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El ‘Modelo 720’ tras la STJUE de 27 de enero de 2022, asunto C-788/19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El pasado jueves 27 de enero de 2022 se dictó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-788/19, Comisión vs. España, sobre la regulación española del deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero. La referida sentencia declara la normativa española contraria a la libre circulación de capitales reconocida en el artículo 63 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la regulación española es contraria a Derecho de la Unión porque:

  1. Las consecuencias que atribuye la actual normativa al incumplimiento de la obligación declarativa van más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales, en particular, por lo que respecta a las restricciones de prueba en contrario y a la posibilidad que atribuye a la Administración Tributaria para actuar sin limitación temporal e incluso cuestionar situaciones ya prescritas.
  2. Sancionar el incumplimiento o el cumplimiento extemporáneo de la obligación de información con una multa proporcional del 150 % del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los derechos o bienes situados en el extranjero, supone una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.
  3. Y finalmente, porque las sanciones de cuantía fija impuestas por no declarar o declarar de forma incorrecta o extemporánea la información relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero no guarda proporción alguna con el importe de las impuestas a los contribuyentes en virtud de los artículos 198 y 199 de la Ley General Tributaria, con las que resultan comparables, lo cual, de nuevo, supone una restricción desproporcionada de la libre circulación de capitales.

En definitiva, España ha incumplido -además, de manera contumaz- las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales. Además, el varapalo que ha recibido la regulación española por parte del órgano jurisdiccional europeo habilita la posibilidad de revisar regularizaciones tributarias efectuadas y sanciones ya impuestas, aplicando esta regulación, empleando para ello los distintos cauces procedimentales previstos por la normativa tributaria.

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

Para más información:

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Teléfono: 910 882 362

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La Ley 10/2021, la ley reguladora del teletrabajo y del trabajo a distancia

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Ley 10/2021 reguladora del trabajo a distancia viene a regular una nueva realidad laboral que parece haber venido para quedarse y que se impulsó el pasado año con la llegada del COVID-19.

Esta forma de trabajo que hoy se regla mediante la mencionada Ley, tiene su antecedente en el artículo 4 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y posteriormente en el RD 28/2020, de 22 de septiembre, mediante el que se estableció el marco legal general del teletrabajo.

Desde el pasado 10 de julio de 2021, la Ley 10/2021 ha regulado definitivamente dicha modalidad de trabajo, y que por nuestra parte pasamos a analizar a continuación:

 

1.- Ámbito de aplicación y concepto de teletrabajo

La Ley 10/2021 será de aplicación únicamente a aquellas modalidades de prestación de servicios que se desarrollan de manera regular en la distancia.

Asimismo, también viene a definirse que se entiende por trabajo a distancia, teletrabajo y/o trabajo presencial:

  • Trabajo a distancia: prestación de servicios que se realiza desde el domicilio de la persona trabajadora o lugar elegido por esta, desde donde, de manera regular desarrollará sus labores profesionales.
  • Teletrabajo: el que implica la utilización de medios y sistemas informáticos, telemáticos y/o de comunicación.
  • Trabajo presencial: el que se presta en el centro de trabajo o lugar que determina la empresa.

 

2.- Las características del trabajo a distancia

  • ¿Qué porcentaje de tiempo fuera del centro de trabajo permitirá que hablemos de trabajo a distancia?

Para que exista trabajo a distancia éste deberá ser regular, y cubrir, al menos un 30% de la jornada de trabajo.

En el caso concreto de los contratos de trabajo en prácticas, para la formación, y/o el aprendizaje no podrá superar el 50% del tiempo efectivo de trabajo.

  • ¿Cuáles son las principales notas que caracterizan el trabajo a distancia?

Las notas que hacen que el trabajo se considere que se realiza a distancia son las siguientes:

a) Voluntariedad y consensuado entre las partes afectadas.

Para prestar servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia será necesario contar con la voluntariedad de las partes.  Tanto empresa como trabajador deben estar conformes. Deberán acordar y consensuar el modo en que se desarrollará el trabajo a distancia.

b) Oponerse no será causa justificativa de despido ni de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La negativa por parte del trabajador a prestar servicios a distancia no será causa justificativa de la extinción de la relación laboral, ni constituirá razón motivada para proceder a modificar sustancialmente las condiciones de trabajo.

c) Reversibilidad.

La modalidad de trabajo a distancia podrá dejarse sin efecto siempre y cuando así lo acuerden empresa y trabajador.

Para que la medida sea reversible será necesario contemplar dicha posibilidad en el acuerdo de trabajo a distancia. En caso que la medida se deje sin efecto será necesario que se respeten los plazos de preaviso que al efecto se hayan determinado en el acuerdo de trabajo a distancia.

Las personas que presten servicios en la modalidad de trabajo a distancia que quieran reintegrarse a sus condiciones ordinarias de trabajo, y por tanto volver a prestar servicios de manera presencial tendrán prioridad para ocupar aquellos puestos que se realicen de manera presencial, tanto de manera parcial como total.

  • ¿Qué debe regularse en el acuerdo de trabajo a distancia?

La prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia debe regularse mediante un acuerdo suscrito entre empresa y trabajador, en el momento en que se formalice el contrato de trabajo, o una vez ya se haya iniciado la relación laboral por medio de un anexo al mismo.

Requisitos y aspectos a tomar en consideración:

a) Formalizarse por escrito y al igual que ocurre con la copia simple de los contratos de trabajo, deberá entregarse una copia de este a la representación legal de los trabajadores en el plazo máximo de 10 días desde su formalización. Dicha copia también deberá ser presentada ante la oficina de empleo.

b) Debe contener el inventario de medios, equipos, herramientas y consumibles que la empresa pondrá a disposición del trabajador para que desarrolle su trabajo desde su domicilio o lugar que se determine como lugar de prestación de servicios.

c) Han de enumerarse los gastos que se deriven de prestar servicios distancia, y se determinará cuáles serán los que serán compensados por la empresa: gastos concretos, cuantía, y modo de compensación y/o retribución.

d) Se fijará el horario de trabajo y se determinarán las reglas de disponibilidad horaria y cualquier medida orientada a la flexibilidad y/o distribución irregular de la jornada de trabajo.

Es fundamental recordar, que todo empleado tiene derecho a la desconexión digital, y por tanto, el hecho de que la prestación de servicios se desarrolle fuera de la sede de la empresa no quiere decir que el trabajador deba estar permanentemente conectado a las herramientas telemáticas mediante las que desarrolla su trabajo.

e) Se determinará del porcentaje de trabajo que se realizará de manera presencial, y en su caso, el porcentaje respecto a la jornada total de trabajo durante el que se prestarán servicios a distancia.

f) Se fijará el centro de trabajo al que se mantendrá adscrito al trabajador y al que tendrá que acudir en caso de que se le requiera su presencia física en las oficinas de la empresa, o cuando parte de su jornada se preste de manera presencial.

g) Determinación del lugar de trabajo desde el que el empleado en cuestión prestará servicios. Deberá ser un lugar fijo y del que la dirección de la empresa tenga conocimiento. Podrá ser tanto el domicilio del trabajador, como cualquier otro lugar que este determine como el sitio desde el que prestará servicios, siempre y cuando cumpla con las condiciones óptimas para desarrollar adecuadamente la prestación de servicios.

h) Medios de control empresarial mediante los que la dirección de la empresa ejercerá la vigilancia y control del correcto y buen desempeño del trabajo.

i) Instrucciones en materia de protección de datos, así como las relativas a seguridad y confidencialidad de la información a la que el trabajador en cuestión tiene acceso.

j) Duración del acuerdo del trabajo a distancia.

k) Los supuestos en que la medida será reversible o podrá ser modificada. Las posibles modificaciones que pueda sufrir la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia deberán ser pactadas en el acuerdo de trabajo a distancia.

  • ¿Con que derechos contarán los empleados que presten servicios en la modalidad de trabajo a distancia?

Los empleados que presten servicios en la modalidad de trabajo a distancia contarán con los mismos derechos que los empleados que trabajen de manera presencial desde las oficinas de la empresa.

Sin perjuicio de ello, la ley contempla concretamente varios escenarios:

a) Derecho a la formación en los mismos términos que las personas que presten servicios presencialmente. En la medida de lo posible, la formación que se dé por parte de la empresa se adaptará a las vicisitudes del trabajo a distancia.

b) Derecho a la promoción profesional en iguales condiciones. Para asegurar la igualdad de condiciones la ley contempla que la empresa deberá informar de todas las posibilidades de promoción profesional que tengan lugar dentro de la misma.

c) Derecho a una dotación suficiente y al mantenimiento de medios, equipos y herramientas que sean necesarios para el buen desarrollo del trabajo. Del mismo modo de garantiza una adecuada atención para aquellos supuestos en que existan dificultades técnicas o averías.

Por su parte, el trabajador a distancia deberá cumplir con las condiciones e instrucciones de uso que la empresa de al efecto. Se deberá hacer un uso cuidadoso, responsable y cauteloso de los mismos. 

d) Derecho al abono y compensación de gastos. La ley entiende que este no podrá ser un sobrecoste para el trabajador. Se debe determinar tanto la cuantía como el modo en que se procederá al abono y/o compensación.

e) Derecho a contar con un puesto de trabajo flexible, siempre y cuando se respeten los periodos de disponibilidad necesaria por parte del empleado.

f) Derecho a la par que obligación de contar con un registro horario adecuado. El empresario debe poner en marcha un sistema que permita hacer un control efectivo del tiempo de trabajo.

g) Derecho a la intimidad y a la protección de datos siempre de acuerdo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados. Para salvaguardar este derecho la empresa podrá exigir la instalación de programas informáticos o aplicaciones al efecto. Del mismo modo, establecerán los criterios bajo los que podrán utilizarse los dispositivos que pone a disposición del trabajador.

h) Derecho a la desconexión digital fuera del horario laboral a fin de garantizar la desconexión y limitar el uso de medios tecnológicos. Para ello, la empresa tendrá que definir el modo y manera en que hacer uso de ese derecho a la desconexión. Del mismo modo será la responsable de formar y sensibilizar a los trabajadores con la obligatoriedad y necesidad de hacer uso de dicho derecho.

i) Derechos colectivos en las mismas condiciones que el resto de empleados. Para ello la empresa proporcionará los medios necesarios para ejercitar los derechos colectivos desde la distancia y evitara cualquier tipo de traba que pueda limitar su ejercicio. –

  • ¿Qué obligaciones existen en relación a la Prevención de Riesgos Laborales?

En lo que a la prevención de riesgos laborales se deberá estar a lo que dice la Ley al efecto. Como consecuencia de ello, como si de un empleado presencial se tratara:

a) Se realizará una evaluación y planificación de riesgos laborales.

Para proceder a la evaluación se requerirá contar con permiso expreso de la persona trabajadora. Tan sólo se evaluará la zona habilitada para prestar servicios. No se extenderá al resto de la vivienda o lugar desde el que se vayan a prestar servicios. Realizada la evaluación se emitirá un informe al respecto.

b) Se exigirá poner especial atención a los factores psicosociales, ergonómicos, organizativos y de accesibilidad al entorno laboral efectivo.

 

3.- Otras características a tomar en consideración

  • El trabajo a distancia también podrá ser objeto de negociación colectiva. Como consecuencia de ello, entre empresa y representación de los trabajadores se podrán negociar las condiciones o contenidos genéricos y mínimos que pudieran ser de aplicación para cualquier empleado que preste servicios bajo esta modalidad de trabajo.
  • Las situaciones de teletrabajo ya existentes pero que no hayan sido recogidas en acuerdo alguno, deben ser reguladas necesariamente en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley, es decir, antes del 9 octubre de 2021.
  • El trabajo a distancia instaurado como causa directa del Covid-19, siempre y cuando la razón de este sea este, seguirá rigiéndose por la normativa ordinaria. En dicho caso será la negociación colectiva la que fije el modo de compensación de aquellos gastos que en su caso pudieran derivarse.
  • No formalizar mediante un acuerdo la modalidad de trabajo a distancia será objeto de sanciones de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista  de  las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

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27 criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 684/2021, de 15 de septiembre, cuyo ponente es D. Vicente Magro Servet resulta, por profundidad y redacción, de gran importancia a futuro en lo que se refiere a la interpretación del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal.

Este tipo penal, ubicado dentro de los delitos contra la integridad moral, viene a proteger la convivencia entre personas unidas por lazos de carácter familiar o afectivos de carácter análogo, esto es, lo que se ha venido denominando la “paz familiar”. Se ha tratado, desde su inclusión a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, y a través de sus sucesivas reformas –destacable entre ellas la operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al fijarse una serie de criterios interpretativos del tipo- de un precepto que ha generado no pocos debates.

A luz de estos debates y queriendo adecuar la interpretación del tipo a la realidad social actual, la presente Sentencia, aprovechando un recurso de casación presentado contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de febrero de 2021, que condenaba al acusado por un delito de maltrato habitual y por un delito continuado de violación, aporta un “abecedario” de criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2.

Estos parámetros o criterios, orientados todos ellos como decimos a la valoración de la prueba a realizarse por el Tribunal, orbitan, en esencia, entre el concepto de “habitualidad” –la jurisprudencia venía exigiendo al menos tres actos de maltrato físico o psicológico-, la problemática del non bis in idem y la pluralidad de víctimas del mismo.

Expuesto lo anterior, a continuación se realiza una breve reseña de los 27 criterios o características del maltrato habitual descritos en la Sentencia.

  1. La protección de la convivencia integra el bien jurídico protegido del delito. Lo que se protege a través del art. 173.2 no es la integridad física o psicológica de la víctima sino la paz en la convivencia. Lo que se vino denominando tradicionalmente como “paz familiar”.
  2. No se prescindirá del testimonio de la víctima bajo el pretexto de la duda que genere por tratarse de la única fuente de prueba disponible. Al contrario, este se tendrá en cuenta y podrá fundamentar una resolución condenatoria toda vez que sobre este se realice el necesario triple test sobre su credibilidad y verosimilitud –aplicado de ordinario en los casos de ataques a la libertad sexual-.
  3. Mediante el maltrato habitual se genera un clima de “insostenibilidad emocional” el cual se traslada de la víctima concreta de los actos de maltrato hacia el resto de miembros de la familia o unidad de convivencia.
  4. El autor del delito subyuga por completo al núcleo familiar a través de la utilización de la violencia.
  5. De esta forma, lo que realiza es una “jerarquización de la violencia familiar”.
  6. La esencia de lo que se sanciona es la habitualidad, extremo que justifica un plus de reprobabilidad penal y, sobre todo, que no exista non bis in idem respecto de cada uno de los actos de maltrato individualmente penados.
  7. Se trata de un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima. A ello habría de añadirse, para no entrar en contradicción con lo expresado anteriormente, que esa integridad moral se proyecta en este caso en la protección de la convivencia.
  8. Consecuencia de lo anterior es que no se apliquen concursos de normas entre los delitos relativos a los actos individuales de maltrato y el propio tipo del maltrato habitual. El propio 173.2 in fine contiene una cláusula en este sentido.
  9. La autonomía entre ambos tipos radica en el bien jurídico protegido. Es la protección de la convivencia lo que justifica que este se trate de un tipo autónomo respecto de los delitos contra la vida y contra la integridad física y psíquica de la persona.
  10. Esta autonomía se proyecta en la creación de una situación permanente de dominación sobre las víctimas que las atemoriza e impide el libre desarrollo de su vida y su persona. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en el referido marco de comportamiento.
  11. Puede haber concreción o no en cuanto a las fechas en las que han ocurrido los distintos actos integran este maltrato habitual. Asimismo, puede ser difícil que las víctimas las recuerden con detalle, sin que ello haya de colocarlas en una situación de indefensión.
  12. La habitualidad no es un problema aritmético, razón por la que se deja atrás la exigencia de un número mínimo de comportamientos individualizados –tradicionalmente tres-. Menos aún puede exigirse un número mínimo de denuncias. El delito se orienta hacia un clima de dominación o intimidación. Lo realmente determinante es la reiteración de actos de violencia física o psicológica cuya repetición permite hablar de habitualidad.
  13. La habitualidad responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Ello resulta plenamente coherente con la no exigencia de un número mínimo de actos individualizados de maltrato.
  14. El maltrato habitual genera un solo delito, sin que existan tantos delitos como víctimas integren la unidad de convivencia dominada o sometida por el autor. La pluralidad de afectados no transforma la naturaleza homogénea del delito.
  15. El tipo del art. 173.2 se aproxima a los llamados delitos de estado, puesto que pervive autónomo a los delitos concretos que cada acto de maltrato genere y sanciona únicamente la creación del clima al que nos venimos refiriendo.
  16. A efectos de identificar este clima o estado de dominación resulta indiferente que los actos individualizados de maltrato hayan sido o no enjuiciados. Lo que se protege es la pacífica convivencia, por lo que no se generan problemas de non bis in idem ante actos previamente enjuiciados.
  17. El número de personas afectadas, la frecuencia de repetición de los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos o el daño que estos actos puedan irradiar a los integrantes de la unidad de convivencia habrán de servir como parámetro a los efectos de evaluar la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y, sobre todo, para la individualización de la pena.
  18. El maltrato habitual se integra por actos que pueden tener una gravedad nimia si se tratan por separado, mientras que al evaluarlos en conjunto dan muestra de la crueldad mostrada por el sujeto y la dominación sufrida por las víctimas.
  19. Este maltrato genera en ocasiones en las víctimas la sensación de que no pueden salir de él, extremo que incluso lleva a no haber denunciado ninguna situación previa.
  20. Puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decida la víctima finalmente a denunciar por haber llegado a un límite a partir del cual ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, hacia sus hijos.
  21. El retraso en denunciar no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración.
  22. La decisión de denunciar puede crear un escenario en el que la vida y la integridad de la víctima y de sus hijos corran un grave peligro, razón de más para que el silencio previo no contribuya a cuestionar la credibilidad de su testimonio.
  23. La inexistencia de denuncias previas no es determina que la declaración no sea cierta o sea inexacta.
  24. Que la relación que mantengan la víctima y el autor del delito no sea buena tras la denuncia o previamente a la misma no puede ser tenido en cuenta para poner en duda el testimonio de la víctima. Ello no prueba la existencia de un resentimiento.
  25. La concepción del art. 173.2 como un tipo penal autónomo tiene la específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado.
  26. La relación de sometimiento psicológico que provoca el maltrato puede plasmarse en graves secuelas para la víctima tales como la paralización en la toma de decisiones libres, ya que la víctima no es consciente de que esté siendo victimizada.

Todo lo expuesto viene a convertirse en una guía para el juzgador a los efectos de valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual. En términos estrictos, el único cambio lo podemos encontrar en la no exigencia de un número mínimo de actos de maltrato para que se consuma el delito. Sin embargo, no debemos pasar por alto las repetidas referencias a la violencia vicaria, a la violencia psicológica, a la reducida importancia del comportamiento de la víctima antes de denunciar o al carácter autónomo del tipo respecto del resto de delitos contra la vida o la integridad de la persona. Son precisamente estos puntos los que denotan la intención de equiparar la interpretación del tipo a la realidad social actual.

Por ALEJANDRO COTEÑO MUÑOZ, abogado en GC LEGAL

¡Atención empresas! Estas son las sanciones por incumplir la Ley del Teletrabajo a partir del 1 de octubre

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La aprobación de la Ley 10/2021 de 9 de julio, relativa al teletrabajo conlleva una serie de modificaciones en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) que comenzarán a ser de aplicación el próximo 1 de octubre de 2021.

La referida modificación además de incluir como causa de sanción la no formalización del acuerdo del trabajo a distancia, aprovecha para incrementar la cuantía de las sanciones en las que puedan incurrir las empresas por incumplir la normativa laboral.

Las sanciones afectadas, y por tanto, que han sido incrementadas con esta modificación de la LISOS, son las siguientes:

  1. Modificaciones sobre las sanciones de tipo general: aquellas que se derivan de relaciones laborales y empleo, Seguridad Social, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, y obstrucción.

 

  • Sanciones leves:
Grado de la infracción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria tras la reforma
Mínimo De 60 a 125 euros De 70 a 150 euros
Medio De 126 a 310 euros De 151 a 370 euros
Máximo De 311 a 625 euros De 371 a 750 euros

 

  • Sanciones graves:
Grado de la infracción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria tras la reforma
Mínimo De 626 a 1.250 euros De 751 a 1.500 euros
Medio De 1.251 a 3.125 euros De 1.501 a 3.750 euros
Máximo De 3.126 a 6.250 euros De 3.751 a 7.500 euros
  • Sanciones muy graves:
Grado de la infracción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria tras la reforma
Mínimo De 6.251 a 25.000 euros De 7.501 a 30.000 euros
Medio De 25.001 a 100.005 euros De 30.001 a 120.005 euros
Máximo De 100.006 a 187.515 euros De 120.006 a 225.018 euros

 

  1. Modificaciones sobre las infracciones relativas a (1) no solicitar el alta de trabajadores, (2) no solicitar a los trabajadores por cuenta ajena su afiliación y tres altas durante el año natural, (3) no comunicar la baja en Seguridad Social a aquellos empleados que causen baja en la empresa, o (4) dar empleo a empleados que perciban pensiones o prestaciones incompatibles con la prestación de servicios:

 

  • Sanciones graves:
Grado de la infracción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
 

–  No solicitar el alta de trabajadores.

 

 –  Grado mínimo:

De 3.126 a 6.250 euros.

 

–  Grado medio :

De 6.251 a 8.000 euros.

 

–  Grado máximo:

De 8.001 a 10.000 euros.

 –  Grado mínimo:

De 3.750 a 7.500 euros.

 

–  Grado medio:

De 7.501 a 9.600 euros.

 

–  Grado máximo:

De 9.601 a 12.000 euros.
 

–  No solicitar a los trabajadores por cuenta ajena su afiliación y tres altas durante el año natural.
 

–  No comunicar la baja en Seguridad Social a aquellos empleados que causen baja en la empresa.

 

  • Sanciones muy graves:
Tipo de infracción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
 

–       No comunicar la baja en Seguridad Social a aquellos empleados que causen baja en la empresa

  

–  Grado mínimo

De 10.001 a 25.000 euros.

 

–  Grado medio

De 25.001 a 100.005

euros.

 

–  Grado máximo

De 100.006 a 187.515

euros.

  

–  Grado mínimo

De 12.001 a 30.000 euros.

 

–  Grado medio

De 30.001 a 120.005 euros.

 

–  Grado máximo

De 120.006 a 225.018 euros.

 

También se modifica el tope de esta sanción para el caso que se incremente por el número de trabajadores que pudieran estar afectados. En dicho supuesto, la sanción máxima estará topada en 225.018 Euros, cuando sin embargo y hasta el momento la misma ascendía al total de 187.515 Euros.

 

  1. Modificaciones sobre las infracciones derivadas de obstrucción:

 

  • Sanciones graves:
Grado de la sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Mínimo De 3.126 a 6.250 euros De 3.750 a 7.500 euros
Medio De 6.251 a 8.000 euros De 7.501 a 9.600 euros
Máximo De 8.001 a 10.000 euros De 9.601 a 12.000 euros

 

  • Sanciones muy graves:
Grado de la sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Mínimo De 10.001 a 25.000 euros De 12.001 a 30.000 euros
Medio De 25.001 a 100.005 euros De 30.001 a 120.005 euros
Máximo De 100.006 a 187.515 euros De 120.006 a 225.018 euros

 

  1. Modificaciones sobre infracciones relativas al incumplimiento de la normativa de la ley de prevención de riesgos laborales:

 

  • Sanciones leves:
Grado de la sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Mínimo De 40 a 405 euros De 45 a 485 euros
Medio De 406 a 815 euros De 486 a 975 euros
Máximo De 816 a 2.045 euros De 976 a 2.450 euros

 

  • Sanciones graves:
Grado de la sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Mínimo De 2.046 a 8.195 euros De 2.451 a 9.830 euros
Medio De 8.196 a 20.490 euros De 9.831 a 24.585 euros
Máximo De 20.491 a 40.985 euros De 24.586 a 49.180 euros

 

  • Sanciones muy graves:
Grado de la sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Mínimo De  40.986 a 163.955 euros De 49.181 Euros a 196.745 euros
Medio De 163.956 a 409.890 euros De 196.746 a 491.865 euros
Máximo De 409.891 a 819.780 euros De 491.866 a 983.736 euros

 

  1. Modificaciones sobre las infracciones en materia de cooperativas pasarán a ser sancionadas:

 

Tipo de sanción Sanción pecuniaria actual Sanción pecuniaria con la reforma
Leve De 375 a 755 euros De 450 a 905 euros
Grave De 756 a 3.790 euros De 906 a 4.545 euros
Muy grave De 3.791 a 37.920 euros De 4.546 a 45.504 euros

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista  de  las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

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Nueva Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El pasado 10 de julio de 2021 se publicó la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Se trata de una ley con un cierto carácter ómnibus en el sentido de que incorpora modificaciones de muy diversa naturaleza en la regulación tributaria orientada, principalmente, a la prevención y lucha contra el fraude fiscal. Según el preámbulo del texto normativo, la finalidad de las modificaciones es doble: por un lado, se incorpora el Derecho de la Unión Europea al ordenamiento interno en el ámbito de las prácticas de elusión fiscal; y, por otra parte, se introducen cambios en el ordenamiento interno para asentar unos parámetros de justicia tributaria y facilitar las actuaciones tendentes a prevenir y luchar contra el fraude reforzando el control tributario.

Destaca el contexto de globalización de la economía y los nuevos modelos de negocios que está surgiendo en los últimos tiempos, así como la aparición de avances tecnológicos disruptivos, que obligan, en definitiva, a la Administración a abordar, con una estrategia integral, los importantes retos que ello comporta. Asimismo, según advierte el preámbulo, se deben concentrar esfuerzos en el control de los y las contribuyentes con grandes patrimonios, así como en sus entornos societarios y familiares, a fin de favorecer el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias mediante la creación de una unidad central de coordinación de dichas actuaciones de control.

Los 19 artículos, 6 disposiciones adicionales, 2 disposiciones transitorias, y 3 y 7 disposiciones finales, que incorporan las diversas modificaciones y medidas tributarias, previstas en el nuevo texto legal, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Adaptación del ordenamiento interno a la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio (ATAD):

  1. La Directiva ATAD, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, aborda diferentes ámbitos: establece una cláusula general anti abuso; un régimen de transparencia fiscal internacional; otro para las denominadas asimetrías híbridas; reglas para limitar la deducibilidad de intereses; y un régimen para regular los impuestos de salida o “exit tax”, como consecuencia del cambio de residencia fiscal o traslado de activos a otro país.

Impuesto sobre Sociedades:

  1. Establecimiento de requisitos adicionales para que las sociedades de inversión de capital variable (SICAV) puedan aplicar el tipo de gravamen del 1 por ciento.
  2. Establecimiento de determinados requisitos que deben cumplir los productores y las productoras que ejecuten producciones extranjeras de largometrajes cinematográficos a los efectos de poder aplicar la deducción regulada en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
  3. Precisiones técnicas de carácter menor en relación con la baja en el índice de entidades del Impuestos sobre Sociedades.

Impuesto sobre la Renta de No Residentes:

  1. Modificaciones en la regulación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) para favorecer las libertades de establecimiento y circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión Europea.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:

  1. Determinadas modificaciones en la regulación del IRPF, y en particular: adquisiciones de bienes a través de un contrato o pacto sucesorio; reducción por arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda.
  2. Establecimiento de nuevos deberes de información relativos a monedas virtuales.
  3. Se adaptan los requisitos exigibles en los seguros de vida en los que el tomador o tomadora asume el riesgo de la inversión para que no resulte de aplicación la regla especial de imputación temporal en el IRPF, en concordancia con las últimas modificaciones normativas aplicables a las entidades aseguradoras.
  4. Se homogeneiza el tratamiento de las inversiones en determinadas instituciones de inversión colectiva, conocidas como fondos y sociedades de inversión cotizadas o ETF (por sus siglas en inglés) con independencia del mercado, nacional o extranjero en el que coticen.

ITPyAJD e ISyD:

  1. Se modifica la base imponible de los impuestos sustituyendo el valor real por valor, concepto que se equipara al valor de mercado.
  2. Modificación de la regulación en el ISyD de la acumulación de donaciones, para incluir los contratos y pactos sucesorios determinantes de adquisiciones en vida del o la causante.
  3. Modificaciones en la normativa del ITPyAJD en relación con las operaciones de compra a particulares de artículos de oro y joyería por parte de comerciantes del sector.

Impuesto sobre el Patrimonio:

  1. Se añaden los criterios para valorar los seguros de vida cuando el tomador o la tomadora del seguro no tenga la facultad de ejercer el derecho de rescate, evitando que se pueda eludir la tributación por los seguros de vida-ahorro.

IVA e IGIC:

  1. Se incorporan una serie de modificaciones en la normativa reguladora del IVA y del IGIC, con el fin de evitar interpretaciones erróneas que pudieran dar lugar a situaciones de abuso o fraude, en especial en materia de responsabilidad tributaria.

Impuestos especiales de fabricación:

  1. Se realizan precisiones técnicas en la definición de depósito fiscal. Se modifica la regulación del tipo de gravamen, así como el régimen sancionador, incluyendo nuevos tipos infractores que también se incorporan en la regulación del Impuesto Especial sobre el Carbón y el Impuesto Especial sobre la Electricidad.

Ley General Tributaria:

  1. Se reconoce la prohibición del establecimiento de cualquier mecanismo extraordinario de regularización fiscal que implique una disminución de la cuantía de la deuda tributaria.
  2. Se reconoce la compatibilidad del devengo de intereses de demora con los recargos de extemporaneidad que, en su caso, procedan. Y también se modifican el sistema de recargos por extemporaneidad, estableciéndose un sistema de recargos crecientes del 1 por ciento hasta el 15 por ciento, atendiendo al número de meses de retraso. Asimismo, se reconoce de forma expresa la no procedencia de intereses de demora en las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y de ingresos indebidos durante determinados periodos.
  3. Se establece la obligación de que los sistemas informáticos o electrónicos que soporten los procesos contables o de gestión empresarial se ajusten a ciertos requisitos que garanticen la integridad, conservación, accesibilidad, legibilidad, trazabilidad e inalterabilidad de los registros.
  4. Se adapta el régimen de representación de los no residentes para adecuarlo al Derecho de la Unión Europea.
  5. Se incorporan medidas cautelares durante la tramitación de los procedimientos de suspensión.
  6. Se modifica del régimen de la lista de deudores tributarios y deudoras tributarias.
  7. Se incorporan modificaciones al régimen de autorización judicial de entrada en el domicilio del obligado tributario o la obligada tributaria. Y se incorporan otras modificaciones a la regulación de los procedimientos de gestión tributaria, de diversa índole. Así como determinadas modificaciones en la regulación del régimen de infracciones y sanciones tributarias, y en particular, en el régimen de reducciones aplicable a las sanciones tributarias. En ese sentido se eleva la reducción de las sanciones derivadas de las actas con acuerdo al 65 por ciento y la prevista en caso de pronto pago al 40 por ciento, manteniéndose en el 30 por ciento la reducción por conformidad.
  8. Se incorpora el denominado principio de Deggendorf en virtud del cual no se pueden conceder nuevas ayudas estatales individuales a una empresa que tiene pendiente de cumplir una obligación de reintegro derivada de una Decisión de la Comisión Europea.
  9. Se modifica el régimen de revocación del número de identificación fiscal para que las entidades inactivas cuyo número haya sido revocado no puedan realizar inscripciones en ningún registro público, ni otorgar escrituras, a excepción de los trámites imprescindibles para la cancelación de la correspondiente nota marginal.
  10. Se introduce la obligación de informar sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero en el marco de la obligación de informar sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

Catastro inmobiliario:

  1. Se incorporan determinadas modificaciones para que la información catastral responda a los principios de generalidad y justicia tributaria.

Impuesto sobre Actividades Económicas:

  1. Se actualizan las referencias normativas para la consideración de grupo de sociedades y se aclara la regla para el cálculo del importe neto de la cifra de negocios, que se deberá aplicar con independencia de la obligación de consolidación contable.

Juego:

  1. Se incorporan determinadas modificaciones en el articulado de la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego, para hacer más efectiva la lucha contra el fraude en el entorno de las actividades de juego, en sus diversas manifestaciones.

Utilización de medios de pago en efectivo:

  1. Entre las modificaciones que se incorporan, disminuye el límite general de pagos en efectivo de 2.500 a 1.000 euros y se modifica la regulación del procedimiento sancionador.

Contrabando:

  1. Se introducen modificaciones en la normativa reguladora de la represión del contrabando con el objeto de que, cuando se realice una de las conductas tipificadas como contrabando y la misma no sea constitutiva de delito, dicha conducta sea tipificada como infracción administrativa. Advirtiendo, además, en cuanto al aspecto subjetivo, se advierte que las referidas infracciones serán cometidas con cualquier grado de negligencia.

 Impuesto sobre las labores del tabaco:

  1. Se incorporan medidas para reforzar las capacidades de los órganos del Estado para la prevención y represión de determinadas conductas fraudulentas en la fabricación y elaboración de tabaco.

SOCIMI:

  1. Se establece un gravamen especial sobre la parte de los beneficios no distribuidos de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario que no hayan tributado al tipo general del Impuesto sobre Sociedades ni estén en plazo legal de reinversión y se modifican las obligaciones de suministro de información.

Régimen Económico y Fiscal de Canarias:

  1. Se modifica la Ley 19/1994, de 6 de julio, con el fin de adecuar el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras a las Directrices comunitarias sobre ayudas prestadas al transporte marítimo, contenidas en la Comunicación C(2004)43 de la Comisión Europea.

Economía sumergida:

  1. Se introduce una nueva disposición adicional sobre la evaluación de la economía sumergida en el Estado español.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista  de  las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Las claves principales del Real Decreto-ley 14/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

Lo primero que hay que señalar es que, como reconoce la Exposición de Motivos de la norma, la evolución de la temporalidad en el sector público ha sido muy negativa, de manera que casi un 30% de los empleados públicos (tanto si se trata de personal laboral como de funcionarios interinos) se encuentran en esta situación en España. Se estima que la tasa de temporalidad razonable está aproximadamente en el 8%. Por otro lado, es bien conocida la situación de muchos de los profesionales de la educación y la sanidad que van encadenando contratos temporales durante periodos de tiempo muy amplios, de manera que realmente mediante estas contrataciones temporales lo que se atiende es a necesidades estructurales, desvirtuando así el sentido de la contratación temporal. Recordemos que la contratación temporal en general, y la de los funcionarios interinos en particular, tiene que responder a necesidades de urgencia y necesidad expresamente justificadas. En el caso de los funcionarios interinos, se trata de cubrir plazas vacantes que no puedan serlo de otra manera por funcionarios de carrera por un plazo máximo de 3 años, a necesidades de sustitución puntuales, a la acumulación de tareas o al desarrollo de proyectos o programas de carácter temporal (arts. 10 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público en la redacción dada por el Real Decreto-ley 14/2021).

 

Las razones para esta situación son muy variadas, y algunas son enumeradas por el propio Real Decreto-ley: podemos mencionar desde las restricciones presupuestarias a las dotaciones de plazas de nuevo ingreso, que han limitado la tasa de reposición de las bajas ocasionadas por el personal fijo (básicamente por jubilación), hasta la falta de planificación endémica en nuestras Administraciones Públicas pasando por la lentitud y falta de regularidad y periodicidad de los procesos de selección del personal para cubrir vacantes por funcionarios de carrera o por personal laboral fijo. Sin embargo, como es evidente, las necesidades de prestación de servicios tales como la sanidad o la educación o los servicios sociales han ido en aumento, y se ha acudido de forma habitual a la contratación temporal.

 

Desde un punto de vista jurídico hace tiempo que los tribunales de justicia nacionales, y en particular el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han puesto de manifiesto que esta situación es difícilmente compatible con la Directiva 1999/1970 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que, por un lado, parte del principio de la equiparación entre el personal temporal y fijo, salvo existencia de causas objetivas que justifiquen una diferencia en su régimen jurídico; y por otro, en su cláusula 5, prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los nombramientos temporales. La creciente litigiosidad en el ámbito nacional y recientes pronunciamientos del TJUE (por ejemplo, en su sentencia de 3 de junio de 2021) con su incidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sala IV de lo Social, en particular, pero también sala III de lo Contencioso-administrativo) apuntaban a la necesidad de algún tipo de solución normativa, para evitar la dispersión y la casuística que son inherentes a los procedimientos jurisdiccionales. Además, el TJUE ya había señalado que corresponde al Derecho interno aplicar soluciones efectivas, disuasorias y adecuadas para prevenir y/o sancionar la utilización abusiva de la temporalidad apuntando a que la normativa española, al menos tal y como estaba siendo interpretada por los Tribunales nacionales, parecía carecer de dichas soluciones. En todo caso, conviene recordar que lo que el TJUE no ha dicho es que se pueda convertir una relación de servicio temporal en una de carácter permanente, como han reclamado muchos recurrentes. Lo cierto es que para eso hay que superar un proceso selectivo que garantice adecuadamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, en los términos exigidos constitucionalmente.

 

Por último, hay que recordar que el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia había recogido (en su componente 11, respecto a la modernización de las AAPP) el compromiso de reducir la temporalidad en el empleo público, lo que exigía también algún paso legislativo.

 

En este marco, la norma aprobada trata de actuar en tres aspectos: la adopción de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso en la temporalidad en el futuro (en la línea indicada por el Acuerdo Marco y el TJUE), la adopción de medidas inmediatas con respecto a la elevada temporalidad existente (los procesos de estabilización), y la potenciación de la planificación y la adecuada gestión de los Recursos Humanos en las Administraciones Públicas, tradicionalmente inexistentes.

 

Con respecto a la primera de estas cuestiones, el Real Decreto-ley modifica los arts. 10 y 11 del Estatuto Básico del Empleado Público con la finalidad de aclarar y precisar algunas cuestiones que habían sido objeto de dudas interpretativas y de pronunciamientos judiciales. Quizás la más relevante es la que se refiere a los funcionarios interinos, reforzando su carácter temporal y objetivando las causas de su cese y, sobre todo, estableciendo un plazo máximo de duración de esta situación. Cierto es que el plazo máximo ya existía con anterioridad, pero el problema era la falta de consecuencias asociada al frecuente incumplimiento de este plazo por parte de las Administraciones públicas. También se incide en que el procedimiento para acceder a la condición de funcionario interino no tiene nada que ver con el proceso de selección de un funcionario de carrera, en la medida en que lo que se prima es la celeridad y la cobertura inmediata del puesto, aunque con la necesaria publicidad. Y, en particular, se subraya que el nombramiento como personal interino no implica el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera en ningún supuesto, con la finalidad de gestionar las expectativas que en este sentido pudieran existir.

 

En ese sentido, las plazas vacantes que esté cubriendo el personal interino tienen que ser objeto de cobertura mediante los procedimientos habituales de las AAPP, con la finalidad de dar prioridad a su cobertura por funcionarios de carrera.

 

Es interesante destacar la previsión que, de no cubrirse esa previsión en el plazo establecido (tres años desde el nombramiento) hay que proceder al cese del funcionario interino y la vacante tiene que ser ocupada por funcionario de carrera, salvo que el procedimiento en cuestión haya quedado desierto, en cuyo caso se puede proceder a otro nombramiento de personal interino. No obstante, el funcionario interino puede permanecer en su plaza si se ha publicado la correspondiente convocatoria para cubrir la vacante dentro del plazo de tres años a contar desde su nombramiento, y hasta que finalice la convocatoria, pero su cese no da lugar a compensación económica.

 

Por lo que se refiere al personal laboral, el art. 11.3 (introducido por esta norma) señala que en su selección tienen que regir los principios de publicidad, igualdad, mérito, capacidad y celeridad y en todo caso habrá que justificar la necesidad y la urgencia.

 

Interesa destacar que estas normas (recogidas en el art. 1) se aplican sólo desde la entrada en vigor del Real-Decreto ley, es decir, para situaciones futuras.

 

Como ya hemos dicho, otro aspecto muy relevante recogida en el art. 2 es la regulación de los procesos de estabilización, autorizándose en el Real Decreto-ley uno nuevo (además de los que se previeron en la Ley 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el 2017 y en la Ley 6/2018 de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018). Se refiere a aquellas plazas que estando dotadas presupuestariamente sean de naturaleza estructural y (estén o no dentro de las RPTS o plantillas) hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los 3 años anteriores a 31 de diciembre de 2020. El procedimiento de selección elegido es el del concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un 40% de la puntuación total en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia adquirida en el puesto de trabajo. Además, se pretende que estos procesos se apliquen con celeridad, exigiéndose que la oferta de empleo se apruebe antes del 31 de diciembre del presente año, y las respectivas convocatorias antes del 31 de diciembre de 2022, para finalizar los procesos a finales de 2024. Se establece además que el personal que no supere estos procesos percibirá una compensación económica, tanto si se trata de personal interino como de personal laboral, equivalente a 20 días de retribuciones fijas por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

 

Adicionalmente se establecen normas específicas para la Administración local, dado que el legislador es muy consciente de la problemática que pueden tener algunos municipios para desarrollar estos procesos de selección. También existen disposiciones específicas para los procesos de estabilización de empleo temporal del personal investigador.

 

Por último, y de forma relevante, se prevén medidas para sancionar los abusos en la contratación temporal, empezando por la nulidad de pleno Derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal. Se precisa que por actuación, en sentido amplio, se entiende tanto un acto o acuerdo como un pacto o disposición reglamentaria o las medidas que se adopten para ejecutarlos. También, se hace una referencia genérica a las responsabilidades en que puedan incurrir las Administraciones Públicas de conformidad con la normativa vigente en cada una de ellas. Pero, sobre todo, el incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino que la sufra, equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, salvo que la causa del cese sea disciplinaria o la renuncia voluntaria.

 

En todo caso, hay que tener en cuenta que la Disposición transitoria primera recuerda que los procesos de estabilización ya convocados se regirán por las previsiones de sus respectivas convocatorias, y que la Disposición final segunda concede el plazo de un año para la adaptación de las normas recogidas en el Real Decreto-ley de la normativa específica del personal docente y del personal estatutario y equivalente de los servicios de salud, si bien transcurrido ese plazo sin producirse la adaptación serán de plena aplicación las normas modificadas del EBEP.

 

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Reserva de ley del procedimiento inspector para las comprobaciones administrativas de contribuyentes sometidos a un régimen tributario especial

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El Tribunal Supremo (TS) acaba de dar un duro revés a la AEAT al declarar nulas de pleno derecho a una gran parte de las comprobaciones administrativas efectuadas por los órganos de gestión tributaria.

Mediante Sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, el TS señala que el art. 141 e) de la Ley General Tributaria (LGT) establece una reserva de ley de procedimiento tributario, de forma que las comprobaciones administrativas de aplicación de los tributos efectuadas a los contribuyentes que están sometidos a un régimen fiscal especial debe ser efectuada obligatoriamente por los órganos de Inspección. Y no por los órganos de Gestión tributaria, como suele producirse en la práctica.

El art. 141 e) LGT, encuadrado dentro del Capítulo IV de la LGT, y denominado “Actuaciones y procedimiento de inspección”, señala textualmente:

Artículo 141 La inspección tributaria:

La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:

  1. e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales.

Los contribuyentes que están acogidas a un régimen tributario especial son numerosísimos. Entre ellos destaca, por encima de todas, las Entidades de Reducida dimensión o Pymes. La reserva de ley habla de “régimen tributario especial”, sin discriminar ningún tributo.

Así por ejemplo, por lo que respecta a la Ley del Impuesto sobre Sociedades, son régimen fiscales  especiales los aplicados a las entidades que se encuentran sometidas a los artículos 43 a 117 LIS:

  • Agrupaciones de Interés Económico (AIE)
  • Unión Temporal de Empresas (UTE)
  • Entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas
  • Sociedades y fondos de capital riesgo
  • Instituciones de Inversión Colectiva (IIC)
  • Entidades en régimen de consolidación fiscal
  • Operaciones acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal
  • Empresas acogidas al régimen de minería
  • Empresas sometidas al régimen de hidrocarburos
  • Transparencia fiscal internacional.
  • Empresas de reducida dimensión
  • Entidades de Tenencia de Valores extranjeros (ETVE)
  • Entidades sometidas al régimen naviero; y
  • Entidades parcialmente exentas (enunciadas en el art. 9.3 LIS), entre las que citamos a:
  1. Las entidades sin ánimo de lucro.
  2. Las uniones, federaciones y confederaciones de cooperativas.
  3. Los colegios profesionales, las asociaciones empresariales, las cámaras oficiales y los sindicatos de trabajadores.
  4. Los fondos de promoción de empleo sobre reindustrialización.
  5. Las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social.
  6. Las entidades de derecho público Puertos del Estado y las respectivas de las comunidades autónomas.

Por su parte, la Ley del IVA habla también de regímenes especiales al señalar los siguientes:

  • Régimen simplificado del IVA.
  • Régimen especial de agricultura, ganadería y pesca.
  • Régimen especial de bienes usados.
  • Régimen especial del oro de inversión.
  • Régimen especial de agencias de viajes.
  • Régimen especial del recargo de equivalencia.
  • Régimen especial aplicable a os servicios prestados por vía electrónica.
  • Régimen especial del grupo de entidades.
  • Régimen especial del criterio de caja.
  • Regímenes especiales aplicables a los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o de televisión y a los prestados por vía electrónica.

En el IRPF, los regímenes especiales son, entre otros, los siguientes:

  • Imputación de rentas inmobiliarias
  • Atribución de rentas
  • Transparencia fiscal internacional
  • Derechos de imagen
  • Régimen especial para trabajadores desplazados (Ley Beckham)
  • Régimen aplicable a los partícipes de SICAV y otras IIC
  • Ganancias por cambio de residencia al extranjero (Exit tax)

Por lo tanto, está claro que Sentencia del TS supone un torpedo dirigido a la línea de flotación de las actuaciones de comprobación limitada efectuadas por los órganos de Gestión de la AEAT.

Tras la publicación de esta Sentencia del TS, tal y como indica la Sentencia, se abre la posibilidad de que los contribuyentes que hayan sufrido en cualquier momento una comprobación administrativa de los órganos de Gestión Tributaria, debiendo estar reservada la comprobación a los órganos de Inspección, puedan instar un procedimiento especial de revisión por actos nulos de pleno derecho, al amparo del art. 217.1 e) LGT, y solicitar la devolución íntegra de la cantidad satisfecha a Hacienda.

El artículo 217.1 e) LGT versa sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en el supuesto que “hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”.

No existe un plazo tasado para promover la declaración de nulidad de pleno derecho. Esto quiere decir que pueden ser promovidos por comprobaciones administrativas que estén ya prescritas.

El único límite que existirá para aplicar este procedimiento de revisión será el principio de cosa juzgada. Esto es, no cabrá solicitar la declaración de nulidad en caso de que haya recaído sobre esa comprobación administrativa una sentencia judicial firme. Si cabrá, en cambio, si no se ha recurrido el acto administrativo, o habiéndose recurrido en vía administrativa, no se recurrió la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo correspondiente.

No descartamos que la Administración ponga trabas de todo tipo al contribuyente en el recurso de revisión por actos nulos de pleno derecho, dada la envergadura económica que supondrá rectificar esta situación, y que por ello el contribuyente tenga que combatir la desestimación del recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa (Audiencia Nacional), pero entendemos que la reserva de ley supone una “falta total y absoluta de procedimiento”, lo que daría lugar a la nulidad de pleno derecho del acto administrativo.

Por último, indicar que habrá que valorar si pueden acogerse al recurso especial de revisión de actos nulos de pleno derecho, aquellas comprobaciones limitadas efectuadas por Gestión Tributaria en donde se regularice los rendimientos de actividades económicas de los empresarios y profesionales (las denominadas “paralelas” o “inspecciones encubiertas” de los autónomos). Ello entendiendo que el autónomo, por remisión normativa, ha podido aplicar aspectos del régimen especial de Pymes a la hora de calcular el rendimiento neto de la actividad económica.

Lo cierto es que los órganos de Gestión Tributaria han abusado durante años del uso del procedimiento de comprobación limitada para efectuar las comprobaciones tributarias de aplicación de los tributos. Este procedimiento de gestión tributaria resulta más rápido y ágil que el procedimiento inspector, al estar sujeto a unas menores formalidades y garantías para el contribuyente. Esta Sentencia puede ser el fin de está practica administrativa.

En caso de que usted o su empresa hayan sufrido, como contribuyentes, una comprobación administrativa, y por estar sometido a un régimen tributario especial, entienda que puede recurrir la revisión administrativa y solicitar la devolución íntegra de del importe cobrado por Hacienda, le recomendamos que se ponga en contacto con GC LEGAL para que le asistamos con la presentación del recurso especial de revisión.

 

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Análisis de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021: contrato de interinidad por vacante en el sector público

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/2019) ha suscitado gran interés en la medida en que con motivo de una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español se analizan una serie de cuestiones relativas al abuso en los contratos de interinidad por vacante en el sector público.

Efectivamente, dicha sentencia se dicta en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (i)[1] en respuesta a la cuestión de prejudicialidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Secc. 3ª, mediante Auto de 23 de septiembre de 2019 (Rc. 876/2018) en relación con la interpretación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco) anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP.

El caso concreto afecta a una trabajadora interina por vacante de la Comunidad de Madrid que prestó sus servicios por cuenta y dependencia del Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario (IMIDRA) desde el año 2003 al 2016 con extinción de contrato en un proceso de consolidación.

El TSJ en relación con este caso planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

1º) ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de la Directiva 1999/70, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?

2º) ¿Ha de entenderse traspuesta al Derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a la doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?

3º) ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca estas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

4º) ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05‑06‑2018, n. º C‑677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuándo va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

5º) ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10.ª, S 25‑10‑2018, n.º C‑331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?

Lo primero que señala el TJUE es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de la normativa interna no es conforme con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE ni con la jurisprudencia del TJUE en la medida en que según dicha interpretación la normativa nacional no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en caso de vacante siendo esta jurisprudencia contradictoria con lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco al que hemos hecho referencia.

Pues bien, dicha cláusula quinta («Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva») Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada establece lo siguiente:

“1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán ‘sucesivos’;

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido».

Afirma el TJUE que esta cláusula cuando se refiere a la “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público (como ocurría en el caso en cuestión) aunque no se haya respetado la forma escrita para la celebración de contratos sucesivos. Considera, en ese sentido, que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto cumpliéndose así el presupuesto de la celebración de contratos sucesivos que establece la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Entiende que una interpretación restrictiva del concepto de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” permitiría la utilización abusiva de tales contratos para satisfacer necesidades que, en realidad, son permanentes y estables, contraviniendo la finalidad del Acuerdo Marco.

Establecido que la cláusula 5 es perfectamente aplicable al caso planteado, el TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas.

En primer lugar, resuelve conjuntamente las cuestiones prejudiciales primera a cuarta en su apartado 42 según el cual: “(…) Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a cuarta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido (…)”.

Se fija por tanto en la inexistencia de medidas preventivas y de sanciones por la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Analizaremos ambas cuestiones:

1. Sobre la inexistencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

En primer lugar, la organización de un proceso selectivo dentro del plazo legal fijado según la norma nacional (artículo 70 del EBEP), podría ser una medida adecuada para evitar perpetuar la situación de precariedad de los empleados públicos que ocupan plazas vacantes. En principio, restar a expensas de un proceso de selección del titular que ocupe la plaza en los términos y plazos que fija a la norma nacional, no parece contrariar el Derecho europeo pero el problema es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta que dichos plazos pueden ser objeto de prórroga por diversos motivos, lo que supone, en la práctica, un plazo incierto.

De manera que, si bien la norma nacional prevé un plazo para organizar los procesos selectivos (tres años según el artículo 70 del EBEP) no se garantiza, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esos procesos se organicen efectivamente en ese lapso de tiempo por lo que el TJUE concluye de esta forma no se previene la utilización abusiva por parte de la Administración de los contratos sucesivos de interinidad por vacante para atender no ya a necesidades provisionales, sino permanentes y duraderas.

La norma nacional controvertida en el litigio principal, tal y como interpreta nuestro Tribunal Supremo, no constituye por tanto según el TJUE medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco; en efecto, la prórroga del plazo fijado del artículo 70 del EBEP no puede ser libremente interpretado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sin causa justificada ni objetiva. Entiende el TJUE que no parece que la norma nacional incorpore medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el sentido de la citada cláusula.

2. Inexistencia de sanciones por la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Atiende el TJUE a la inexistencia en la normativa nacional de una medida eficaz de protección respecto del personal con contratos de interinidad por vacante abusivos en el marco del Derecho administrativo, considerando que la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos puede cumplir esta finalidad. Considera que la concesión de indemnización al término del contrato de interinidad no permite alcanzar el objetivo que pretende la cláusula 5ª; no siendo por tanto medida adecuada para sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

A este respecto, el TJUE recuerda que la norma nacional según interpreta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prohíbe por un lado, la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a los “trabajadores indefinidos no fijos” (en el ámbito del Derecho administrativo), así como la concesión de una indemnización al término del contrato, sin establecer ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar el abuso, lo que no parece atenerse a las exigencias de la jurisprudencia del propio TJUE.

Pero el TJUE señala que la exigencia del principio de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, para el caso de ser necesario, su jurisprudencia reiterada cuando esta se basa en una interpretación del derecho interno incompatible con los objetivos de una Directiva, siendo así que la exigencia de interpretación conforme del derecho nacional es inherente al régimen del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración el derecho interno y aplicando los métodos de interpretación en él reconocidos, realicen el esfuerzo interpretativo de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate.

EL TJUE confirma por tanto que el órgano jurisdiccional nacional no está imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata conforme al Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con el derecho y correspondiendo así al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la norma nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5ª 1 del Acuerdo Marco.

Finalmente, en relación a la quinta cuestión prejudicial, el TJUE declara que las invocaciones a las consecuencias de la crisis económica del año 2008 para justificar el retraso de la ejecución de ofertas de empleo público por restricciones presupuestarias no justifican la inexistencia en el derecho nacional de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada.

El TJUE concluye lo siguiente:

  • Resulta de aplicación la cláusula 5ª del Acuerdo Marco al litigio principal; debiendo interpretarse aquélla en el sentido que la expresión “utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada” incluye la prórroga automática de los contratos de interinidad de duración determinada de los trabajadores del sector público para suplir vacantes.
  • La jurisprudencia del Tribunal Supremo en su interpretación de la normativa interna no es acorde a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en particular en lo que se refiere a los contratos de interinidad por vacante toda vez que no atiende a necesidades puntuales sino permanentes.
  • Nuestra normativa interna (en la interpretación realizada) no contempla medidas preventivas y de sanción, en su caso, para evitar el abuso, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales nacionales modificar su jurisprudencia para evitar la utilización abusiva de sucesión de contratos de duración determinada en el sentido de la citada cláusula 5ª de la Directiva.
  • La oferta de empleo público y convocatoria de un proceso selectivo dentro del plazo fijado de tres años en el artículo 70 del EBEP puede ser una medida adecuada a los fines de prevención del abuso en la utilización de este tipo de contratos, pero si se permite el incumplimiento del plazo fijado, las sucesivas prórrogas, o la inexistencia de una fecha cierta para su realización (como permite la jurisprudencia del TS) no puede tener dicha consideración.
  • El órgano jurisdiccional nacional no está imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata conforme al Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con la Directiva, correspondiéndole comprobar si la norma nacional aplicable permite una interpretación que sea conforme con la cláusula 5ª 1 del Acuerdo Marco.
  • Las razones de política económica y presupuestaria no constituyen fundamento suficiente para impedir el cumplimiento del plazo fijado en el art. 70 del EBEP.

Con la finalidad de analizar la incidencia de la citada  STJUE en diversos recursos pendientes el pasado 22 de junio la  Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha analizado el impacto de la citada sentencia, habiendo decidido por unanimidad rectificar la aplicación que venía haciendo de su propia doctrina en elación a la duración del contrato de interinidad por vacante en el sector públicos; según comunicación del Consejo General del Poder Judicial:

i. “En aplicación de las previsiones legales y reglamentarias sobre el referido contrato, su duración máxima será la del tiempo que duren los procesos selectivos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica.

ii. A falta de previsión normativa la Sala entiende, con carácter general, que una duración superior a tres años debe considerarse injustificadamente larga, lo que comportará que el trabajador interino pase a ostentar la condición de indefinido no fijo.

iii. El cómputo de plazo no puede verse interrumpido por normas presupuestarias sobre paralización de ofertas públicas de empleo, ya que la cobertura de vacantes cubiertas por trabajadores interinos no implica incremento presupuestario”.

 

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[1] No está de más recordar que el procedimiento prejudicial es una consulta sobre la aplicación del derecho europeo, facilitándose a través del mismo la cooperación activa entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el TJUE y la aplicación uniforme del derecho europeo en toda la Unión Europea; en el marco de este procedimiento, la función del TJUE es interpretar el derecho de la Unión o pronunciarse sobre su validez, no en la aplicación de este derecho a los hechos concretos del procedimiento principal, labor ésta que incumbe al órgano jurisdiccional nacional, de ahí que el TJUE no efectúe pronunciamiento sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco del litigio principal, ni tampoco resolverá eventuales diferencias de opinión sobre la interpretación o aplicación de las normas de derecho nacional; su objetivo por tanto será proporcionar una respuesta útil para la solución del litigio principal, siendo finalmente el órgano jurisdiccional nacional remitente quien tendrá que deducir las consecuencias concretas que correspondan, y en su caso, declarar inaplicable la norma nacional.

Todas las claves y plazos sobre la recuperación del Impuesto sobre Sociedades pagado desde 2016, aquí

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

Al igual que con el Real Decreto-Ley 2/2016, que ha sido declarado inconstitucional recientemente, y que permitía la recuperación de los pagos fraccionados anticipados a la AEAT, ahora se está empezando a cuestionar la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 3/2016.

El Real Decreto 3/2016 incorporó una serie de medidas fiscales para incrementar la recaudación de la Agencia Tributaria. Entre las medidas introducidas, la más importante fue la obligación de la reversión fiscal de las pérdidas por deterioro de empresas participadas que fueron deducibles en ejercicios anteriores a 2013.

Esta medida obligó a las empresas que se habían dado este gasto fiscal, a revertir el citado ajuste negativo, incluyendo un ajuste positivo a la base imponible de forma lineal durante 5 años a partir de 2016. Esto es, en las declaraciones de los ejercicios 2016 a 2020.

En caso de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del Real Decreto 3/2016, y se limite la eficacia de la Sentencia a los ejercicios no prescritos, existiría la posibilidad de recuperar la cuota del impuesto sobre sociedades que se haya satisfecho como consecuencia de los citados ajustes positivos. Ese fue el alcance de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del Real Decreto 2/2016. Asumimos que la Sentencia a dictar ahora debería tener el mismo alcance.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el Tribunal Constitucional de limitar los efectos “ex nunc”, esto es, a partir de ese momento. En ese caso, y teniendo en cuenta que la última reversión que tiene que realizarse será en la declaración del año 2020, no habría posibilidad de recuperar ninguna cuota satisfecha por el Impuesto sobre Sociedades.

En caso de que su compañía haya efectuado ajustes positivos por  reversión de las pérdidas por deterioro desde el ejercicio 2016, le recomendamos que se ponga en contacto con nosotros.

Recuerde que el ejercicio 2016 prescribirá el 25 de julio de 2021, en el caso de que el periodo impositivo de la entidad coincida con el año natural.

En GC Legal revisaremos su caso y le propondremos unas vías de estrategia procesal que le permitan recuperar sus cuotas tributarias del Impuesto sobre Sociedades para el caso de que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia de inconstitucionalidad.

 

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Nota informativa sobre la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

La reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, publicada en el BOE el pasado 5 de junio de 2021, regula de forma integral y multidisciplinar la protección debida a menores de edad tratando aspectos que van desde la más temprana prevención hasta la reacción penal ante delitos cometidos contra estas personas.

Esta nueva regulación, tal y como reconoce el Preámbulo de la misma, responde a la necesidad de adecuar la normativa vigente a las diferentes disposiciones al respecto tanto de ámbito internacional, entre las que se pueden destacar, entre otros: el Convenio de Lanzarote para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos, o el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; como de ámbito nacional, donde sobresalen los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género y la Agenda 2030 en lo que a los niños se refiere.

Esta nueva Ley comienza con un primer articulado donde se regulan el ámbito de aplicación, diferentes conceptos normativos, la necesaria cooperación entre instituciones públicas y público-privada, y las medidas concretas respecto de cada actor relevante, como son la propia familia, los entes educativos o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Posteriormente, se incluyen una serie de disposiciones finales a través de las cuales se modifican diversas leyes, entre las que se debe destacar por su importancia la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, por citar algunas de ellas.

Siguiendo la estructura de la Ley y analizando únicamente los aspectos más novedosos y dignos de mención, en primer lugar, en el Título Preliminar se define tanto el concepto de violencia como de buen trato utilizados en la Ley. Al respecto, resulta destacable que dentro del concepto de violencia se incluye la “presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar”, aunque no vaya dirigido hacia el propio menor; y que, dentro del concepto de buen trato, se incluye la promoción activa de “los principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de niños, niñas y adolescentes” (art. 1).

Dentro del título preliminar, además, se le otorga una gran importancia a la formación especializada en las Administración Pública (art. 5) y a la Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia como punto de colaboración y coordinación dentro del Estado (art. 7).

En el Título Primero, además del derecho de los menores víctimas a ser escuchados en los procedimientos donde se juzguen los hechos respecto de los que son víctimas (art. 11.1), se hace especial hincapié en que los poderes públicos deberán impedir que se utilicen planteamientos teóricos o criterios que no han sido avalados por la comunidad científica, mostrándose como ejemplo en este punto el polémico Síndrome de Alienación Parental (SAP) (art. 11.3).

Dentro del Título Segundo, resulta destacable el deber de comunicación a las autoridades de las situaciones de violencia que se adviertan, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de estos menores (arts. 15 y 16).

El Título Tercero se centra en la sensibilización, la prevención y la detección precoz de la violencia sufrida por los menores. Para ello se crea la figura del Coordinador de bienestar y protección en centros educativos (art. 35), quien se encarga de elaborar planes concretos para la protección de los menores y para sensibilizar a la comunidad educativa en cuestión. Asimismo, se dota a los funcionarios de Servicios Sociales del carácter de agente de la autoridad (art. 41) a fin de que puedan protegerse y hacer primar su criterio en ocasiones en las que tradicionalmente han sufrido situaciones de violencia o de alta conflictividad.

Asimismo, por lo que respecta a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se establece que por regla general la declaración de los menores se realizará en una sola ocasión y, siempre, a través de profesionales específicamente formados, que se impedirá todo contacto entre el investigado y el menor, y que se permitirá que los menores puedan formular denuncia por ellos mismos, sin necesidad de estar acompañadas por una persona adulta (art. 50).

En el Título Cuarto se trata la actuación en los centros de protección de menores. En relación con ello, únicamente reseñar que estos se hallan plenamente obligados a aplicar los protocolos de actuación establecidos por la Entidad Pública de Protección a la Infancia (art. 53) y que se verán supervisados en su actividad por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el Título Quinto se centra en la organización administrativa. Dentro de la misma, por un lado, destaca la creación de un Registro Central de Información sobre la violencia contra la infancia y la adolescencia (art. 56). Por otro lado, se determina la necesidad de una certificación negativa del Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos para cualquier actividad, ya sea laboral o no, que de forma reiterada, regular y no meramente ocasional, implique el trato con menores de edad (art. 57). Además, y de acuerdo con ello, la existencia de antecedentes implicará el cese de la relación laboral si esta conlleva el trato con menores. Asimismo, se determina que instada la cancelación de estos antecedentes, el silencio por parte del Registro será considerado negativo.

Dispuesto todo lo anterior, la Ley concluye con veinticinco disposiciones finales donde se tratan las diferentes modificaciones legislativas que implica esta Ley Orgánica. A continuación, trataremos algunas de las más destacadas.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las modificaciones operadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellas, sobresale la posibilidad de personación para la víctima o para el perjudicado hasta el celebración del juicio oral, si bien limitándose a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones particulares (artículos 109 bis y 110). Esta nueva redacción no limita esta personación tardía a los menores, sino que se extiende a cualquier víctima o perjudicado por el delito.

También resulta importante la eliminación de la dispensa de declarar del cónyuge y de los ascendientes y descendientes del menor o del discapacitado necesitado de especial protección para una serie de delitos cuyos bienes jurídicos resultan eminentemente personales (art. 261). Paralelamente no se dispensa tampoco de declarar al testigo mayor de edad que haya presenciado cualquier situación de violencia (art. 416).

Por último, pero no por ello menos importante, se obliga a la preconstitución de prueba en los delitos de homicidio, lesiones, libertad, integridad moral, trata de seres humanos, libertad e indemnidad sexuales, intimidad, relaciones familiares, derechos fundamentales, organizaciones criminales y terrorismo, cuando la víctima sea menor o discapacitado necesitado de especial protección, todo ello a fin de evitar su revictimización secundaria (art. 449). Asimismo, cuando resulte ineludible la declaración de menor en el juicio oral, esta declaración habrá de realizarse evitando la confrontación visual con el investigado (art. 707).

En segundo lugar, y por lo que respecta a la Ley Orgánica del Poder Judicial, cabe hacer referencia a la modificación operada en su art. 307.2 por la que se exige el estudio en profundidad de materias relativas a la no discriminación, la igualdad de género y los derechos de la infancia y la adolescencia en los procedimientos de selección de funcionarios.

En tercer lugar, se prescriben una serie de modificaciones al Código Penal. Entre ellas, se puede destacar la inclusión de la edad como agravante en el ordinal 4º del art. 22, circunstancia que se replica como causa de discriminación en el delito de odio (arts. 511 y ss.) y en el delito de discriminación laboral (art. 314). Al respecto, el Preámbulo de la Ley reconoce que no se introduce esta nueva agravante únicamente como medio de protección a los menores de edad, sino también para amparar a las personas de edad especialmente avanzada.

Otra de las modificaciones destacables del Código Penal que se operan a través de esta Ley Orgánica 8/2021 es la eliminación del perdón como causa de extinción de la responsabilidad criminal en los casos de delitos cometidos contra menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección, siempre que se trate de delitos contra bienes jurídicos de carácter eminentemente personal (art. 130.1.5º).

Asimismo, se modifica el art. 132.1 estableciendo que, en los casos de tentativa de homicidio, lesiones de los arts. 149 y 150, maltrato habitual, delitos contra la libertad, contra la indemnidad y libertad sexuales o relativos a la trata de seres humanos, y cuando la víctima fuese menor de 18 años, el plazo de prescripción comenzará a contar desde los 35 años y no desde los 18 como hasta ahora. De esta forma, en los casos de delitos graves, el delito prescribirá cuando la víctima tenga 55 años, lo que facilita la interiorización de la violencia sufrida y la preparación de la propia víctima para denunciar.

Se dispone la obligatoriedad de la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran en común un hijo y cuando la víctima fuera hijo del autor (art. 140 bis).

Se introduce un nuevo tipo en el art. 143 bis que sanciona la difusión pública a través de las tecnologías de la información de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o discapacitados necesitados de especial protección. Este nuevo tipo se ve asimismo reflejado en el nuevo art. 156 ter por el que se sanciona la difusión pública de contenidos destinados a promover la autolesión y en el art. 361 bis, orientado a la sanción de la promoción de la anorexia y la bulimia por su especial incidencia en menores, a través del que se pena la distribución o promoción de contenidos que faciliten el consumo de productos o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas.

Se incrementa la edad a partir de la que se aplica el subtipo agravado del delito de lesiones del art. 148.3, pasando de los doce a los catorce años.

Asimismo, se modifica la redacción del tipo agravado de la agresión sexual, de los abusos y las agresiones a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (arts. 180, 183, 188 y 189) incluyendo agravaciones cuando los delitos sean cometidos por aquellas personas encargadas de la tutela o guarda de menores o discapacitados necesitados de especial protección, así como cuando el autor, en la ejecución del delito, se haya prevalido de una situación de convivencia con la víctima.

Y, por último, se modifica el art. 201 disponiendo que no resulta necesaria denuncia para proceder, en los casos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando la víctima sea menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección.

En cuarto lugar, se reforma la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, destacándose en la misma la modificación del art. 5.2, entendiéndose que existe conflicto de intereses cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

Dentro de esta misma Ley Orgánica 1/1996, y por lo que respecta a las actuaciones de protección del menor, resulta también destacable la reforma del art. 12.4 por la que se deberá considerar a la persona como menor de edad en el caso de que existen dudas sobre su mayoría de edad y estas no puedan ser disipadas. Además, se proscriben los desnudos integrales, las exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas.

Por otro lado, en cuanto a las medidas de contención que se pueden utilizar con respecto a los propios menores, resulta digno de mención que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 28, la contención física solo permitirá la sujeción de las muñecas del menor y nunca más de una hora. Asimismo, en el art. 29 se establece que el aislamiento al menor no podrá durar más de tres horas.

Y en quinto lugar, también se reforma la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores, resultando destacable la modificación del art. 59.3 por la que se prohíbe la contención mecánica del menor consistente en la sujeción de la persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles.

A modo de cierre, y teniendo en cuenta que no se han podido tratar en profundidad todos los extremos de la Ley Orgánica 8/2021, tres son las menciones que deben realizarse. Primero, se trata de una Ley que trata de manera integral y multidisciplinar los derechos de los menores de edad y sus medidas de protección frente a situaciones de violencia. Como se mencionaba al comienzo, es una Ley que entra a tratar desde la más temprana prevención hasta la reacción penal a los delitos de los que estos menores son víctimas.

Segundo, es una Ley que, en lo relativo a la prevención y a las tareas de coordinación entre administraciones e instituciones, requiere de un esfuerzo presupuestario continuado e incluso, en algunos aspectos, de una ulterior concreción en normativa específica.

Y, tercero, cabe destacar que las mayores modificaciones se dan en el ámbito penal –Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica 5/2000 de responsabilidad penal del menor y, en menor medida, Ley General Penitenciaria-. No obstante, también resultas dignas de mención las modificaciones operadas en el Ley Orgánica 10/1996, de protección jurídica del menor, en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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