Por ALEJANDRO COTEÑO MUÑOZ, Abogado en GC LEGAL. También publicado en Fundación Hay Derecho.

1.- Introducción: ¿cómo controlar la legalidad de la retención de un extranjero en la frontera?

Las recientes restricciones a la entrada de extranjeros debido a la nueva cepa del COVID-19 proveniente de Reino Unido han vuelto a poner sobre la palestra la posibilidad de retener a viajeros no nacionales en la frontera y, sobre todo, las posibilidades de control judicial de las condiciones de dicha retención. Y es que esto no resulta una nimia cuestión pues, en definitiva, se trata de retenciones llevadas a cabo por la autoridad policial, las cuales, en numerosas ocasiones, no trascienden al conocimiento público con el consiguiente riesgo de abuso para con los extranjeros que las sufren.

Es por ello que, en aras de clarificar las posibilidades de control de estas retenciones, en este artículo nos preguntamos si resultan aplicables a ellas las garantías que se imponen a las detenciones ordinarias y, más concretamente, si se podría aplicar a aquellas el derecho al habeas corpus recogido en el art. 17 de la Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo.

Así las cosas, en primer lugar estudiaremos los conceptos de detención y retención a fin de poder establecer una línea clara de separación entre ambas, desterrando así toda posibilidad de confusión. Una vez clarificados estos conceptos, entraremos a analizar la retención de extranjeros en frontera, ya sea antes o después del dictado de resolución de denegación de entrada. Y todo ello para, finalmente, examinar la posibilidad de aplicación del procedimiento de habeas corpus en estos casos donde la privación de libertad a la que se somete la persona no se integra en la ordinaria detención con causa en la supuesta comisión de un delito.

2.- Detención y retención. ¿Existe una diferencia objetiva entre ambas?

A efectos de determinar la posibilidad de la retención de extranjeros en la frontera, así como el posterior control judicial de la misma, resulta de vital importancia distinguir entre los conceptos de detención y retención pues, aunque ambos conllevan una cierta privación de libertad, lo cierto es sus diferencias marcan la clave en lo relativo a lo que aquí se estudia.

La Jurisprudencia y la Doctrina también lo han entendido así y desde la primera sanción de la Ley de Extranjería en 1985, se han sucedido multitud de resoluciones tratando de clarificar la línea de separación entre ambas. Así, solo un año después, la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio, definía la detención como:

“Cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”.

Esta primera sentencia parecía estrechar en gran medida el espacio de la retención, el cual habría de quedar limitado –como defienden multitud de autores, entre los que resultan destacables Málaga Diéguez y Queralt Jiménez [1]- al ámbito de las inmovilizaciones provisionalísimas al objeto de la realización de unas mínimas diligencias indispensables.

Sin embargo, esta tesis fue pronto contravenida tanto por el propio Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Representando esta nueva línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, −estudiando la constitucionalidad de la retención prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [2]- alude a la diferencia de nombre entre la retención y la detención para determinar que, en los casos en los que efectivamente exista una “privación de libertad”, nos hallaremos ante una efectiva detención, a la cual, lógicamente, resultarán aplicables las garantías contenidas en el art. 17 de la Constitución Española. De esta forma, lo cierto es que se contradice la anterior vía creada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio –pues sí que existiría una zona intermedia entre la libertad y la detención-, pero nos aporta un concepto sobre el que cimentar lo que se entenderá por detención.

En esta misma línea se expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996, cuando, analizando la retención de extranjeros en frontera, dispone lo siguiente:

“Retener extranjeros en la zona internacional ciertamente involucra una restricción de la libertad, pero una restricción que no es totalmente comparable a la de los centros de detención de extranjeros que esperan a ser deportados”.

Para continuar, más adelante argumenta que:

“Tal retención no debe prolongarse excesivamente, pues la misma corre el riesgo de pasar de una restricción de la libertad –inevitable con miras a la organización de detalles prácticos de la repatriación de un extranjero o, cuando este ya ha planteado la solicitud de asilo, mientras su petición sobre el permiso para ingresar al territorio con ese propósito es considerada- a una privación de libertad”.

De esta forma, lo que se extrae de ambas resoluciones es que será el concepto de “privación de libertad” lo que nos haga ingresar en el terreno de la detención. A los efectos del presente estudio, únicamente nos interesa resaltar que esta privación tiene como base el efectivo impedimento del ejercicio de la libertad deambulatoria, si bien siempre que tenga una entidad mayor que la simple restricción –con una extensión temporal verdaderamente reducida-, la cual, además, únicamente podrá realizarse a los efectos de identificar al sujeto en cuestión [3].

3.- La retención de extranjeros en frontera

Toda vez que se ha detallado la línea de separación entre la detención y la retención, nos hallamos capacitados para entrar a valorar la posibilidad de retención de los extranjeros en frontera y, en consecuencia, las garantías que a estas retenciones se aplicarán. A tal efecto, el siguiente paso habrá de consistir en el análisis de la regulación relativa a la restricción de la entrada de extranjeros contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también conocida como Ley de Extranjería.

Por lo que aquí importa, la posibilidad de denegación de la entrada en España a un no nacional se encuentra contemplada en el art. 26.2, el cual reza lo siguiente:

“A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.

Los caracteres de dicha resolución de denegación se encuentran, asimismo, desarrollados en el art. 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Así, en su apartado primero se dispone que la resolución en cuestión habrá de contener: i) la determinación expresa de la causa de denegación; ii) información sobre la vuelta al país de origen o a un nuevo país de acogida; y iii) información sobre la disposición de asistencia letrada, que podrá ser gratuita, y sobre la posibilidad de acceder a un intérprete. Asimismo, su apartado segundo determina que en 72 horas desde el dictado de la resolución de denegación de entrada por la autoridad administrativa, el retenido habrá de ser presentado ante la autoridad judicial a fin de decidir en qué Centro de Internamiento de Extranjeros y en qué condiciones se le recluirá.

Adicionalmente, su apartado cuarto aporta una serie de condiciones en lo relativo a la permanencia en la zona de espera en frontera. Al respecto, este precepto dispone que la permanencia en estas instalaciones habrá de ser la menor posible y únicamente para proceder a garantizar la salida del país del individuo, siendo así que esta restricción de su libertad deambulatoria responderá exclusivamente a esa finalidad en su duración y ámbito. Finalmente, también se determina que estas instalaciones tendrán que dotarse de servicios adecuados –especialmente de carácter social, jurídico y sanitario-, acordes con su cifra media de ocupación.

Así las cosas, resulta claro que el extranjero podrá ser retenido en la frontera una vez que se ha dictado la resolución que le deniega su entrada en el país; pero, ¿qué garantías se aplicarán a todo ese periodo previo al dictado de la resolución de denegación de entrada? A ello responderemos a continuación.

4.- La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

De forma previa a determinar si se puede aplicar el habeas corpus a la retención de los extranjeros en frontera, resulta destacable hacer referencia a que el Tribunal Constitucional –en sus Sentencias 179/2000, de 26 de junio y 154/2016, de 22 de septiembre [4], entre otras- considera que dicha retención ya conlleva una situación de privación de libertad. Así, no nos encontramos ante una retención propiamente dicha, sino ante una detención gubernativa.

Y ante ello, esto es, ante la existencia de una detención, la Jurisprudencia se ha mostrado contundente desde que comenzó a estudiar este extremo hace ya más de treinta años. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio, dispone lo siguiente:

“Es decir, el precepto impugnado respeta y ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial. La intervención judicial no solo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”.

Esta misma línea se ha seguido, entre muchas otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 21/1996, de 12 de febrero y 12/1994, de 17 de enero, las cuales dispone que el Juez deberá controlar las circunstancias de las detenciones gubernativas, y con ello, las de las retenciones efectuadas en la frontera a quienes desean entrar al país. Tesis que, como resulta lógico, ha llevado a que no pueda rechazarse preliminarmente una solicitud de habeas corpus en relación con una detención gubernativa practicada en frontera, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2006, de 16 de marzo [5]:

“Por lo que respecta a la existencia de una situación de privación de libertad, como presupuesto para la admisibilidad del habeas corpus, se ha reiterado que debe cumplirse una doble exigencia. Por un lado, que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, ya que, si no ha llegado a existir tal situación, las reparaciones que pudieran proceder han de buscarse por las vías jurisdiccionales adecuadas, de tal modo que cuando el recurrente no se encuentra privado de libertad, la solicitud de habeas corpus puede ser denegada de modo preliminar, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 LOHC, puesto que en tales condiciones no procede incoar el procedimiento. Y, por otra parte, que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente, ya que solo en estos supuestos tendría sentido la garantía que instaura el art. 17.4 CE de control judicial de la privación de la libertad, de modo que es plenamente admisible el rechazo liminar de la solicitud de habeas corpus contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente. En tal sentido, este Tribunal ya ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente y, por tanto, que con independencia de su legalidad no pueden ser objeto de rechazo liminar las solicitudes de habeas corpus contra ellas, las detenciones policiales, las detenciones o retenciones impuestas en materia de extranjería por la policía sin autorización judicial (como se recuerda en nuestra STC 303/2005, de 24 de noviembre, FJ 3) o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes disciplinarios por las autoridades militares”.

5.- Conclusiones

Del análisis realizado en el presente texto se puede extraer una conclusión muy clara: el derecho al habeas corpus resulta plenamente aplicable a los extranjeros retenidos (detenidos) en frontera –ya sea antes o después del dictado de la resolución de denegación de entrada en territorio español-. Esto es así debido a que esta retención supone una privación de la libertad, la cual supera con creces una simple restricción de la libertad deambulatoria.

Por tanto, las solicitudes de habeas corpus presentadas por los no nacionales retenidos en la frontera no podrán ser rechazadas a limine siempre que se acredite la efectiva privación de libertad y siempre que no exista una previa decisión judicial individualizada al respecto.

6.- Bibliografía y jurisprudencia

MÁLAGA DIÉGUEZ, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, pp. 143-170.

Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, pp. 87-113.

QUERALT JIMÉNEZ, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En CASAS BAHAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 378-389.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1986), Sentencia 98/1986, de 10 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1987), Sentencia 115/1987, de 7 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1993), Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1994), Sentencia 12/1994, de 17 de enero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1996), Sentencia 21/1996, de 12 de febrero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2000), Sentencia 179/2000, de 26 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2005), Sentencia 303/2005, de 24 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 46/2006, de 16 de marzo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 169/2006, de 5 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2016), Sentencia 154/2016, de 22 de septiembre.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (1996), Sentencia Caso Amuur c. Francia, de 25 de junio.

NOTAS

1 Véase Málaga Diéguez, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, p. 144 y Queralt Jiménez, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En Casas Bahamonde, M. E. y Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 388.

2 El art. 20.2 de la LO 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana reza lo siguiente: “De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulta necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.

3 Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, p. 103. Adicionalmente, cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha entendido que las retenciones con traslado se conciben como efectivas detenciones, con todas las consecuencias que ello conlleva.

4 Esta Sentencia muestra, además, una clara similitud con las retenciones practicadas en el aeropuerto durante estas navidades a viajeros procedentes de Reino Unido, ya que lo que en ella se estudia es la posibilidad de aplicación del habeas corpus a una serie de retenidos en el Puerto de Tarifa (Cádiz) mientras se estudiaba qué medidas habrían de tomarse ante las llegadas masivas de inmigrantes que, en aquellos momentos, se estaban produciendo.

5 Esta línea ha sido seguida en su literalidad por la Jurisprudencia, tal y como puede comprobarse a través del examen de las Sentencias del Tribunal Constitucional 179/2000, de 26 de junio, 303/2005, de 24 de noviembre, 154/2016, de 22 de septiembre o 169/2006, de 5 de junio, entre otras.