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¿Cómo afecta a los abogados en el ejercicio de su profesión la Directiva (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales)?

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

llevado a la aprobación de la Directiva  (UE) 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, a fin de armonizar la legislación de los Estados miembros.

El Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales busca mejorar la eficacia de la protección jurídica de los secretos empresariales contra la apropiación indebida completando la regulación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal.

La ley se estructura en 24 artículos distribuidos en cinco capítulos, una disposición transitoria y 4 disposiciones finales:

  1. Capítulo I: Describe la protección de los secretos empresariales: Información secreta de valor empresarial, que ha sido objeto de medidas razonables por parte de su titular (persona física o jurídica) para mantenerla en secreto.
  2. Capítulo II: Define por un lado las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales son consideradas lícitas, y por otro las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales.
  3. Capítulo III: Complementa la Directiva con la vertiente patrimonial del secreto empresarial. Prevé, en defecto de acuerdo entre las partes, la potencial cotitularidad del secreto empresarial y su transmisibilidad.
  4. Capítulo IV: Contiene un catálogo abierto de acciones de defensa, prestando especial atención a la regulación de la indemnización de daños y perjuicios.  Concluye con una regla de prescripción.
  5. Capítulo V: Regula aspectos procesales y contiene un catálogo de medidas cautelares.

Un abogado en su ejercicio profesional podría incurrir en violación de secretos empresariales (artículo 3 del Anteproyecto de la Ley de Secretos Empresariales) si obtuviera secretos empresariales sin consentimiento de su titular (y cliente en este supuesto), mediante:

  1. El acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o partir de los cuales se pueda deducir; y
  2. Cualquier otra actuación que se considere contraria a las prácticas comerciales leales.

También incurriría en violación de secretos si utilizara o revelara un secreto empresarial, sin consentimiento de su titular, obtenido de forma ilícita, haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no revelar el secreto empresarial, o haya incumplido una obligación contractual o de cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

Contra los actos de violación de secretos empresariales podrán solicitarse acciones civiles, tales como la declaración de violación del secreto empresarial, la cesación, indemnización y/o publicación de la sentencia. Se establece para ello un plazo de prescripción de 3 años, y será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio del demandado o, a elección del demandante, de la provincia donde se hubiera realizado la infracción.

También puede verse afectado un abogado en ejercicio de su profesión en el supuesto de que tuviera que intervenir en un procedimiento relativo a la violación de un secreto empresarial y tuviera acceso a documentos obrantes en dicho procedimiento por razón de su función de abogado. En tal caso, y de acuerdo al artículo 15 del Anteproyecto de Ley de Secretos Empresariales, no podrá utilizar ni revelar aquella información que pueda constituir secreto empresarial y que el Juez o Tribunal haya declarado confidencial, y del que haya tenido conocimiento a raíz de dicha intervención o de dicho acceso.

Esta prohibición estará en vigor incluso tras la conclusión del procedimiento, salvo que por sentencia firme se concluya que la información en cuestión no constituye secreto empresarial o, con el tiempo, pase a ser de conocimiento general. La finalidad, tal como se indica en el Dictamen del Consejo de Estado, es preservar la confidencialidad de los secretos empresariales durante el proceso judicial.

Por último, dos peculiaridades:

El Consejo de Estado considera que en el Anteproyecto debería incluirse la regulación de las consecuencias penales de la violación de secretos empresariales. Para que la protección de dichos secretos sea integral, la Exposición de Motivos de la nueva ley especial debería también hacer una referencia a los tipos penales contemplados en los artículos 278 y 279 del Código Penal.

La disposición final primera del Anteproyecto, da una nueva redacción al artículo 13 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, derogando la actual regulación de los secretos empresariales, que remite íntegramente a la “legislación sobre protección de los secretos empresariales”, es decir, a la nueva ley.

Diana Gomariz Talarewitz

Derecho de arrastre y derecho de acompañamiento

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Actualmente son válidas las cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a dicho tercero en las mismas condiciones.

Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o “drag along”, se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de acciones o participaciones frente a las posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios.

Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 RRMº). En la práctica también se ampara la inscripción de este tipo de cláusulas en las Sociedades Anónimas.

Sin embargo, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos sociales de una Sociedad mediante acuerdo de la Junta General de Socios o de Accionistas, debe tenerse en cuenta la exigencia del acuerdo unánime de todos los socios, la necesidad del consentimiento individual del socio afectado y, finalmente, la posibilidad de separación del socio disconforme.

En este sentido se pronuncia  la DGRN mediante resolución de 4 de diciembre de 2017 que, alegando el artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, manifiesta que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que “conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos”.

La principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones o acciones, es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 LSC).

Sin embargo, la cláusula de arrastre, tanto si se considera que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 LSC, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 LSC), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse dicho consentimiento unánime con la atribución de un derecho de separación del socio que no hubiere votado a favor.

Por otro lado, existen también las cláusulas estatutarias que pretenden proteger al socio minoritario. Son las cláusulas denominadas de acompañamiento, o “tag along”, que permiten a los minoritarios exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el socio o accionista mayoritario que reciba un oferta de adquisición de un tercero, y en las mismas condiciones.

Al introducir una cláusula de este tipo se tendrá que prever un sistema de distribución proporcional de la oferta del tercero teniendo en cuenta la participación de cada uno de los socios o accionistas en el capital social, hasta alcanzar el número de participaciones o acciones a adquirir por el tercero, en el caso de que la oferta no cubra el capital social correspondiente al mayoritario y a todos los minoritarios que quieran acompañarle.

Por último y en aras a que dicha cláusula pueda introducirse en los estatutos sociales de la Sociedad e inscribirse en el Registro, se tendrá que prever la posibilidad de desistimiento del socio mayoritario, si el resultado del acompañamiento y del prorrateo no le satisface. Art. 123.5 RRMº y 108.2 LSC.

Diana Gomariz Talarewitz

La impugnación de acuerdos sociales

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Una de las preocupaciones que le puede surgir a una persona es saber cómo puede defender sus intereses cuando la Junta General o el Consejo de Administración de la Sociedad de la que es socio adopta un acuerdo que considera contrario a la Ley, los Estatutos o el interés social.

La defensa de dichos intereses se articula a través de acciones de impugnación de acuerdos sociales, cuya regulación se encuentra en el artículo 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

¿Quién puede impugnar los acuerdos sociales? El artículo 206 LSC confiere legitimación para impugnar los acuerdos sociales a (i) Cualquier administrador de la Sociedad, (ii) Cualquier tercero que acredite un interés legítimo y (iii) Cualquier socio que represente, individual o conjuntamente, al menos el 1% del capital social, siempre que hubiese adquirido su participación con anterioridad a la adopción del acuerdo.

Si el acuerdo impugnado fuera contrario al orden público, cualquier socio estará legitimado, aunque no llegue al 1% del capital social, así como los administradores y terceros, sin necesidad de acreditar interés legítimo.

¿Qué acuerdos se pueden impugnar? De acuerdo al artículo 204 LSC, son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

Dicho artículo concluye que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Límites a la impugnación de acuerdos sociales. El artículo 204 LSC en los apartados 2º y 3º determina qué acuerdos no son susceptibles de impugnación. Así, el artículo 204.2 LSC establece que no podrán impugnarse aquellos acuerdos que, tras su adopción, han sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros que no infringen el interés social o de los socios, sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

Por su parte el apartado 3º del artículo 204 LSC, no permite la impugnación de:

(a) las meras irregularidades procedimentales para la convocatoria, salvo “que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante”. La expresión “cualquier otra que tenga carácter relevante” es ambigua y por tanto poco clara, generando inseguridad en cuanto a dónde está el límite para impugnar los acuerdos sociales. Lo que sí parece unánime es que los motivos que lleven a un socio a impugnar un acuerdo social tienen que ser trascendentes o relevantes.

De acuerdo al artículo 206.5 LSC no podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.

Por ello es de vital importancia dejar constancia en Acta los defectos de forma para poder alegarlo como motivo de impugnación.

(b) No procede tampoco la impugnación de acuerdos basada en la insuficiente información facilitada a los socios con anterioridad a la Junta, en el ejercicio de su derecho de información, salvo que la falta de información haya sido relevante en el ejercicio de su derecho de voto. Es decir, debería poder  acreditarse que el socio que impugna hubiera votado en sentido contrario de haber tenido conocimiento de la información que no se le facilitó.

(c) No podrán impugnarse los acuerdos adoptados en los órganos colegiados en base a la participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

(d)Por último, no se admitirá la impugnación de un acuerdo social cuando se base en la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

¿Qué plazo existe para impugnar un acuerdo social? De acuerdo al artículo 205 LSC, los acuerdos podrán impugnarse en el plazo de un año desde la adopción del acuerdo, desde la fecha de recepción de la copia del acta (si el acuerdo se hubiese adoptado por escrito), o desde la fecha de oponibilidad de la inscripción (en el supuesto en que el acuerdo se hubiera inscrito).

Los acuerdos contrarios al orden público, no están sometidos a plazo de prescripción ni de caducidad.

No obstante lo anterior, hay acuerdos de Juntas que tienen un plazo de impugnación distinto al del artículo 205 LSC. Véase por ejemplo el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, en que de acuerdo al artículo 390 LSC, éste puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de adopción.

¿Cómo se articula el procedimiento de impugnación? Los Juzgados de lo Mercantil son los competentes para sustanciar los procedimientos de impugnación de acuerdos sociales, que se tramitarán por los cauces del procedimiento ordinario  (art. 207 LSC).

La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.

En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia estimatoria determinará la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Diana Gomariz Talarewitz

Modificación de la Ley 10/2018 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

Partiendo de la base de que la actual Ley 10/2010 ha recogido la mayoría de las previsiones que establecía la 4ª Directiva Europea sobre el Blanqueo de Capitales (núm. 849/2015) de 20 de mayo), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, lo cierto es que aún faltan varias modificaciones por introducir, aunque sea fuera del plazo que se concedió a España para dicha adaptación.

Algunas de estas modificaciones pendientes vienen referidas a las personas físicas o jurídicas para las que se han generado obligaciones de control en relación con los clientes a los que prestan servicios, precisamente con el fin de prevenir ilícitos relativos al blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo.

También deberá revisarse el régimen de la potestad sancionadora, con el fin de adaptarla a la regulación de procedimiento administrativo vigente desde 2016, así como armonizar las diferentes legislaciones europeas en la materia. Todas las legislaciones deben estar armonizadas con los límites que para las sanciones prevé la Directiva, con el fin de evitar que en cada país las infracciones sean sancionadas con cuantías diversas.

Como modificación que afecta directamente a los prestadores de servicios legales, deberán inscribirse en el Registro Mercantil, en la forma que determina su Reglamento, o bien de forma telemática si se trata de personas físicas profesionales, o realizar una manifestación de sujeto obligado en materia de Blanqueo para las ya inscritas: (i) las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional constituyan sociedades u otras personas jurídicas; (ii)  las que ejerzan funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; (iii) las que faciliten un domicilio social o dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios jurídicos afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.

Como otra modificación destacable, se reduce el umbral para la consideración como sujetos obligados de las personas que comercien con bienes en efectivo, de forma que a partir de la modificación, dicho umbral quedará reducido de 15.000 a 10.000 €.

Se establece asimismo la necesidad de redefinir qué se entiende en nuestro país por “país tercero equivalente” en materia de prevención de blanqueo y financiación del terrorismo, se modifica el concepto de “grupo empresarial” con el fin de alinearlo con la definición que del mismo se realiza en la directiva y se impone, con el fin de otorgar mejor protección a los datos que obligatoriamente deben ser conservados, la obligación de aclarar las limitaciones al uso de información recopilada por los sujetos obligados en la aplicación de las medidas de diligencia debida.

Raquel Serrano Manero