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Análisis de la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva 2017/1567 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones, Público.

La distribución de bienes y prestación de servicios que impliquen el uso de derechos de propiedad intelectual requiere, en principio, la autorización de sus titulares. Su concesión individual no es siempre efectiva. Por este motivo surge la gestión colectiva llevada a cabo, tradicionalmente, por las entidades de gestión de derecho de propiedad intelectual. La alternativa de gestión que estas entidades ofrecen permite a los usuarios obtener autorizaciones para un gran número de obras en aquellas circunstancias en que las negociaciones a título individual serían imposibles.

A pesar de su importancia, la regulación de las entidades de gestión ha sido ajean a la labor del legislador europeo hasta la aprobación de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. Una directiva cuya transposición es el objeto de la presente ley mediante la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Con esta directiva la Unión Europea ha querido armonizar las distintas normativas nacionales de los Estados miembros reguladoras de las entidades de gestión para fortalecer su transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. La directiva empodera al miembro de la entidad de gestión dotándole de nuevos instrumentos, como el órgano de control interno, para facilitar el control y la rendición de cuentas por los órganos de gobierno y representación de la entidad de gestión. En España, la totalidad de las entidades de gestión son de naturaleza asociativa, por lo que el control de las mismas deberá corresponder siempre con carácter prioritario a sus  propios miembros. Asimismo, la directiva da respuesta jurídica a la necesidad de favorecer la concesión de licencias de derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea con un contexto transfronterizo.

La armonización que realiza la directiva de la normativa sobre entidades de gestión se centra en seis áreas:

  • Representación de los titulares de derechos de propiedad intelectual y condición de miembro de la entidad de gestión.
  • Organización interna.
  • Gestión de los derechos recaudados.
  • Gestión de derechos de propiedad intelectual en nombre de otras entidades de gestión (acuerdos de reciprocidad).
  • Relaciones con los usuarios (concesión de licencias).
  • Obligaciones de transparencia e información.

La transposición que ahora se culmina afecta al contenido de un número relevante de artículos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, pues hay apartados de la directiva, como los relativos a las autorizaciones multiterritoriales o aspectos relacionados con transparencia, que no estaban presentes todavía en la referida norma. Todo ello ha hecho necesario reorganizar el contenido del título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual donde se recoge la regulación aplicable a las entidades de gestión.

El título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, sobre gestión colectiva de los derechos reconocidos en la ley, se divide en  siete capítulos:

 

Capítulo I: Regula los requisitos exigidos para gestionar colectivamente derechos de propiedad intelectual. Las novedades consisten en la inclusión de normas específicas aplicables a aquellas entidades de gestión de otros Estados que operen en España, a las entidades dependientes de una entidad de gestión, y a los operadores de gestión independientes.

Las características que diferencian a los operadores de gestión independientes son la existencia de ánimo de lucro (frente a la ausencia del mismo en las entidades de gestión), y la inexistencia de control de los mismos por los titulares de derechos (que sí existe en el caso de las entidades de gestión).

 

Capítulo II: Regula la situación jurídica del titular de derechos de propiedad intelectual en su relación con la entidad de gestión, y el contrato de gestión. Mediante este contrato, el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión. Como novedad se incluye el derecho del titular a revocar su contrato total o parcialmente, siempre que realice un preaviso razonable no superior a seis meses que se regulará en los estatutos de cada entidad de gestión.

 

Capítulo III: Se centra en la regulación del funcionamiento interno de las entidades de gestión. La regulación que se introduce será de aplicación junto con la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, dado que las entidades de gestión están constituidas legalmente como asociaciones sin ánimo de lucro.

 

Capítulo IV: Regula las autorizaciones no exclusivas para el uso del repertorio  de las entidades de gestión (conocidas en la práctica comercial como licencias) y sus tarifas generales. Este capítulo de divide en dos secciones: a) régimen jurídico general; b) régimen jurídico específico de las licencias multiterritoriales.

Las licencias multiterritoriales se regulan por primera vez en el ordenamiento jurídico español. Estas licencias facilitarán a los proveedores de servicios de música en línea la obtención del permiso necesario, mediante una única autorización transfronteriza, para utilizar los derechos sobre obras o repertorios musicales en el territorio de varios Estados miembros e, incluso, de toda la Unión Europea.

 

Capítulo V: Regula la gestión de los derechos recaudados que abarca: recaudación, reparto y pago de los importes generados por la concesión de licencias a los usuarios de derechos de propiedad intelectual. La principal novedad es la inclusión de un plazo máximo de nueve meses para repartir y pagar a los titulares los derechos recaudados en el año anterior.

 

Capítulo VI: Agrupa las distintas obligaciones de información, transparencia y contabilidad a las que están sujetas las entidades de gestión. La principal novedad es la obligación de elaborar un informe anual de transparencia, elaborado en paralelo a las cuentas anuales, y que proveerá, con un elevado nivel de detalle, información financiera y sobre gestión económica.

 

Capítulo VII: Recoge el régimen sancionador. Las únicas modificaciones que se introducen tienen como objeto aclarar el reparto competencial cuando la potestad sancionadora corresponde al Ministerio de Cultura y Deporte, la especificación de los plazos máximos para resolver los procedimientos administrativos sancionadores, y el mecanismo de intercambio de información entre autoridades europeas respecto de las infracciones cometidas por entidades de gestión que tengan establecimiento en otro Estado miembro pero presten servicios en España. Además, se introduce un nuevo tipo infractor muy grave que sanciona la prestación de servicios de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual sin haber obtenido la autorización del Ministerio de Cultura y Deporte cuando esta sea necesaria.

 

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC Legal

Aprobada la norma que refuerza los derechos digitales de la ciudadanía: Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones, TIC.

Buenos tiempos para la protección de datos y garantía de los derechos digitales. Desde el 7 de diciembre de 2018 se encuentra en vigor la nueva Ley que los regula y garantiza.

Se trata de la Ley Orgánica  3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE 06.12.2018). Norma que, acorde a las exigencias europeas, deviene necesaria para adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo de 27.04.2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (de aplicación directa desde el 25.05.2018). Clara manifestación de los avances y de la reforma del marco jurídico que en los últimos tiempos se ha se llevado a cabo para procurar seguridad jurídica y lograr, en suma, una protección eficaz y adecuada de los datos de carácter personal[1].

Pues bien, en esta labor, la Ley que ahora nos ocupa  introduce novedades al complementando sus disposiciones, a la par que garantiza los derechos digitales de la ciudadanía conforme al mandato establecido en el artículo 18.4 de la Constitución, incidiendo en aspectos jurídico constitucionales de la tutela de tal derecho. Norma que, a todas luces, constituye un nuevo hito legislativo en la evolución de la regulación del derecho fundamental a la protección de datos en nuestro país

Dicho lo anterior, ponemos el foco de  atención en su “Título X”.

Título el citado, del que resulta de interés subrayar en primer término que, pese a no aparecer en el proyecto de ley remitido por el Gobierno al Congreso en noviembre de 2017, finalmente fue incorporado en el Texto, acometiendo la tarea, tal y como expone el Preámbulo, de “reconocer y garantizar un elenco de derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución”.

En efecto, bajo la rúbrica “Garantía de los derechos digitales” se obtiene el resultado de un exitoso Título que integra los artículos 79 al 97, en los que se abordan derechos que van mucho más allá de la protección de datos personales. En suma:

.           Derechos generales de los ciudadanos en internet (arts.79 a 82). Con referencia a los derechos en la era digital, declarando expresamente que los derechos y libertadas consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internaciones en que España sea parte son plenamente aplicables en internet; refiriendo a su vez al derecho a la neutralidad de internet y acceso universal. (i) Así, en lo que respecta al acceso universal, será posible con esta nueva ley obtener un bono social para facilitar el acceso a la red de toda la población; tratándose ésta de una de las medidas de mayor alcance social que prevé la norma, tratándose de un acceso universal, asequible, de calidad y no discriminatorio para ninguno de los sectores, procurando a su vez la superación de las brechas de género y generacional. (ii) El derecho a la neutralidad de internet; derecho con el que los proveedores deben proporcionar una oferta transparente de servicios sin discriminación por motivos técnicos o económicos. (iii) El derecho a la seguridad digital permitirá a los usuarios su derecho a la seguridad de las comunicaciones que transmiten y reciban a través de internet.

.           Derechos específicos relacionados con la educación digital, así como a la protección de los menores en internet y a los datos de los mismos (arts.83,84,92). Ámbito éste en el que más bien parecen fijarse obligaciones. Así:(i) En relación a la educación digital, se establece la necesidad de garantizar en el ámbito educativo un uso seguro de los medios digitales, con respeto a los derechos y valores que propugna nuestra Constitución tales como la dignidad humana, los derechos fundamentales, en particular el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar, así como la protección de datos personales. (ii) En lo que respecta a la protección de los menores en internet, se fija en la ley como edad idónea para su consentimiento válido en el tratamiento de datos personales la de catorce años, previéndose a su vez que la utilización o difusión de imágenes de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalente, que pueda implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales, determinará la intervención del Ministerio Fiscal.

.           Derechos relacionados con el ámbito laboral (arts.87 a 91). Conviene recordar en este contexto la existencia de pacífica jurisprudencia que impedía a los empresarios dar instrucciones a sus empleados fuera de las horas de trabajo. De ahí el interés que revierte el nuevo texto legal cuando, en relación a los derechos relacionado en este ámbito (así como en el funcionarial o administrativo laboral), recoge: (i) El derecho a la protección de su intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a disposición por el empleador; si bien se permite el acceso a los contenidos de los dispositivos digitales facilitados a sus trabajadores con fines de control del cumplimiento de las obligaciones laborales, previo cumplimiento de los requisitos fijados por la ley. (ii) El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral a fin de garantizar el respeto a su tiempo de descanso, permisos y vacaciones e intimidad personal y familiar. (iii) El derecho a la intimidad frene al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, a salvo supuestos que excepcionalmente recoge la norma. (iv) El derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral. (v) Los derechos digitales en la negociación colectiva, pudiendo por tanto los convenios colectivos establecer garantías adicionales.

.           Derechos relacionados con los medios de comunicación digitales (arts. 85,96). (i) Con el reconocimiento del derecho a la rectificación en internet,  todos tienen derecho a la libertad de expresión en internet; debiendo los responsables de redes sociales y servicios equivalentes adoptar protocolos adecuados para posibilitar el ejercicio del derecho de rectificación, según los requisitos legales exigidos. En conexión con lo dicho, se reconoce el derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digital. (ii) Por otro lado, el derecho al testamento digital, tratándose éste de un derecho que permitirá a los ciudadanos designar en sus testamentos a sus herederos digitales a fin de reclamar ante las empresas la información colgada por el finado.

.           Derecho al olvido en búsquedas de internet y en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (arts.93,94). Derechos que asisten al ciudadano en la defensa de su intimidad, privacidad y protección de sus datos en la red; de tal manera que este derecho al olvido permite al usuario reclamar datos presentes en internet así como en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes, también en buscadores con información obsoleta o no actualizada. Y siendo posible efectuar dicha petición de eliminación de la información cuando los datos ya no sean necesarios para la finalidad para la que fueron recogidos o el usuario interesado retira su consentimiento para que se sigan usando esos datos; asimismo cuando los datos se hayan obtenido o tratado de forma ilícita. Quedando a salvo lo dicho, cuando prevalezca el derecho a la libertad de expresión o información, o por razón de interés público.

.           Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios equivalentes (art. 95). Se trata en este caso del derecho a la portabilidad de los datos que le incumban y que se haya facilitado a un responsable de tratamiento.

.           Las políticas de impulso de los derechos digitales (art.97) cierran el Título, de manera tal que el Gobierno, en colaboración con las Comunidades Autónomas, elaborarán un “Plan de Acceso a Internet” y un “Plan de Actuación”, orientados y dirigidos ambos en los términos que el precitado artículo establece; y con la necesaria presentación por parte del Gobierno de un informe anual ante la comisión parlamentaria correspondiente del Congreso de los Diputados en el que se dará cuenta de la evolución de los derechos, garantías y mandatos contemplados en el presente Título y de las medidas necesarias para promover su impulso y efectividad.

Llegados a este punto, concluimos con nueva cita al Preámbulo de la Ley Orgánica que nos ocupa, cuando refiere a que “…, una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales”; en sintonía con el refuerzo que de los mismos viene efectuando en los últimos años el marco normativo de la Unión Europea.

 

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

[1] Resulta significativa en este contexto una interesante sentencia de 15.12.1983 del tribunal constitucional federal de la república alemana sobre el censo de población de Alemania de 1982, que afirmaba que la proliferación de bases de datos había permitido, gracias a los avances tecnológicos, obtener “una imagen total y pormenorizada de la persona incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en hombre de cristal”.

 

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia homologa acuerdos de mediación intrajudicial en el seno de una ejecución urbanística de derribo.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

En los últimos tiempos el impulso de la mediación extrajudicial e intrajudicial ha sido una constante. Se trata de un método complementario y alternativo a los tradicionales para solventar determinados conflictos suscitados entre partes; de manera tal que aquéllas, voluntariamente, puedan alcanzar un acuerdo sobre una propuesta elaborada por un mediador neutral e imparcial. Ahora bien, pese a estimarse la mediación un método ágil y eficaz a los fines de lograr soluciones adecuadas en determinadas materias y en casos concretos, es lo cierto que, a la fecha, el éxito de la institución en nuestro país ha sido más bien escaso.

Sentado lo anterior, reparamos en la mediación intrajudicial contencioso-administrativa. Para ello haremos especial mención al Auto dictado el 8 de febrero de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno (incidente de ejecución nº 6937/1997).

Se trata de una resolución de interés indiscutible, toda vez que en el ámbito autonómico, salvo error, es pionera al abrir una vía de mediación intrajudicial al homologar, por unanimidad[1], los acuerdos aportados por las partes en fase de ejecución de una sentencia urbanística de derribo[2].

Pues bien, en este supuesto nos encontramos ante una alternativa a una ejecución de sentencia en donde el uso de la mediación intrajudicial, en este caso concreto, ha permitido zanjar un largo y difícil conflicto urbanístico.

Ilustra a la perfección lo dicho la propia resolución cuando particularmente refiere a“…; un difícil incidente de ejecución de sentencia en atención a todos los intereses implicados, y lo que se pretende como base del acuerdo es fundamentalmente minimizar el impacto para todos los vecinos al ser inminente la demolición del edificio, con los consiguientes perjuicios no solo para los ocupantes del mismo -pérdida de viviendas de ochenta y siete familias y pérdida de empleo de más de cien personas que trabajan en los locales comerciales y oficinas del inmueble- sino de toda la ciudadanía tal y como se observa del examen de la documentación aportada con los acuerdos de mediación, en orden a los enormes costes derivados de una demolición y posterior reconstrucción a fin de dejar el edificio en el estado en que se hallaba antes del otorgamiento de la licencia, con la consiguiente pérdida de servicios sociales durante muchos años, una insostenible situación económica-financiera para el ayuntamiento con el consiguiente coste social, aportándose una valoración económica de aproximadamente 59.500.000€ en atención a los costes de demolición, reconstrucción, construcción de edificio de viviendas para reubicar a los desalojados (…). Por consecuencia, se plantea como la única alternativa en el presente momento ante la incidencia de una demolición que plantea serios problemas en orden a su ejecución”.

Consecuentemente, y habiendo constatado el tribunal que los acuerdos de mediación aportados, sometidos a homologación, no suponían contravención alguna al ordenamiento jurídico, ni eran lesivos al interés público ni al de  terceros (sino todo lo contrario)[3] estima que se está ante una “.., forma alternativa de llevar a cabo la ejecución y su cumplimiento in natura o por equivalente con amparo en el artículo 18.2 de la LOPJ (…), consiguiendo un equilibrio entre la indemnización moral que corresponde al demandante en atención a los años transcurridos desde la firmeza de la sentencia de cuya ejecución se trata, junto con un reconocimiento de su labor y de diversas medidas tendentes a evitar que una situación semejante se pueda volver a producir en el futuro, junto con la evitación del excesivo coste para los recurso públicos, con los intereses de los vecinos del inmueble y finalmente se consigue un equilibrio y el mantenimiento de la paz social dentro de la ciudadanía ante la eminencia de la pérdida de prestaciones públicas por el excesivo coste (…)”.

.           Ahora bien, la solución ofrecida, según indica la propia Sala, no puede extrapolarse a otros supuestos, no siendo susceptible de una suerte de extensión de efectos a cualquier otro procedimiento de ejecución urbanística que ordene un derribo.

.           Concluimos por tanto que, pese a la potenciación e  impulso de métodos alternativos y complementarios a la solución de conflictos  tales como la mediación (extrajudicial – intrajudicial), visto lo resuelto, acotado a una casuística muy singular, es más que probable que la ejecución urbanística -particularmente la que ordena la demolición de inmuebles- continúe entrañando graves problemas de difícil solución.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal.

 

[1] Los votos particulares que fueron formulados, concluyen, en síntesis, que la mediación intrajudicial es ajena al urbanismo, que el urbanismo en general no es materia susceptible de transacción, máxime cuando existe sentencia firme que declara ilegal el acto recurrido, que la ejecutoria presente no está debidamente ejecutada (..)

[2] El litigio trae causa de la licencia ilegal otorgada en 1997. Las partes, esto es, Ayuntamiento de  A Coruña, Comunidad de propietarios del inmueble y el demandante, alcanzaron un acuerdo en fase de ejecución. La Sala finalmente homologa el acuerdo de mediación propuesto por el actual Gobierno Local, evitándose con el mismo “el coste público que supondría el derribo del inmueble y su reconstrucción, estimado en unos sesenta millones de euros”.

 

[3] Claves de los acuerdos: “(i) Resarcimiento moral: reconocimiento público de la responsabilidad del Ayuntamiento por la anulación de la licencia y por los daños morales sufridos por los demandantes y la comunidad de propietarios (ii) Que no se repita el error: confección por el Ayuntamiento de una catálogo de buenas prácticas urbanísticas para que casos como el del edificio Fenosa no se repitan (iii) Vivienda pública: construcción de 50 viviendas de protección oficial en al parque ofimático por el Ayuntamiento a propuesta de los demandantes (iv) Compensación económica: Indemnización para los demandantes por los daños morales y los costes asumidos en el procedimiento judicial, que el Ayuntamiento ha cifrado en torno a los 2,9 millones de euros (v) Legalización del edificio: el Ayuntamiento se compromete a iniciar los trámites necesarios para legalizar el edifico Fenosa como “inmueble singular”.

 

 

 

Definitiva implantación de la mediación: se aprueba el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

El pasado 11 de enero ha sido aprobado el Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, con pretensión, tal y como se desprende de su Exposición de Motivos, de articular fórmulas abiertas y flexibles que contribuyan decididamente a implantar la mediación en la Administración de Justicia así como incrementar su difusión y presencia en las relaciones jurídicas entre particulares, de manera tal que esta institución pueda resultar una solución eficaz. Su entrada en vigor tendrá lugar a los tres años de su publicación en el BOE.

Conviene recordar que pese a la regulación que se ha venido efectuando de esta institución en  nuestro país desde el año 2012 a través de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el nivel de implantación deseado no fue logrado; debido ello en gran parte a su desconocimiento por la ciudadanía, lo que ha impedido demostrar su operatividad.   De ahí que esta reforma nazca con el deseo de promover y fomentar el impulso de la mediación para que las partes procuren resolver sus conflictos en el ámbito civil y mercantil de una forma más ágil y menos costosa, previo acceso a la vía judicial. Juntamente lo dicho con una necesaria labor de concienciación y formación.

Pues bien, esta nueva norma -que sin ánimo de una regulación integral de la mediación, obligará a solucionar conflictos del ámbito civil y mercantil comunes a través de un mediador- modifica a través de su articulado (i) La Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, para introducir la mediación como prestación incluida entre sus servicios; (ii) la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante catorce apartados juntamente con la introducción de un nuevo Capítulo IX al Título I  del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”; (iii) la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Reparamos seguidamente en algunos de los aspectos que, a nuestro juicio, despiertan mayor interés:

.              La introducción de la denominada obligatoriedad mitigada, configurando como obligación de las partes -en determinadas materias- acudir a una sesión informativa y exploratoria (conducida por un mediador) previa a la interposición de la demanda, o bien cuando el juez o tribunal en el seno de un proceso considere conveniente que las partes acudan a esta figura. Como no puede ser de otro modo, solamente resulta obligatorio asistir a la sesión informativa y a una primera sesión explicativa del conflicto, sin que suponga ello la obligación de someterse a un proceso completo de mediación.

.              El trámite necesario de una mediación extrajudicial o previa a la interposición de la demanda, previsto en determinadas materias y procesos en donde se haga preciso que las partes reciban del mediador información clara y precisa de la institución, de la estructura del procedimiento y de los beneficios frente a la vía judicial. Obligación que se constituye como presupuesto procesal  necesario para acceder a la vía judicial, y siendo las materias respecto a las que se exige este requisito las previstas en la Ley 5/2012 y en la LEC.

.              La mediación intrajudicial que regula expresamente la mediación por derivación judicial, pudiendo efectuarse en primera o en segunda instancia de los procesos declarativos; siempre que no se hubiera intentado con carácter previo al proceso. Como apuntábamos, se destaca como novedad en la LEC la introducción del Capítulo IX en el Título I del Libro II, bajo la rúbrica “De la mediación intrajudicial”.

.              La posible condena en costas para la parte que no haya acudido a un intento de mediación, sin causa que se lo hubiera impedido; así como la posibilidad de adoptar medidas cautelares cuando exista pacto, proceso o un acuerdo de mediación.

Queda patente el deseo del legislador en proporcionar a los ciudadanos un mecanismo alternativo a la jurisdicción para solventar determinados conflictos, con el propósito de que ello arroje resultados positivos tanto para solucionar con agilidad los mismos como para mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Resta estar a la puesta en marcha de la nueva norma y su consiguiente aplicación práctica, solo entonces podremos valorar la eficacia de este tipo de sistema alternativo de resolución de conflictos.

María Luisa Vilela Pascual

Abogada GC Legal

El “Real Decreto-Ley de las hipotecas”: dudosa constitucionalidad

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones, Público.

Pocas veces antes una cuestión había suscitado tanto debate, incertidumbre e inseguridad jurídica. El “insólito embrollo” del obligado al pago del impuesto de los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios  -por todos conocido-  trae cusa del radical cambio jurisprudencial habido por el Tribunal Supremo que determina, finalmente, a favor de la banca al librarla del pago del citado impuesto, siendo el prestatario (cliente) el obligado al pago del tributo; habiéndose hecho pública la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno, núm. 1669/2018, de  27 de noviembre de 2018 (RC núm. 5911/2017).

Ahora bien, es lo cierto que la sucesión de acontecimientos desde la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo el pasado 16 de octubre  -que establecía que eran los bancos y no el cliente quienes debían pagar el impuesto- hasta el pronunciamiento ofrecido por el Pleno, generó una situación de incertidumbre en el régimen jurídico aplicable en la materia haciendo cundir el desconcierto sobre cómo proceder tanto por parte de las entidades financieras como por los particulares que querían suscribir un préstamo hipotecario. La situación creada provocó la paralización del mercado hipotecario con grave repercusión socioeconómica haciéndose necesaria una solución urgente. De ahí que el Gobierno aprobara -ex. artículo 86 de la Constitución-  el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en aras a fijar un marco jurídico estable capaz de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores (BOE.09.11.18).

Y así, de la citada norma que comprende un Artículo Único – con objeto principal de determinar el sujeto pasivo del impuesto sobre los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios-  se desprende:

.La modificación de la redacción del artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indicando que: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», y aclarando que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista” esto es, el banco).

.El añadido de un párrafo 25 al artículo 45.I.B) de la citada Ley de la que se desprende: “25. Las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior (exentas del pago del impuesto: el Estado, y las AAPP, entidades sin fines lucrativos, cajas de ahorro y fundaciones bancarias por adquisiciones destinadas a su obra social, iglesia católica e iglesias que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado, Instituto de España y Reales Academias, partidos políticos con representación parlamentaria, Cruz Roja, ONCE, Obra Pía de los Santos Lugares”.

.La modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre sobre el Impuesto de Sociedades con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este RDLeg. Con el añadido de una nueva letra m) en su artículo 15, relativo a los gastos no fiscalmente deducibles por las empresas. Suponiendo ello que la deuda tributaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según la redacción dada por este RDLeg. no será deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

.Deroga cuantas disposiciones incluidas y normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto-ley, por cuanto quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias contrarias al contenido del presente RDL.

Pues bien, sentado lo anterior paree quedar zanjada la cuestión. Sin embargo, las dudas de constitucionalidad suscitadas sobre la norma pudieran reabrir de nuevo el debate. Esperemos acontecimientos.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC LEGAL

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 14 de junio de 2018 se ha publicado la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que da título a este artículo.

El recurso fue interpuesto por un notario ante la negativa del registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Mediante dicha escritura, una sociedad representada por su administrador único, vendía un inmueble a otra sociedad, representada también por su administradora única. En la misma se hacía constar, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que el inmueble transmitido-adquirido no tenía carácter de activo esencial.

Presentada a inscripción en el Registro de la Propiedad, la escritura fue calificada defectuosa por carecer del acuerdo de la Junta de la Sociedad vendedora y de la Sociedad compradora de que la enajenación y la adquisición del activo, respectivamente, no tenía carácter esencial. Esto es, que el importe de la operación no supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado (artículo 160 f) de la LSC).

A esta situación se le sumó que un accionista de la sociedad vendedora, titular del 50% del capital social, presentó una instancia en la que se hizo constar el carácter esencial del inmueble.

Contra la nota de calificación del Registrador, el Notario interpuso recurso haciendo referencia a la literalidad del artículo 160 letra f) de la LSC:

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

  1. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En los negocios jurídicos realizados por el órgano de administración, la interpretación de la norma obliga a distinguir si se trata de activos esenciales (competencia de la Junta General) o no (competencia del órgano de administración).

Ante una reclamación de un socio o acreedor alegando que el activo enajenado o adquirido supera el 25%, corresponderá a éstos probar el carácter esencial de dicho activo.

La DGRN estimó el recurso y revocó la calificación impugnada, basándose en que con la exigencia de la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, el notario cumplió con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a la legalidad que tenía encomendada.

Asimismo, para acceder a la inscripción de la compraventa, el registrador no debió exigir intervención alguna de la junta general, habida cuenta de las manifestaciones vertidas por los administradores de ambas sociedades. Además, las circunstancias en que apoyó el registrador su calificación negativa resultan de la mera afirmación de un tercero en una instancia que fue, indebidamente, objeto de asiento de presentación en el Registro, por tratarse de un documento privado (art. 420 del Reglamento Hipotecario). Dicha instancia adolecía de falta de forma adecuada por lo que el asiento de presentación no debió extenderse nunca.

El accionista “perjudicado” debió haberse dirigido al órgano jurisdiccional competente para que decretase la correspondiente medida preventiva o cautelar que procediese. No cabe que el interesado solicite directamente al Registro la práctica de una medida cautelar.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC LEGAL

Ya se puede reclamar el Impuesto de Plusvalía Municipal incluso si has ganado dinero con la venta

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como la plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Muchos de los que habéis vendido una vivienda habréis visto como el Ayuntamiento os reclamaba el pago del impuesto a través de una liquidación o directamente era el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requería que se autoliquidase dicho impuesto.

Nulo de pleno derecho

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, esto es que el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son los que han sido la base sobre la que los Ayuntamientos se han amparado para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, no procede que el Ayuntamiento determine cuál es el supuesto que determine el nacimiento de la obligación tributaria. La nulidad de los preceptos de cobertura supone la inaplicación del Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

¿Cómo reclamar?

Ahora vayamos a lo importante y es cómo y cuándo reclamarlo. Pues las vías son varias dependiendo de si el impuesto se haya autoliquidado o haya sido el Ayuntamiento el que haya liquidado el impuesto:

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía. Ello se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que se haya pasado plazo se podría intentar un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero ello no es aconsejable en tanto y cuanto los tribunales entienden que es una artimaña para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no da la razón, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente. Evidentemente, si bien en esta fase la asistencia de un abogado es preceptiva también es recomendable contar con un abogado en la fase administrativa frente al ayuntamiento.

 

Tomás González García

Abogado

La importancia de las Hojas de Reclamación

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

Son muchas las ocasiones en las que no estamos satisfechos con el producto comprado o el servicio contratado. Algunas veces es porque no está a la altura de lo que esperábamos y otras porque la parte contraria no ha cumplido con lo pactado o se ha incumplido el periodo de garantía establecido por la Ley. Por ello, cuando de verdad se produce un desequilibrio es el consumidor el que ha de corregir dicho desequilibrio recurriendo a las distintas herramientas previstas en el ordenamiento jurídico.

Seguramente la mayoría pensaremos directamente en demandar, pero ello supone un coste para el consumidor difícilmente asumible, al menos en un primer momento. Es por ello que lo más apropiado sea negociar con el empresario y, en el caso más que probable de que estas negociaciones fracasen, habrá que presentar una hoja de reclamación. Todos los establecimientos con atención al público han de tener un libro de reclamaciones a disposición del consumidor. Es una obligación absoluta y en el caso de que el establecimiento carezca de dicho libro, el consumidor podrá llamar a la policía municipal para que se persone y levante acta de la no tenencia de dicho libro, lo que podría motivar la incoación de un expediente sancionador y, en su caso, la imposición de una sanción al establecimiento.

El consumidor ha de cumplimentar la hoja de reclamación exponiendo los hechos que la motivan. Posteriormente, el empresario tendrá la facultad de brevemente alegar lo que considere y firmarla. El establecimiento se quedará con una de las copias mientras que el consumidor se quedará con dos: una para él y la otra para la Administración. Pero aquí la historia no ha terminado, la hoja de reclamación no surtirá ningún efecto a menos que el consumidor acuda a un Registro de la Administración para registrar la hoja de reclamación. Es un procedimiento muy sencillo; simplemente hay que ir al Registro o a al Servicio de Consumo del Ayuntamiento con el ejemplar para la Administración. Ellos se encargarán de tramitarlo.

Una vez tramitado, el servicio de consumo del Ayuntamiento comenzará un proceso de mediación (que no confundir con la mediación prevista en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que no cubre la mediación en materia de consumo) por lo que dará traslado de la hoja de reclamación al empresario para que se avenga a un acuerdo o alegue lo que considere conveniente. Lo más probable es que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, pero si lo hace podríamos decir que la hoja de reclamación ha sido un éxito. Pues habríamos evitado un eventual arbitraje de consumo o incluso tener que presentar una demanda.

En el caso de que el empresario no acceda a la pretensión del consumidor, el servicio de consumo del Ayuntamiento o ente administrativo informará al consumidor de que puede solicitar un arbitraje de consumo cuya tramitación compete a las Comunidades Autónomas sin perjuicio de que la propia Comunidad prevea la posibilidad de que el Ayuntamiento pueda hacerlo (es importante destacar que no todos los establecimientos se someten a las Juntas de Arbitraje de Consumo por lo que no siempre será posible aunque si en la amplia mayoría de los casos). En el arbitraje de consumo, el consumidor ha de cumplimentar un modelo oficial de papeleta de arbitraje acompañándola de las pruebas que considere oportunas y remitirla la documentación a la Junta de Arbitraje. Ello se puede hacer por correo certificado (que tiene un coste) o acudiendo a un Registro de la Administración (sin coste) para introducir el documento que será enviado por la propia Administración a la Junta de Arbitraje.

Normalmente, los laudos o resoluciones arbitrales no son categóricos en el sentido de que no acceden a dar el 100% de la pretensión a una de las partes, sino que suelen ofrecer una solución intermedia. Las resoluciones de la junta de arbitraje son directamente ejecutivas y no se pueden recurrir ante la jurisdicción salvo que se haya incurrido en defectos de forma. Ello significa que debemos estar muy seguros de lo que hacemos y ser conscientes de que el laudo arbitral es de obligado cumplimiento nos guste o no. No cabe la posibilidad de interponer una demanda ante la jurisdicción civil una vez que la Junta de Arbitraje de Consumo ha conocido del asunto.

Finalmente, en caso de que no queramos acudir al arbitraje de consumo es perfectamente posible interponer una demanda, lo cual en el caso de que el consumidor tenga razón será una buena opción toda vez que el juez previsiblemente le dará completa o parcialmente la razón. El problema radica en que ya se incurre en una serie de gastos (abogado, procurador, traslados, etc.) los cuales, no obstante, podrán ser en parte satisfechos por la otra parte en el caso de que fuera condenada en costas. Sin embargo, también hay que atender a otros factores; por ejemplo, no tendrá mucho sentido demandar a una empresa en materia de consumo por una reclamación de muy baja cuantía. En cualquier caso, es importante siempre consultar con un abogado para que pueda prestar el mejor asesoramiento.

En definitiva, si eres consumidor y no estás satisfecho ya sea porque el producto es defectuoso, no es lo que se había contratado o no se nos quiere tramitar la garantía, lo que tienes que hacer es presentar una hoja de reclamación y seguir los pasos señalados

Tomás González García