Ir al contenido principal

Derecho de desistimiento y comercio electrónico: límites a su ejercicio por parte del consumidor

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Como consecuencia de la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que el COVID ha tenido en nuestras vidas.  Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad, y por ende su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y por ello, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.

Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, nos cuestionamos acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico, es decir, tanto el comprador como el vendedor, una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero desde un enfoque más general esta facultad del consumidor, ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? En este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Como podemos ver, ya sea cuando el consumidor adquiera un producto o servicio de forma presencial, o cuando lo haga a distancia, no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante lo anterior, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa, hay excepciones o límites.  Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

– Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.

– Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

– Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como   de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.

– Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.

– Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

– Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.

– Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción, cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida) haremos referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán, sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba  el derecho de desistimiento,  decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto,  por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

Por Guillermo Gálvez Martínez

 

 

Nueva doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de éxito

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Recientemente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 38/2020, de 22 de enero (Rec. 2068/2017) ha sentado la nueva doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación sobre la cláusula de éxito.

La cláusula de éxito es aquélla que se pacta en los contratos acordando la obtención de un determinado beneficio porcentual en favor de una de las partes en función de los resultados favorables generados, siendo el concepto “favorable” objeto de debate.

Para entender mejor las razones de su discusión es preciso conocer los antecedentes del caso. Así pues, Francisco J. Urbano y Asociados, S.L.  suscribió un contrato de prestación de servicios jurídicos profesionales con D. Lázaro para recurrir la responsabilidad personal que la Agencia Estatal de Administración Tributaria le había atribuido por deudas de una sociedad. Ante el incumplimiento de pago, la entidad mercantil reclamó al particular la parte fija pactada, así como la parte variable del 5% de la cantidad “reducida/obtenida”.

Si bien, en primera instancia la sentencia fue desestimada, en segunda instancia obtuvo la estimación íntegra, por lo que el demandado interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por entender que en ningún momento sea había obtenido un resolución favorable, entendiendo como tal “aquélla que le reporta utilidad y soluciona el problema, y no la que exclusivamente le retrasa el pago”, en la medida que, pese a haberse declarado la caducidad del expediente sancionador, al no haber prescrito la infracción fue posteriormente sancionado en otro procedimiento. Por su parte, la entidad mercantil consideró que si se había materializado dicha resolución favorable por “la minoración de los intereses de demora de la que se había beneficiado”.

Dada la disparidad de posiciones nuestro Alto Tribunal ha optado por entender que un resultado favorable es un “resultado que lógicamente ha de entenderse -salvo pacto que establezca lo contrario- como un resultado definitivo y ya inatacable”. En consecuencia ha estimado el recurso de casación “pues el resultado favorable conseguido era de carácter meramente provisional en tanto que permitía a la Administración exigir la cantidad al hoy demandado mediante la incoación de un nuevo expediente, como efectivamente hizo”.

Ahora bien, es conveniente detenernos en el hecho de que la interpretación de la cláusula de éxito tiene carácter dispositivo al no ofrecer un concepto cerrado sino que deja a merced de los contratantes la posibilidad de pactar los términos de alcance, lo cual puede acarrear problemas interpretativos en el futuro.

Siendo así las cosas, no sería ilógico pensar que esta interpretación sea valga la redundancia reinterpretada. No obstante, habrá que estar atentos para ver cómo se van desarrollando los acontecimientos y si finalmente esta doctrina novedosa se convierte en jurisprudencia, o por el contrario, se opta por otra interpretación.

Comentario de la sentencia redactado por Eva Reguera Pelegrina.

Análisis de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, tiene como finalidad transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, así como adaptar el ordenamiento jurídico interno a algunos reglamentos comunitarios.

La Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las políticas de diversidad que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.

Con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.

El estado de información no financiera debe incluir:

  • Cuestiones medioambientales: información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.

 

  • Cuestiones sociales y relativas al personal: información relativa a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.

 

  • Derechos humanos: información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.

 

  • Lucha contra la corrupción y el soborno: información sobre los instrumentos existentes para luchar contra los mismos.

 

El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Al facilitar esta información, las empresas obligadas deben basarse en marcos nacionales, marcos de la Unión Europea, pudiendo utilizarse el Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, o en marcos internacionales tales como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas.

En el caso de las organizaciones que hayan obtenido el registro EMAS, se considerará válida y suficiente, para cumplir con el apartado del informe dedicado a información medioambiental, la información contenida en la declaración ambiental validada por el verificador acreditado en la medida que este certificado no sólo opere por centro de trabajo y cubra la totalidad de la actividad de la sociedad. No obstante, la acreditación EMAS en ningún caso puede dispensar a la entidad de informar sobre la actividad medioambiental en el informe no financiero, con el objetivo de que en un solo documento figure toda la información no financiera requerida por la Directiva. Las empresas que dispongan de estudios más detallados de huella de carbono, de políticas de adaptación a los impactos del cambio climático o de otros ámbitos ambientales podrán aportar ésta información como complemento al resto de la información ambiental requerida.

Ámbito de aplicación:

Se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.

Transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2021), la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes:

  1. Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
  2. Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.

Una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación.

Resulta necesario modificar la redacción del artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el informe de auditoría de cuentas anuales de entidades consideradas de interés público a efectos de esa Ley, para incluir y precisar la actuación de los auditores de cuentas, tanto en relación con los estados de información no financiera, como en relación con la información sobre diversidad incluida en el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

En ambos casos la actuación del auditor se limitará únicamente a la comprobación de que la citada información se ha facilitado en los informes correspondientes.

La transposición de la Directiva 2014/95/UE al ordenamiento español obliga a modificar determinados preceptos relativos al informe de gestión en el Código de Comercio, y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al informe anual de gobierno corporativo en éste último, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC Legal

Nombramiento de los auditores de cuentas y auditoría de las CCAA

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión de una sociedad deben revisarse por un auditor de cuentas debidamente nombrado, salvo que concurran los requisitos del artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC):

Artículo 263. Auditor de cuentas.

  1. […]
  2. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
  3. a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.
  4. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.
  5. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

  1. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades quedan exceptuadas de la obligación de auditarse si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.

 

La Junta debe nombrar al auditor de cuentas antes de que finalice el ejercicio a auditar, inicialmente por un período no inferior a tres años pero tampoco superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público (art. 264 LSC).

EL apartado 3º del mismo artículo 264 LSC, establece que la Junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.

Por otro lado el artículo 265 LSC regula el nombramiento de auditor cuando la Junta General de la Sociedad no lo hubiera realizado antes del cierre del ejercicio a auditar, o no se ha producido de forma válida. En este sentido el Órgano de Administración de una Sociedad así como cualquier socio/s que tengan una participación superior al 5% podrá solicitar al registrador mercantil del domicilio social, la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, con cargo a la sociedad, siempre que dicha solicitud se haga dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre de dicho ejercicio a auditar.

La designación forzosa del auditor por el Registro Mercantil está regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil (RRMº), estableciéndose los requisitos de la solicitud de la designación: instancia por triplicada dirigida al Registrador Mercantil del domicilio social, expresando los datos del solicitante y de la sociedad a auditar, la causa y fecha de la solicitud, y la identificación del ejercicio a auditar.

Respecto al período de tiempo del nombramiento de auditores, el artículo 22 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas regula el régimen de contratación:

  1. Período inicial: El período de tiempo determinado inicialmente, no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicial el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser contratados por períodos máximos sucesivos de hasta tres años una vez que haya finalizado el período inicial.

 

  1. Períodos posteriores: Cuando llega el fin del último ejercicio para el que fue designado el auditor de cuentas, su mandato caduca. En consecuencia, si la sociedad sigue estando obligada a someter sus cuentas a auditoría, deberá realizar un nuevo nombramiento para los ejercicios siguientes. La prórroga puede ser:

 

  • Expresa: Los auditores podrán ser prorrogados expresamente, incluso de forma sucesiva, por períodos máximos de hasta tres años.

 

  • Tácita: Si una vez finalizado el período de contratación inicial o la prórroga del mismo, ni el auditor de cuentas ni la entidad auditada manifestaren su voluntad en contrario antes de la fecha de aprobación de las cuentas anuales auditadas correspondientes al último período contratado o prorrogado, se produce la prórroga tácita por tres años.

 

La sociedad debe comunicar la prórroga tácita al Registro Mercantil (art. 52.2 RD 1517/2011) mediante acuerdo o certificado suscrito por quien tenga competencia legal o estatutaria en la entidad auditada, en un plazo que no podrá ir más allá de la fecha en que se presenten para su depósito las cuentas anuales auditadas correspondientes al último ejercicio del período contratado.

Una vez designado el auditor, se requiere que acepte expresamente su nombramiento mediante carta al efecto. Además, debe figurar inscrito como auditor ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de  Cuentas (ROAC), hecho que el Registrador comprobará de oficio con carácter previo a la inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil.

Para inscribir el nombramiento del auditor, la sociedad deberá presentar la certificación del acta de la Junta en la que se recoja la identidad del auditor, la fecha y el plazo del nombramiento, con las firmas legitimadas notarialmente, y se presentará a inscripción junto con la carta de aceptación también con su firma notarialmente legitimada (arts. 142 RRM y 153 RRM).

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC Legal

Resolución de 28 de enero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por un registrador mercantil por la que se rechaza la inscripción de acuerdos de modificación de estatutos.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Hechos: En julio de 2018 se elevaron a público los acuerdos adoptados por la Junta General de una Sociedad, relativos al traslado del domicilio social y aumento de capital. La Junta fue convocada por correo certificado y de la misma se levantó acta por el mismo notario autorizante.

De la escritura resultaba que existían contra la Sociedad determinados créditos que ostentaban dos socios, los cuales examinaron y aprobaron por unanimidad el informe del órgano de administración. De dicho informe resultaba que el mismo se refería al aumento de capital de la Sociedad por aportación dineraria y/o por compensación de créditos, que el importe a aumentar era de “X euros”, y que iba dirigido a todos los socios, si bien (respecto de los dos socios que finalmente suscriben), su aportación se haría, a su elección, mediante aportación dineraria o con cargo a los créditos que ostentaban contra la Sociedad.

La convocatoria se llevó a cabo conforme a estatutos, mediante comunicación escrita, en cuyo orden del día, y tras lo relativo a la aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado, contaba lo siguiente:

“Segundo.- Aumento de capital de la compañía y correspondiente modificación, en su caso, de los estatutos sociales. Tercero.- Cambio de domicilio social y en su caso, modificación de los Estatutos.

Se hace constar que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 272 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el Informe de Gestión. Así mismo, se hace constar el derecho que asiste a todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas, así como a pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos a cualquier socio.”

Presentes los tres socios, el representante de uno de ellos consideraba inválidamente convocada la Junta y abandonaba la reunión tras lo cual, el presidente declaraba válidamente constituida la Junta que, entre otros acuerdos, aprobó por unanimidad de los presentes el aumento de capital y el cambio de domicilio.

Presentada la escritura en el Registro Mercantil, el Registrador resolvió no practicar la inscripción solicitada alegando lo siguiente:

(…) El presente caso de aumento de capital por compensación de créditos, ofrece la particularidad, en relación al derecho de información, que al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, número de participaciones que hayan de crearse y la cuantía del aumento (art.301.2 LSC). Se establece así un derecho de información específico, paralelo al general del art.287 LSC. En el anuncio de la convocatoria se ha prescindido del ofrecimiento de esa información específica, a pesar de que es requisito esencial de la convocatoria misma, por lo que ésta no es válida, y por tanto, tampoco el acuerdo adoptado en relación a dicha convocatoria.

Contra la nota de calificación, el administrador de la Sociedad interpuso recurso alegando que es cierto que se omitió en la convocatoria hacer una mención expresa al derecho a examen de la documentación relativa al aumento de capital, pero es de tener en cuenta que sí se hacía mención, conforme al artículo 272 de la LSC, al derecho a examinar los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, entre los que estaba el informe del órgano de Administración, y que estaban a su disposición con derecho a solicitar copia.

El registrador emitió informe ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a la DGRN que acordó desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en base a lo siguiente:

  • El derecho de información ha sido configurado por la jurisprudencia como un derecho esencial, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio. Por ello, la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.

 

  • La cuestión se centra en el hecho de que el anuncio de convocatoria no hace referencia alguna al inciso del artículo 301 LSC, para el caso de aumento de capital por compensación de créditos, conforme al cual el anuncio de convocatoria debe expresar el derecho de los socios a examinar el informe del órgano de administración.

 

  • El recurrente, que reconoce y acepta la omisión en el anuncio de convocatoria, considera que la omisión queda salvada por la mención del derecho reconocido en el artículo 272 LSC a obtener los documentos que se sometan a la aprobación de la Junta. También es cierto que el anuncio hace expresa mención del derecho de información que para las sociedades de responsabilidad limitada prevé el artículo 287 cuando la convocatoria incluye la modificación de estatutos.

 

  • Estas referencias no pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos por aumento de capital por compensación de créditos sin desnaturalizar la exigencia legal del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico y ampliado para tal supuesto.

 

  • Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales de protección.

 

  • La ausencia en el supuesto de hecho de cualquier referencia del derecho de los socios al examen, entrega o envío del informe especial a que se refiere el artículo 301 LSC, no puede quedar suplida por la referencia genérica al derecho a obtener los documentos “que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta”, sin producirse una grave merma de las garantías específicamente señaladas por la Ley para el supuesto de propuesta de modificación de estatutos por aumento de capital con cargo a compensación de créditos.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC Legal

Análisis ante la próxima reforma de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercado de Valores

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Recientemente el Ministerio de Economía ha publicado el Anteproyecto de Ley por el que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas financieras, incluyendo importantes novedades en las obligaciones de las sociedades de capital, especialmente en las cotizadas.

El objeto de esta reforma es la transposición al ordenamiento jurídico español, entre otras la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Mercados de Valores, a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas para intentar cambiar el perfil de los inversores, de cortoplacistas a larga duración.

Se pretende conseguir que las inversiones sean más estables y que los accionistas estén más involucrados en la sociedad, no sólo en cuanto a la obtención de dividendos, sino también en la sostenibilidad de la empresa y de sus trabajadores.

Es importante resaltar que la reforma únicamente afecta a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea (nuevo art. 495.1 LSC).

Las novedades que se incorporan en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Mercados de Valores son las siguientes:

 

  • Acciones de lealtad (loyalty shares)

La reforma pretende premiar a los accionistas estables con “acciones de lealtad”, otorgando un voto extra por acción a aquellos que permanezcan como titulares de forma ininterrumpida al menos durante dos años. No obstante, la medida no operará de forma automática, sino que requerirá a) una reforma de los estatutos, y b) una votación en la que se exigirá un quórum reforzado. De este modo los accionistas minoritarios quedan protegidos y se evita que sean desplazados por el accionarial dominante.

 

  • Mayor control de los Proxys Advisors (asesores de voto)

Los Proxy Advisors son entidades que ofrecen asesoramiento a los inversores institucionales sobre el sentido que deben dar a su voto en las juntas generales. Vienen a ser asesores de voto.

Hasta el momento no existía regulación en la Ley de Mercados de Valores sobre esta figura. Sin embargo tras la reforma, la actividad de los proxy advisors será vigilada para garantizar su transparencia. En este sentido, deberán publicar, incluso con acceso a terceros, la información sobre posibles conflictos de intereses, políticas de actuación y de relación entre los proxys advisors y sus clientes, bajo pena de sanciones de carácter muy grave o grave en el caso de que incumplan esta obligación.

 

  • Informes semestrales

Tras la reforma, las empresas cotizadas tendrán que emitir a la CNMC dos informes resumen de resultados, uno a mitad de año y otro a final de carácter general, en lugar de hacerlo una vez por trimestre como venía haciéndose hasta ahora, a no ser que quieran hacerlo voluntariamente. No obstante lo anterior, sólo podrán acceder al régimen semestral aquellas que argumenten sufrir presiones cortoplacistas sobre sus inversiones, esto es, aquellas a quien la emisión trimestral de la información les pueda perjudicar.

 

  • Derecho a identificar a los accionistas reales en casos de intermediación

Se podrá conocer quién es el verdadero accionista cuando exista un accionista intermediario, pues hay una diferenciación entre el accionista del registro y el verdadero beneficiado de los beneficios de las acciones. La legislación comunitaria no pretende cambiar este régimen, pero sí que se permita la identificación de los accionistas reales para mejorar la comunicación con ellos y garantizar que están ejerciendo sus derechos como titulares de acciones.

 

  • Las personas jurídicas ya no podrán ser consejeras en las sociedades cotizadas

Se modifica el primer apartado del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que sólo las personas físicas podrán ser consejeros en las sociedades cotizadas, no siéndole permitido a las personas jurídicas.  De este modo se pretende mejorar las condiciones de transparencia y buen gobierno corporativo. Este requisito será aplicable a los nombramientos, incluidas las renovaciones, que se produzcan a partir del 1 de enero de 2020 (Disp. Trans. Primera del anteproyecto).
Podemos concluir que el Anteproyecto de Ley de 24 de mayo del 2019 va más allá de la transposición de la Directiva (UE) 2017/828 al regular las acciones de lealtad, introducir la prohibición de consejeros a las personas jurídicas en las sociedades cotizadas y eliminar la obligatoriedad del informe financiero trimestral.

 

Diana Gomariz Talerewitz

Abogada GC Legal

Análisis de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

La Ley 11/2018, de 28 de diciembre, tiene como finalidad transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, así como adaptar el ordenamiento jurídico interno a algunos reglamentos comunitarios.

La Directiva 2014/95/UE amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que deben publicar las sociedades anónimas cotizadas, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate. La nueva obligación para estas sociedades consiste en la divulgación de las políticas de diversidad que apliquen a su órgano de administración respecto a cuestiones como la edad, el sexo, la discapacidad, o la formación y experiencia profesional. En caso de que la sociedad no aplicase una política de diversidad, no existe obligación alguna de establecerla, aunque la declaración sobre gobernanza empresarial ha de explicar claramente el motivo por el que no se aplica.

Con el fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno. De acuerdo con la Directiva 2014/95/UE ese estado debe incluir una descripción de las políticas de resultados y riesgos vinculados a esas cuestiones y debe incorporarse en el informe de gestión de la empresa obligada o, en su caso, en un informe separado correspondiente al mismo ejercicio que incluya el mismo contenido y cumpla los requisitos exigidos.

El estado de información no financiera debe incluir:

  • Cuestiones medioambientales: información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente, y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua y la contaminación atmosférica.

 

  • Cuestiones sociales y relativas al personal: información relativa a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.

 

  • Derechos humanos: información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.

 

  • Lucha contra la corrupción y el soborno: información sobre los instrumentos existentes para luchar contra los mismos.

 

El estado de información no financiera, de acuerdo con la citada Directiva, debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Al facilitar esta información, las empresas obligadas deben basarse en marcos nacionales, marcos de la Unión Europea, pudiendo utilizarse el Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, o en marcos internacionales tales como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas.

En el caso de las organizaciones que hayan obtenido el registro EMAS, se considerará válida y suficiente, para cumplir con el apartado del informe dedicado a información medioambiental, la información contenida en la declaración ambiental validada por el verificador acreditado en la medida que este certificado no sólo opere por centro de trabajo y cubra la totalidad de la actividad de la sociedad. No obstante, la acreditación EMAS en ningún caso puede dispensar a la entidad de informar sobre la actividad medioambiental en el informe no financiero, con el objetivo de que en un solo documento figure toda la información no financiera requerida por la Directiva. Las empresas que dispongan de estudios más detallados de huella de carbono, de políticas de adaptación a los impactos del cambio climático o de otros ámbitos ambientales podrán aportar ésta información como complemento al resto de la información ambiental requerida.

Ámbito de aplicación:

Se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Las sociedades de interés público que formulen cuentas consolidadas también están incluidas en el ámbito de aplicación de esta norma siempre que el grupo se califique como grande, en los términos definidos por la Directiva 2013/34/UE, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio por el conjunto de sociedades que integran el grupo sea superior a 500.

Transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018 (30 de diciembre de 2021), la obligación de presentar el estado de información no financiera consolidado, será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes:

  1. Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
  2. Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.

Una empresa dependiente perteneciente a un grupo estará exenta de la obligación anterior si la empresa y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra empresa. Por otro lado, y en cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de la obligación de incluir una declaración no financiera, así como de requisitos adicionales vinculados a dicha obligación.

Resulta necesario modificar la redacción del artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre el informe de auditoría de cuentas anuales de entidades consideradas de interés público a efectos de esa Ley, para incluir y precisar la actuación de los auditores de cuentas, tanto en relación con los estados de información no financiera, como en relación con la información sobre diversidad incluida en el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas.

En ambos casos la actuación del auditor se limitará únicamente a la comprobación de que la citada información se ha facilitado en los informes correspondientes.

La transposición de la Directiva 2014/95/UE al ordenamiento español obliga a modificar determinados preceptos relativos al informe de gestión en el Código de Comercio, y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al informe anual de gobierno corporativo en éste último, y a la actuación de los auditores de cuentas en relación con esas materias en la Ley de Auditoría de Cuentas.

 

Diana Gomariz Talerewitz

Abogada GC Legal

A debate la constitucionalidad del régimen legal del pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades establecido por el Real Decreto-Ley 2/2016

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7ª, en relación con la actual regulación de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades del Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Estimamos de interés reparar en el planteamiento de la cuestión por el órgano judicial al interpretar que el citado R. Decreto-Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad.

En efecto, considera que “infringe los límites materiales que no puede traspasar un R. Decreto-Ley según el artículo 86.1CE y vulnera el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE” (…) poniendo de manifiesto al respecto en primer término que “…; el pago fraccionado mínimo, tal y como lo configura el RD-Ley 2/2016, supone alterar, al menos provisionalmente, el deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, considerando que el hecho de que la cuota final del Impuesto de Sociedades pueda resultar inferior a la que resulta de los pagos fraccionados mínimos no implica que el contribuyente no haya soportado una presión fiscal superior a la cuota tributaria definitiva durante el tiempo que media entre el pago fraccionado y la liquidación del impuesto y que, por tanto, haya estado contribuyendo al sostenimiento de los gastos públicos”.

De manera tal, continua exponiendo en su razonamiento, que “.., ese esfuerzo fiscal, tiene repercusión en la situación financiera de la empresa y en su actividad empresarial, por ello, si se protege constitucionalmente al contribuyente frente a cambios introducidos por el Gobierno a través de RD-Ley en elementos esenciales del impuesto que afecten a la presión fiscal, no se entiende por qué se le debería desproteger durante el resto del periodo impositivo”.

Entiende el órgano judicial, en suma, que la modificación llevada a cabo a través de Decreto-Ley ha traspasado los límites materiales que impone el artículo 86.1de la CE, toda vez que, como establece dicho precepto, los Decretos leyes no pueden afectar, entre otras materias, a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE.

A su vez, como expusimos, considera la Audiencia Nacional que se infringe el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE, dado que “…, existe desconexión entre el pago fraccionado mínimo que configura el R. Decreto-Ley 2/2016 y la cuota definitiva del Impuesto sobre Sociedades, de ahí, la vulneración del principio de capacidad económica, dado que arbitrariamente se incrementan los pagos a cuenta sin atender a la capacidad económica real”.

Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada queda estar a resultas de la declaración que, finalmente, efectúe el Tribunal Constitucional en el procedimiento en curso.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 14 de junio de 2018 se ha publicado la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que da título a este artículo.

El recurso fue interpuesto por un notario ante la negativa del registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Mediante dicha escritura, una sociedad representada por su administrador único, vendía un inmueble a otra sociedad, representada también por su administradora única. En la misma se hacía constar, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que el inmueble transmitido-adquirido no tenía carácter de activo esencial.

Presentada a inscripción en el Registro de la Propiedad, la escritura fue calificada defectuosa por carecer del acuerdo de la Junta de la Sociedad vendedora y de la Sociedad compradora de que la enajenación y la adquisición del activo, respectivamente, no tenía carácter esencial. Esto es, que el importe de la operación no supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado (artículo 160 f) de la LSC).

A esta situación se le sumó que un accionista de la sociedad vendedora, titular del 50% del capital social, presentó una instancia en la que se hizo constar el carácter esencial del inmueble.

Contra la nota de calificación del Registrador, el Notario interpuso recurso haciendo referencia a la literalidad del artículo 160 letra f) de la LSC:

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

  1. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En los negocios jurídicos realizados por el órgano de administración, la interpretación de la norma obliga a distinguir si se trata de activos esenciales (competencia de la Junta General) o no (competencia del órgano de administración).

Ante una reclamación de un socio o acreedor alegando que el activo enajenado o adquirido supera el 25%, corresponderá a éstos probar el carácter esencial de dicho activo.

La DGRN estimó el recurso y revocó la calificación impugnada, basándose en que con la exigencia de la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, el notario cumplió con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a la legalidad que tenía encomendada.

Asimismo, para acceder a la inscripción de la compraventa, el registrador no debió exigir intervención alguna de la junta general, habida cuenta de las manifestaciones vertidas por los administradores de ambas sociedades. Además, las circunstancias en que apoyó el registrador su calificación negativa resultan de la mera afirmación de un tercero en una instancia que fue, indebidamente, objeto de asiento de presentación en el Registro, por tratarse de un documento privado (art. 420 del Reglamento Hipotecario). Dicha instancia adolecía de falta de forma adecuada por lo que el asiento de presentación no debió extenderse nunca.

El accionista “perjudicado” debió haberse dirigido al órgano jurisdiccional competente para que decretase la correspondiente medida preventiva o cautelar que procediese. No cabe que el interesado solicite directamente al Registro la práctica de una medida cautelar.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC LEGAL

Análisis del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Mercantil y Societario, Penal Económico, Publicaciones, Público.

En el momento actual, España lleva cierto retraso en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma de rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, por cuanto existe un riesgo de multa. El Tribunal Constitucional ha señalado que el Real Decreto-Ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas.

El presente Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, se estructura en 5 títulos.

Título I: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores.

Contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/50/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores entre Estados miembros mediante la mejora de la adquisición y el mantenimiento de los derechos complementarios de pensión.

La Directiva limita los períodos de espera y de adquisición de derechos que se requieran en regímenes complementarios de pensión, fija un límite en relación con la edad mínima para adquirir los correspondientes derechos, regula el reembolso de las primas o aportaciones realizadas en caso de cese de la relación laboral antes de adquirirse los derechos, e impone obligaciones de información a los trabajadores.

La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2014/50/EU, exige modificar la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones en su disposición adicional primera, que establece la obligación de instrumentar mediante seguros colectivos y planes de pensiones de empleo los compromisos por pensiones asumidos por las empresas con los trabajadores vinculados a determinadas contingencias, entre ellas la jubilación, al tiempo que establece las condiciones básicas de los seguros aptos para tal finalidad. En el caso de seguros colectivos, modalidad en la que las primas abonadas por la empresa no se imputan fiscalmente a los trabajadores, las condiciones de adquisición y mantenimiento de derechos en caso de cese de la relación laboral dependen en la actualidad de los términos de los convenios colectivos en los que se establecen los compromisos por pensiones.

El Título I modifica la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por RD Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, para introducir las previsiones de la norma europea en cuanto a la limitación de los requisitos de edad y de los períodos de espera y adquisición de derechos, la conservación de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral y las obligaciones de información a los trabajadores sobre tales aspectos.

Si bien la Directiva 2014/50/EU es aplicable a los trabajadores que cesan la relación laboral y se desplazan a otros Estados miembros, en la transposición a la legislación española se ha optado por extender su aplicación a todos los trabajadores, incluyendo a los que se desplacen dentro del mismo Estado miembro.

La transposición de la citada Directiva se completa con normas que regulan el régimen de información a los trabajadores en caso de cese de la relación laboral con anterioridad a la jubilación, así como el régimen del tratamiento futuro de los derechos adquiridos una vez producido dicho cese.

A la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, se añaden dos disposiciones transitorias nuevas, novena y décima. En la disposición transitoria novena, se regula la cuantía mínima de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral por causa distinta de la jubilación. La Directiva sólo se aplicará a los períodos de empleo que transcurran desde el 21 de mayo de 2018 (fecha límite para la transposición de la Directiva). También prevé que, en el caso de compromisos por pensiones que a 20 de mayo de 2014 (fecha de entrada de la Directiva) hubiesen dejado de incluir nuevos trabajadores, será aplicable el régimen de adquisición de derechos que tuvieren estipulado. En la disposición transitoria décima, establece que la aplicación de las modificaciones introducidas por este real decreto-ley no podrá suponer reducción de derechos adquiridos con anterioridad, ni menoscabo del derecho de información, ni condiciones de adquisición menos favorables que las estipuladas antes de su entrada en vigor.

 

Título II: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Contiene las modificaciones derivadas de la Directiva  (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012.

El régimen de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo vigente en España, fue objeto de una profunda modificación con la aprobación de la Ley 10/2010 de 28 de abril. Esta norma, modificada parcialmente por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, fue posteriormente completada mediante el Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo.

Este conjunto normativo permitió incorporar al Derecho español las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) de febrero de 2012.

Dentro de las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2015/849, está la de incrementar los importes máximos de las sanciones, y el establecimiento de los canales de denuncias.

Esta norma revisa el régimen aplicable a las personas con responsabilidad pública. El sistema de la norma de 2010 se basaba en la diferenciación de estas personas en dos grandes grupos: Personas con responsabilidad pública extranjeras y personas con responsabilidad pública nacionales.

Con la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo, este régimen se unifica, considerando a todas las personas con responsabilidad pública, tanto nacionales como extranjeras, merecedoras de la aplicación de las medidas de diligencia reforzada.

 

Título III: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programa de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

Contiene la modificación que incorpora al ordenamiento interno la Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a los requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

La Directiva tiene como objetivo mejorar la posición de la Unión Europea en la competencia mundial por atraer talento y promoverla como centro mundial de excelencia para estudios y formación, mediante la supresión de barreras migratorias y mejores oportunidades de movilidad y empleo.

Para ello establece unas condiciones de entrada y residencia en la Unión Europea de nacionales de terceros países con fines de investigación, estudios, prácticas o voluntariado en el Servicio Voluntario Europeo, de obligada transposición; y otras para voluntarios fuera de dicho Servicio, alumnos y au pairs, de carácter potestativo para los Estados miembros.

Buena parte de las disposiciones de la Directiva ya se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento jurídico.

La alineación de objetivos entre la Directiva (UE) 2016/801 y la sección de movilidad internacional de la Ley 17/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, determina que la incorporación de los aspectos imperativos de la norma comunitaria aún no presentes en el ordenamiento español y cuya regulación requiere norma de rango legal, sean transpuestos a través de la modificación de esta ley en los siguientes términos:

  • Prever una autorización de residencia para los investigadores, que tendrán derecho a la movilidad dentro de la Unión Europea; posibilitar al investigador, una vez finalizada la actividad investigadora, la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Posibilitar la expedición de visados de residencia de validez inferior a un año;
  • Tramitación electrónica de las autorizaciones.
  • Permitir que los estudiantes internacionales que ya han finalizado sus estudios en España puedan acceder a una autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Prever una autorización de residencia para participar en un programa de prácticas para los extranjeros que hayan obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que estén realizando estudios que conduzcan a la obtención de un título de educación superior.

 

Título IV: Modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Modifica parcialmente la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, con el objeto de elevar en plazo máximo a un año para la resolución de los expedientes sancionadores afectados por dicha Ley, en vez de los tres meses previstos.

La modificación viene motivada en la alteración sufrida en los plazos de resolución de los expedientes sancionadores instruidos al amparo de esta ley.

Todos los restantes procedimientos sancionadores en materia de movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior se encuentran regulados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la cual establece un plazo máximo de resolución de un año.

El procedimiento sancionador que nos ocupa se refiere a las infracciones sobre las declaraciones de movimientos en cuentas corrientes en el extranjero y de inversiones españolas en el exterior (o viceversa) cuyo conocimiento debe ser garantizado, y que se encuentra regulado en una ley especial, la Ley 19/2003, de 4 de julio.

 

Título V: Modificación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Procede a la modificación de la disposición final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Según ésta, el 2 de octubre de 2018 entrarán en vigor las previsiones de la citada Ley relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la administración y archivo único electrónico.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establecen que la relación electrónica es la vía principal de tramitación de los procedimientos administrativos, lo que debe conducir a una administración sin papeles, transparente y más ágil y accesible para los ciudadanos y las empresas. La exigencia de una adaptación paulatina fue prevista por el legislador al determinar un calendario específico de entrada en vigor de dichas novedades.

La imposibilidad de concluir en los plazos inicialmente previstos, obliga a ampliarlos en este Real Decreto-Ley en dos años.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada en GC LEGAL