjo el 14 de marzo) no se tendrá en cuenta para computar el plazo del recurso, sino que éste comenzará a computarse otra vez una vez que termine el estado de alarma. Esto supone, por tanto, una ampliación de los plazos disponibles. Pero, es importante destacar que esto no significa que los actos objeto de recurso no sean eficaces e inmediatamente ejecutivos de acuerdo con las disposiciones generales (es decir, salvo que se haya procedido a su suspensión).

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Covid-19: Reflexiones sobre responsabilidad patrimonial de la Administración y otras cuestiones conexas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Las circunstancias derivadas de la pandemia del COVID-19 han motivado la adopción de una serie de normas, resoluciones y medidas por parte de los poderes públicos, principalmente, por parte del Gobierno nacional y de la Administración del Estado, que han motivado limitaciones en los derechos y en la actividad de los ciudadanos y las empresas o, incluso, suspensiones de actividad o requisas. Todas ellas motivadas o fundadas en la necesidad prioritaria de luchar contra la propagación del virus y de reducir, en la medida de lo posible, el contacto humano.

 

Dichas limitaciones están expresamente previstas en la Ley Orgánica 4/1981, que en su artículo 11 establece que el decreto de declaración del estado de alarma (en nuestro caso el Real Decreto 463/2020), o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

  1. Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
  2. Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
  3. Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
  4. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
  5. Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

 

Por tanto, la declaración de estado de alarma por el Gobierno legitima la adopción de diferentes medidas limitativas de la actividad de los ciudadanos y las empresas, en función de las circunstancias concurrentes que legitiman dicha declaración (artículo 4 de la citada Ley Orgánica). Como señaló el Tribunal Constitucional, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016).

 

En relación con la actividad de las empresas, la Ley Orgánica 4/1981 permite que el Real Decreto de declaración del estado de alarma (y las disposiciones dictadas con ocasión y al amparo del mismo) adopte una serie de medidas que podrían denominarse “directas” (vid. art.13 del RD 463/2020), como las “requisas temporales de todo tipo de bienes” -por ejemplo, de la producción de un determinado producto-, o la intervención y ocupación temporal o transitoria de “industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza”. Incluso, pueden impartirse órdenes concretas a determinadas industrias para la producción de determinados bienes y productos, a fin de asegurar el abastecimiento de un mercado afectado por la situación que legitima la declaración de estado de alarma. O bien modificarse el marco jurídico aplicable, de modo que la actividad de la empresas pueda orientarse a la lucha contra la crisis sanitaria (buen ejemplo de ello es la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19).

 

Junto a las anteriores, también pueden afectar a la actividad empresarial medidas de carácter “indirecto”, como la limitación de circulación de las personas -que ha de hacerse por regla general de forma individual- que impone el artículo 7 del RD 463/2020.

 

Al tratarse, en este caso, de un estado de alarma motivado por una crisis sanitaria, no sólo resultan de aplicación las medidas que regula expresamente la LO 4/1981, sino también aquellas otras que permite adoptar, con arreglo a su artículo 12.1, como son las “establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales”. Esta remisión implica la posible aplicación de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, o en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

 

Este formidable arsenal de medidas que pueden adoptar los poderes públicos competentes por razón del estado de alarma no ha de generar, en principio, responsabilidad patrimonial, si bien: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes” (art. 3.2 LO 4/1981).

 

Para que surja la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos es preciso que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar, por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, mediando relación de causalidad entre éste y aquél, salvo en los casos de fuerza mayor (artículos 106 CE y 32 y ss. Ley 40/2015).

 

En la situación actual, podría considerarse que la pandemia es, en sí misma, la causa de fuerza mayor que excluye la referida responsabilidad patrimonial. Pero, una cosa es la causa de la declaración del estado de alarma -la pandemia del COVID-19-, y otra muy diferente las concretas órdenes, resoluciones e instrucciones que en cada momento se adoptan por los poderes competentes para tratar de luchar contra la pandemia.

 

Cada una de las actuaciones de las autoridades competentes habrá de ser examinada para determinar si es susceptible de generar un daño a los particulares que no tienen el deber jurídico de soportar, siempre y cuando sea individualizado. Pues la imposición de cargas generales no genera, en principio, responsabilidad patrimonial. La carga de que se trate ha de imponerse de modo singularizado y especial a determinados agentes, entidades o personas que actúan en el sector de referencia en función de una específica circunstancias que en ellos concurre -STS de 4 de marzo de 1996-, es decir, ha de tratarse de medidas de sacrificio singular respecto a determinadas particulares y no genéricas disposiciones que se proyectan sobre el conjunto de los ciudadanos, aun cuando puedan afectarles desigualmente según los grupos en que se integran -STS de 16 de julio de 1999-.

 

Ahora bien, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial que en su caso pudiera existir de concurrir los apuntados requisitos, ha de recordarse que en nuestro ordenamiento nadie puede ser privado de sus bienes o derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes (art. 33.3 CE).

 

Quiere con ello decirse que la vigencia del estado de alarma habilita a las autoridades competentes para la adopción de las medidas ya descritas, pero que en cuanto cualquiera de ellas implique privación de bienes o derechos, generan en los particulares, personas físicas o empresas, el derecho a percibir la correspondiente indemnización. Tal es el caso de las requisas y de las ocupaciones temporales de empresas (art. 120 Ley de Expropiación forzosa), siendo muy similares a estas segundas las eventuales medidas consistentes en “intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza” (art. 13.b) RD 463/2020).

 

Son estos, pues, supuestos en los que, aun existiendo el deber jurídico de soportar una actuación o decisión administrativa amparada en el estado de alarma, la legislación vigente prevé de manera expresa la indemnización a los particulares afectados.

 

En definitiva, junto a los posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, existen otros casos, como las requisas y las ocupaciones e intervenciones de empresas, que también pueden generar indemnización a favor de los particulares, conforme a sus propias reglas reguladoras.

 

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La protección de los consumidores durante la crisis sanitaria

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La declaración del estado de alarma generado por la crisis sanitaria ha motivado la aprobación de una batería de medidas de protección de los consumidores y usuarios que procede analizar y compilar de forma sencilla, dado que su regulación se encuentra en dos normas distintas: el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19; y el posterior Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias. Hasta la fecha, y sin perjuicio de que puedan ampliarse con posterioridad, las medidas adoptadas son las siguientes:

 

1.- Garantía de suministro energético y agua.

 

Durante el estado de alarma, los suministros energéticos (electricidad, gas natural, derivados del petróleo) y el de agua adquieren, si cabe, una naturaleza aún más esencial. Por ello, se prohíbe expresamente a las empresas suministradoras de energía y agua que suspendan el suministro, aunque esa posibilidad estuviera contemplada en los contratos suscritos con los consumidores. Solamente se permite la suspensión por cuestiones de seguridad del suministro, de las personas o las instalaciones. Además, para la efectividad de esta prohibición, se suspenden durante el estado de alarma los plazos previstos por la normativa sectorial para casos de impago, en particular, el que media entre el requerimiento de pago y la suspensión efectiva del suministro. Ahora bien, como es lógico, esta prohibición tampoco supone la gratuidad del suministro.

 

Esta medida se adoptó en un primer momento por el Real Decreto-Ley 8/2020, durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor, pero incluyendo únicamente como destinatarios al colectivo de consumidores vulnerables, es decir, aquellos que ya venían percibiendo el bono social.

 

Sin embargo, el posterior Real Decreto-Ley 11/2020, en su art. 29, amplía su ámbito temporal y subjetivo de aplicación, manteniendo dicha prohibición mientras dure el estado de alarma, pero incluyendo a todos los consumidores respecto a su vivienda habitual.

 

2.- Garantías en las comunicaciones electrónicas y telecomunicaciones.

 

El Real Decreto-Ley 8/2020 introdujo diversas medidas para garantizar las comunicaciones electrónicas y telecomunicaciones, que sólo ha sufrido una pequeña variación posterior en relación con la suspensión de la portabilidad. Son las siguientes:

 

– Garantía en el mantenimiento de los servicios de comunicaciones electrónicas y la conectividad de banda ancha. Las empresas proveedoras de servicios de comunicaciones electrónicas, como telefonía e internet, deben mantener la prestación de sus servicios y la conectividad de banda ancha contratados por sus clientes antes del estado de alarma. Esta obligación implica que las operadoras de estos servicios no podrán suspenderlos o interrumpirlos, salvo por motivos de integridad y seguridad de las redes, aunque conste dicha posibilidad en los contratos suscritos por los consumidores.

 

– Garantía en la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. También se garantiza la prestación del servicio universal de telecomunicaciones (radio, televisión, entre otros) y se debe mantener, como mínimo, el conjunto de beneficiarios actuales, así como la calidad de la prestación.

 

– Suspensión de la portabilidad. Por último, mientras esté en vigor el estado de alarma, se prohíbe la realización de campañas comerciales extraordinarias de contratación de servicios que requieran la portabilidad de numeración, para evitar el desplazamiento de los usuarios a centros de atención presencial o efectuar intervenciones en los domicilios para mantener la continuidad del servicio. Con este mismo fin, se suspenden todas las operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso para cuya materialización sea necesaria la presencia física de los operadores o usuarios, salvo en casos excepcionales de fuerza mayor. Además, tampoco se podrán incrementar los precios de los servicios ya contratados, siempre que dichos servicios pudieran dar lugar a operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil, ya que como consecuencia de esta suspensión de portabilidad, los consumidores no podrían solicitar un cambio de compañía proveedora de servicios de comunicaciones electrónicas en caso de incrementarse las tarifas.

 

3.- Interrupción del plazo para la devolución de productos.

 

Para garantizar las previsiones del Real Decreto 467/2020, de 14 de marzo, que limita la libertad de circulación, y también el derecho de desistimiento de los consumidores, el Real Decreto-Ley 8/2020 en su art. 21 adopta la medida de interrumpir los plazos de devolución de los productos comprados por cualquier modalidad, ya sea presencial u on-line, durante la vigencia del estado de alarma o sus posibles prórrogas.

 

4.- Derecho a resolver determinados contratos, sin penalización a cargo del consumidor.

 

Por su parte, el Real Decreto-Ley 11/2020, en su art. 36 introduce una serie de medidas en materia contractual, vigentes desde el día 3 de abril de 2020, permitiendo al consumidor resolverlos siguientes contratos sin penalización a su cargo:

 

– Contratos de compraventa de bienes o adquisición de servicios, sean o no de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento sea imposible como consecuencia de la aplicación de las medidas adoptadas en la declaración del estado de alarma. El consumidor tiene derecho a resolver el contrato durante un plazo de 14 días, siempre y cuando ninguna de las partes ofrezca de buena fe una propuesta de revisión que restaure la reciprocidad de los intereses del contrato. Según esta norma, las propuestas de solución pueden ser bonos o vales sustitutorios al reembolso. Ahora bien, no caben las propuestas de revisión una vez transcurrido el plazo de 60 días desde que resulte imposible ejecutar el contrato y, en ese caso, el empresario queda obligado a devolver, en el plazo de 14 días, las cantidades que ya hubiera percibido, salvo los gastos en los que haya incurrido y cuyo desglose facilite al consumidor.

 

– Contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo. En estos supuestos, la empresa puede ofrecer opciones de recuperación del servicio con posterioridad pero, si el consumidor no lo acepta, queda obligada a devolver los importes ya abonados sobre el período del servicio no prestado; o si hay aceptación del consumidor, la rebaja de la cuantía de las futuras cuotas. Además, en estos supuestos, si la empresa no puede prestar el servicio se paraliza el cobro de nuevas cuotas hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, sin que ello suponga automáticamente la resolución del contrato, salvo que así lo acuerden ambas partes.

 

– Contratos de viajes combinados que se hayan cancelado a causa de la crisis sanitaria. La norma contempla la posibilidad de que el organizador o minorista entregue un bono al consumidor para que lo utilice en el plazo de un año desde la finalización del estado de alarma, cuya cuantía debe ser igual al desembolso satisfecho por el consumidor. En caso de no utilizarse durante ese período, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de los pagos realizados.

 

Aunque se entregue el bono, el consumidor también puede resolver el contrato ejercitando la acción prevista en el art. 160.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero en este caso el reembolso de los importes abonados queda condicionado a que los proveedores de servicios hubieran procedido, a su vez, a la devolución al organizador o al minorista del importe correspondiente a sus servicios. En el caso de que éstos hubieran recibido únicamente devoluciones parciales, el consumidor tendrá derecho al reembolso parcial, siendo estas cantidades descontadas del importe del bono. Ahora bien, el organizador o minorista tendrá un plazo de 60 días, contados desde la resolución contractual, o desde que los proveedores de servicios hubiesen realizado la devolución, para efectuar los reembolsos citados.

 

Esta medida sobre reembolsos parciales lejos de resultar garantista, a nuestro juicio, supone una merma de derechos y genera inseguridad jurídica al consumidor. En primer lugar, porque el plazo para el reembolso o devolución de los importes por imposibilidad sobrevenida se eleva de los 14 días ya previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que no se ha derogado de forma expresa, a los 60 días previstos en este reciente Real Decreto-ley 11/2020. Y, en segundo lugar, porque el consumidor desconoce por completo en qué momento y qué cantidades abonan los proveedores de los servicios a los organizadores o minoristas y esta norma no prevé medidas accesorias de transparencia a esos efectos. Esta nueva norma, más bien, parece brindar facilidades a los operadores del sector turístico para suavizar su obligación de reembolso, generando serias dudas sobre su legalidad.

 

5.- Restricción de la actividad comercial y publicitaria del juego.

 

Como novedad, el Real Decreto-Ley 11/2020 incluye medidas de protección a los consumidores en relación con el juego que, en este caso, entraron en vigor el día 4 de abril de 2020. El art. 37 dispone que, durante el estado de alarma, se prohíben las comunicaciones comerciales o publicitarias de los operadores de juego de ámbito estatal que, de forma implícita o expresa, hagan referencia a la situación de excepcionalidad que deriva de la enfermedad COVID-19, o inciten al consumo de actividades de juego en este contexto. A pesar de la literalidad de la norma, tampoco se trata de una prohibición absoluta, sino más bien de restricciones, pues se contemplan algunas salvedades en la franja horaria comprendida entre la 1 y las 5 de la mañana.

Lo que se pretende con ello es, precisamente, evitar la intensificación del consumo de juegos de azar que pueda derivar en conductas de consumo compulsivo o patológico, para proteger a los menores de edad, jóvenes o personas con trastornos de juego en un momento de mayor exposición, a causa del impacto generado por el estado de alarma en la libertad de movimiento y la oferta de ocio disponible.

 

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Modificaciones del Real Decreto-Ley 11/2020 en materia de contratación pública

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

Como complemento a la Nota 10 hay que destacar que el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo -por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19-, ha modificado algunas de las medidas específicas en materia de contratación que introdujo el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en su art. 34, y ha incluido algunas modificaciones en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

 

Dicho lo anterior, las modificaciones que recoge el nuevo Real Decreto-Ley 11/2020 en relación con las medidas recogidas en el Real Decreto-Ley 8/2020 son los siguientes:

 

1.- Delimitación del concepto de contrato público.

A los efectos de delimitar los contratos afectados por el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, el nuevo Real Decreto-Ley otorga la consideración de contrato público solamente a aquellos que, conforme a sus pliegos, están sujetas a la siguiente normativa (según su fecha):

 

– La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

 

– El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

 

– La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

 

– El Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

 

– La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

 

Por lo tanto, las medidas previstas en el Real Decreto-Ley 8/2020 no serán aplicables a aquellos contratos que no estén sujetos a dichas disposiciones, aunque hayan sido celebrados por entes pertenecientes al sector público.

 

2.- Aclaración del contenido de los gastos salariales como daño indemnizable por la suspensión del contrato público:

El Real Decreto-Ley 8/2020 consideraba como daño indemnizable por la suspensión o ampliación del plazo del contrato público los gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato. El Real Decreto-Ley 20/2020 especifica que en los gastos salariales se incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondan, ampliando por tanto de forma importante el concepto de gastos salariales, y reconociendo que las cotizaciones a la Seguridad Social tienen esta consideración desde el punto de vista del empleador.

 

3.- Modificaciones introducidas en los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva:

Con respecto a los contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva el Real Decreto-Ley 20/2020 suprime el carácter automático de la suspensión que se reconocía en el Real Decreto-Ley 8/2020, cuando se produzca la situación de hecho que impida la prestación. Por lo tanto, el contratista habrá de solicitar ante el órgano de contratación de un modo justificado la imposibilidad de ejecutar las prestaciones en los términos establecidos en los pliegos.

 

En segundo lugar, introduce la posibilidad de que estos contratos públicos sean suspendidos parcialmente, es decir, que solamente se suspendan parte de las prestaciones previstas en el contrato, pero no todas. De esta forma, el contratista podrá solicitar los correspondientes daños y perjuicios que se le ocasionen por la suspensión, pero limitados a las prestaciones que hayan sido suspendidas. Se introduce de esta forma una mayor flexibilidad cuando los contratos tengan por objeto prestaciones de servicios o suministros que se han suspendido junto con otras que pueden continuar realizándose.

 

Como última modificación introducida en este tipo de contratos, el Real Decreto-Ley 20/2020 especifica que cuando los gastos salariales en los que incurra el contratista estén afectados por el permiso retribuido recuperable, el abono por la entidad adjudicadora no tendrá el carácter de indemnización. Por el contrario, tendrá el carácter de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación cuando tenga lugar la liquidación final del contrato. Esta conclusión es lógica si se parte de la premisa de que las horas del permiso retribuido del trabajador se recuperarán finalmente por las empresas, como es la voluntad del legislador.

 

4.- Modificaciones introducidas en los contratos públicos de obras:

El Real Decreto-Ley 8/2020 introdujo la posibilidad de solicitar la prórroga del contrato público de obras cuya finalización estuviese prevista entre la declaración del estado de alarma y su finalización cuando, a consecuencia de la situación de hecho creada por la pandemia o de las medidas adoptadas por el Estado, no pudiera tener lugar la entrega de la obra en el plazo de entrega final.

 

El Real Decreto-Ley 20/2020 incluye ahora la obligación de cumplimentar una solicitud justificativa para poder acogerse a esta prórroga.

 

5.- Modificaciones introducidas en los contratos no sujetos a las medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 8/2020:

Las medidas introducidas por el Real Decreto-Ley 8/2020 no eran de aplicación a una serie de contratos, en particular:

– Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

– Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

– Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

– Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

 

La no aplicación de las medidas se ha matizado respecto a los contratos de servicios de seguridad y limpieza, dado que ahora se establece que estos contratos sí pueden ser suspendidos cuando los edificios o instalaciones públicas queden cerrados total o parcialmente como consecuencia de la crisis sanitaria, deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados.

 

Por su parte, las modificaciones que introduce el nuevo Real Decreto-Ley 20/2020 en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público es la siguiente por lo que aquí nos interesa:

-Extensión a los contratos de suministros de la excepción del plazo de duración de los contratos de servicios previstos en la Ley 9/2017.

La Ley 9/2017 prevé una excepción al plazo de duración de los contratos de servicios cuando así lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con los contratos, y éstas no sean susceptibles de ser utilizadas en el resto de las actividades productivas del contratista, o su uso fuera antieconómico.
El Real Decreto-Ley 20/2020 extiende esta excepción al plazo de duración de los contratos a los contratos de suministros siempre que concurran las circunstancias legalmente establecidas.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos contratos públicos de distinta naturaleza. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Nota sobre algunas cuestiones relativas al permiso retribuido regulado en el Real Decreto-Ley 10/2020 y la recuperación de horas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

El Real Decreto-Ley 10/2020 RDL 10/20) establece el derecho de los trabajadores de empresas públicas o privadas cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma (artículo 1) a disfrutar de un permiso retribuido recuperable y obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de/2020 (aunque veremos si se prorroga más adelante). La retribución que debe percibir el trabajador será la misma que le hubiera correspondido de haber estado trabajando, atendiendo a los conceptos de salario base y complementos salariales (artículo 2). El tiempo de este permiso se deberá recuperar entre el día siguiente a la finalización del estado de alarma y el 31 de diciembre de este año 2020 (artículo 3.1).

 

A pesar de que el artículo 3 del RDL 10/20, en sus apartados 1 y 2, contiene una prolija exposición del procedimiento de recuperación de las horas no trabajadas, lo cierto es que surgen dudas que la propia norma no resuelve, de ahí que debamos acudir a otras normas y a la jurisprudencia para buscar su solución. Por ejemplo, no determina si se pueden aplicar los días de permiso retribuido a las vacaciones anuales; o cómo actuar para determinar la forma concreta de recuperación de horas en empresas que carecen de representación de los trabajadores.

 

1º.- RECUPERACIÓN DEL PERMISO DURANTE LAS VACACIONES

Para resolver esta duda ha de partirse de la consideración legal y jurisprudencial de las vacaciones anuales.

 

Legalmente las vacaciones anuales están reguladas en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, pero el precepto no define el concepto sino el derecho, refiriéndolo a: (i) su duración (nunca puede ser inferior a 30 días naturales); (ii) la ilegalidad de su compensación económica; (iii) la fijación del período de disfrute (calendario establecido de común acuerdo entre empresa y trabajadores); (iv) el conocimiento por el interesado de la fecha de disfrute (con antelación no inferior a dos meses); y (v) la resolución de las discrepancias por el orden jurisdiccional social mediante un procedimiento preferente cuya sentencia no es recurrible.

 

Jurisprudencialmente se ha ido definiendo el concepto “vacaciones anuales” como: (i) un período de tiempo de descanso del empleado más prolongado que los descansos diario y semanal; (ii) suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y la conciliación de la vida familiar y social (artículo 40.2 de la Constitución); (iii) con calendario fijado generalmente mediante el pacto entre empresa y trabajadores (que comporta que en principio haya de estarse a lo pactado y planificado); (iv) que puede ser excepcionado no solamente en los supuestos de caso fortuito, sino también en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepción al principio de obligada observancia de lo pactado- la cláusula rebus sic stantibus, pese a su general apreciación restrictiva.

 

Pues bien, el permiso retribuido regulado en el RDL 10/20 no se corresponde con ninguno de los supuestos de permisos ordinarios previstos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se trata de una nueva, excepcional y temporal imposición legal de un permiso que habrá de ser recuperado. Esa recuperación podrá hacerse mediante una distribución irregular de las horas de trabajo que el trabajador deba prestar a su empresa en el tiempo que reste entre el levantamiento del estado de alarma y el 31 de diciembre de 2020, como las partes acuerden.

 

No cabe la menor duda de que el actual estado de alarma que da lugar al permiso (y la pandemia que está en su origen) es un acontecimiento inesperado y sobrevenido con posterioridad a la planificación de las vacaciones anuales, lo que determina la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

 

Por ello, con las limitaciones legales y procedimentales establecidas por el RDL 10/20, no existe obstáculo alguno para poder aplicar los días de permiso retribuido a las VACACIONES ANUALES, total o parcialmente.

 

Las limitaciones legales, dejando al margen los supuestos de jornadas irregulares en trabajos especiales regulados en el RD 1561/1995, están establecidas en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y son las siguientes: (i) respetar la jornada máxima de cuarenta horas semanales de promedio en cómputo anual; (ii) límite de la jornada irregular del 10% de la máxima anual salvo acuerdo distinto con la representación de los trabajadores (en convenio colectivo según el artículo); (iii) máximo diario de 9 horas de trabajo efectivo (salvo pacto en contrario con un máximo de 11 horas y 45 minutos); (iv) en jornadas continuadas de más de 6 horas, un descanso mínimo de 15 minutos computable como trabajo efectivo; (v) descanso diario de 12 horas entre jornada y jornada; y un descanso semanal de día y medio.

 

No obstante, hay que tener en cuenta que las limitaciones legales expuestas pueden haber sido modificadas -en beneficio de los trabajadores- por los convenios colectivos que resulten de aplicación en cada caso.

 

2º.- PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LA FORMA DE RECUPERACIÓN DE HORAS

El procedimiento se regula en el artículo 3.2 del RDL 10/20 y es el siguiente:

 

a) Apertura de un período de consultas entre empresa y representantes legales de los trabajadores con una duración máxima de 7 días.

 

b) De no existir, por cualquier causa, representación legal, se acudirá a la representación sindical de los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. Pero, para ello tiene que estar constituida una SECCIÓN SINDICAL en la empresa, y ello sólo es posible en las de más de 250 trabajadores (artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical).

 

c) En defecto de representación sindical, la representación de los trabajadores será una representación ad hoc integrada por tres trabajadores de la empresa elegidos democráticamente por todos ellos (artículo 41.4.a) del ET), que deberá quedar constituida en un plazo máximo de 5 días.

 

d) Los acuerdos requerirán, en el caso de la representación ad hoc de los trabajadores, que voten a favor la mayoría de los miembros de la comisión representativa.

 

e) De no alcanzarse acuerdo durante el período de consultas, decidirá el empresario en un plazo de otros 7 días. Deberá así notificar a los trabajadores y a sus representantes ad hoc la decisión sobre los términos de la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del permiso retribuido.

 

3º.- CONSIDERACIONES FINALES.

A la hora de negociar con la representación de los trabajadores la fórmula de recuperación de las horas de trabajo no prestadas por el permiso retribuido mediante su aplicación a vacaciones, debería tenerse en cuenta el calendario laboral real de cada empresa, la distribución ordinaria de su jornada de trabajo y los descansos semanales, así como la previsión de su calendario laboral en la Semana Santa. Con ello, la empresa podrá efectuar propuestas razonables que permitan conciliar los intereses de las partes y facilitar el acuerdo.

 

En cuanto a las consecuencias procesales de la adopción de una decisión empresarial ante la falta de acuerdo con los trabajadores, debe recordarse que podrá ser recurrida ante el orden jurisdiccional social: (i) bien individualmente por los procedimientos especiales preferentes de los artículos 125 y 126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (vacaciones) o 138 (modificación sustancial del contrato de trabajo); (ii) bien colectivamente mediante el procedimiento especial de conflicto colectivo regulado en los artículos 153 a 162 de la misma Ley procesal.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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