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A debate la constitucionalidad del régimen legal del pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades establecido por el Real Decreto-Ley 2/2016

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Mercantil y Societario, Publicaciones.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7ª, en relación con la actual regulación de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades del Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Estimamos de interés reparar en el planteamiento de la cuestión por el órgano judicial al interpretar que el citado R. Decreto-Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad.

En efecto, considera que “infringe los límites materiales que no puede traspasar un R. Decreto-Ley según el artículo 86.1CE y vulnera el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE” (…) poniendo de manifiesto al respecto en primer término que “…; el pago fraccionado mínimo, tal y como lo configura el RD-Ley 2/2016, supone alterar, al menos provisionalmente, el deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, considerando que el hecho de que la cuota final del Impuesto de Sociedades pueda resultar inferior a la que resulta de los pagos fraccionados mínimos no implica que el contribuyente no haya soportado una presión fiscal superior a la cuota tributaria definitiva durante el tiempo que media entre el pago fraccionado y la liquidación del impuesto y que, por tanto, haya estado contribuyendo al sostenimiento de los gastos públicos”.

De manera tal, continua exponiendo en su razonamiento, que “.., ese esfuerzo fiscal, tiene repercusión en la situación financiera de la empresa y en su actividad empresarial, por ello, si se protege constitucionalmente al contribuyente frente a cambios introducidos por el Gobierno a través de RD-Ley en elementos esenciales del impuesto que afecten a la presión fiscal, no se entiende por qué se le debería desproteger durante el resto del periodo impositivo”.

Entiende el órgano judicial, en suma, que la modificación llevada a cabo a través de Decreto-Ley ha traspasado los límites materiales que impone el artículo 86.1de la CE, toda vez que, como establece dicho precepto, los Decretos leyes no pueden afectar, entre otras materias, a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE.

A su vez, como expusimos, considera la Audiencia Nacional que se infringe el principio de capacidad económica del artículo 31.1CE, dado que “…, existe desconexión entre el pago fraccionado mínimo que configura el R. Decreto-Ley 2/2016 y la cuota definitiva del Impuesto sobre Sociedades, de ahí, la vulneración del principio de capacidad económica, dado que arbitrariamente se incrementan los pagos a cuenta sin atender a la capacidad económica real”.

Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada queda estar a resultas de la declaración que, finalmente, efectúe el Tribunal Constitucional en el procedimiento en curso.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC Legal

Aspectos controvertidos de la relación laboral en los e-sports

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

Los conocidos como e–sports (electronic sports), son descritos por la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) en el Libro Blanco de los e-sports como: “competiciones de videojuegos estructuradas a través de jugadores, equipos, ligas, publishers, organizadores, broadcasters, patrocinadores y espectadores”. Según aclara la AEVI, e-sports es una denominación genérica que se concreta en competiciones y ligas de diversos juegos, no aludiendo por tanto, a una única modalidad de juego. Si bien el calificativo “e sport” nos lleva inevitablemente a pensar en deportes, la realidad es que los videojuegos en los que se compite a alto nivel no son sólo de género deportivo destacando entre otros, League of Legends (Juegos en arenas multijugador), Call of Duty (Juegos de disparos en primera persona), EA Sports Fifa (Simuladores deportivos) o Hearthstone (Juegos de cartas coleccionables).

En España se ha generado un debate técnico-deportivo  y jurídico acerca de su reconocimiento como deporte y el hecho de que uno de los requisitos que establece el Consejo Superior de Deportes para ello sea desarrollar  una actividad física, dificulta de una manera obvia su integración en el marco legal deportivo actual.

Sean calificados como deporte o no, el éxito de los deportes electrónicos tanto a nivel  internacional como nacional es indiscutible y el crecimiento de esta industria es imparable.  Consecuencia de ello, en algunos niveles, nos encontramos ante profesionales en el sentido estricto de la palabra, integrantes de un gremio cada vez más amplio. Jugadores dedicados a la práctica de videojuegos de un modo profesional que reúnen las notas definitorias  de laboralidad que prescribe en el Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores: aquellos “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario se entienden cumplidas”.

Es por ello que tanto la citada LVP, como Riot Games, desarrollador de videojuegos y organizador de competiciones, obligan a todos los clubes a presentar documentación al comienzo de cada temporada de competición  a acreditar que todos sus gamers han firmado un contrato laboral.

Sentado lo anterior, la singularidad propia de la prestación de estos trabajadores unido a la imposibilidad de considerarlos dentro del régimen jurídico de los deportistas profesionales, que en su consideración como relación laboral de carácter especial a través del numerus apertus del articulo 2 del Estatuto de los Trabajadores, son regulados por el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, nos hace cuestionarnos algunos aspectos controvertidos de la relación que procedemos a apuntar:

El primero es relativo a una cuestión bastante habitual en el mundo del deporte, sobre todo en el fútbol y que parece ser también frecuente en la práctica entre los profesionales dedicados a los e-sports, cual es  la posibilidad de cesiones de jugadores entre clubes.

El artículo 11 del Real Decreto 1006/1985 regula las denominadas cesiones temporales de deportistas profesionales, estableciendo la posibilidad de que los clubes o entidades deportivas pueda ceder los servicios de un deportista profesional a otro club diferente, que se subroga en los derechos y obligaciones del club cedente, para el que el jugador desarrollará temporalmente su actividad deportiva pero manteniendo su vínculo laboral con este último. Es importante resaltar el hecho de que este precepto constituye una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de prohibiciones o limitaciones a la  cesión de trabajadores, que viene justificada por las peculiaridades de la relación laboral de los deportistas profesionales, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada según preceptúa el precitado artículo a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Como ya apuntábamos anteriormente, no pueden encuadrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1006/1985, lo que hace legalmente imposible la cesión de jugadores entre clubes.

Junto con la cesión existe otro mecanismo de gran utilidad en el mundo del deporte para tratar de retener el talento en los clubes, cual es la inclusión en los contratos de una cláusula de rescisión.  Con base en el artículo 16 del Decreto 1006/1985, tal cláusula, opera en supuestos de ruptura unilateral por parte del deportista sin que concurra causa justificada en que éste pueda amparar dicha decisión, teniendo el club derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios causados, que puede ser una cantidad prefijada contractualmente, en su caso.

Tal cláusula de rescisión, entendida como la obligación de indemnizar al empleador en caso de incumplir un pacto de permanencia en la empresa, no es exclusiva de los deportistas profesionales, sino que puede tener una incidencia directa en el vínculo de cualquier trabajador, a través de un pacto de permanencia desarrollado en base al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero de una forma más restrictiva que lo anterior, ya que está condicionado al cumplimiento de unos requisitos entre los que destacan : Que exista una causa concreta que lo justifique, que ha de ser la formación y especialización profesional que el trabajador va a recibir con cargo a la empresa y que el pacto tenga una duración determinada, no pudiendo ser, en ningún caso, superior a 2 años.

Otro aspecto de gran trascendencia en el marco de la contratación es la edad, los jugadores que participan en estos torneos son jóvenes, con una edad media que no supera los 24 años. Como es sabido,  el Estatuto de los Trabajadores prohíbe el trabajo de los menores de 16 años. El Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece una excepción a tal regla para el supuesto de menores que trabajan en espectáculos públicos, por lo que si las competiciones de e sport fueran concebidas como espectáculos públicos, menores de 16 años si podrían ser contratados por un club.

En el caso de los deportistas, si bien es cierto que hay competiciones, partidos oficiales, etc, en las que menores de 16 años participan, no lo pueden hacer vinculados al club con contratos de  deportistas profesionales.

Para terminar, entendemos oportuno hacer referencia a algunos aspectos que hacen difícil el cumplimiento de lo prescrito en materia de jornada de trabajo, descansos y vacaciones en la regulación laboral común: De idéntico modo que en el caso de los deportistas,  el calendario de competición condiciona sus jornadas de entrenamiento, concentraciones y periodos laborales. A lo anterior se une el hecho de que los jugadores de e-sport se concentran en las conocidas como gaming house, lugares donde conviven los jugadores y el equipo técnico durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a la competición, que en ocasiones es además su residencia, lo que dificulta como ya adelantábamos la observancia de algunas prescripciones legales que impone el marco regulatorio de una relación laboral ordinaria.

Llegados a este punto podríamos afirmar que la figura del gamer profesional ofrece importantes niveles de análisis desde el punto de vista de su contratación, por lo que cabría preguntarse si estamos ante lo que  debería configurarse como una relación laboral de carácter especial. El tiempo dirá si estamos ante una nueva realidad que requiere de un tratamiento y una regulación específica que se incluya en la enumeración que hace el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores. Todo dependerá, probablemente, del desarrollo y evolución del sector en España.

 

Verónica Guerra

Abogada GC Legal

Circular 1654 FIFA: novedades en el régimen de traspasos

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

El pasado viernes 26 de noviembre FIFA publicó la Circular nº 1654, relativa la implementación del primer paquete de reformas del régimen de traspasos aprobado recientemente por la Comisión de Grupos de Interés del Fútbol.

Dentro de este primer paquete de medidas FIFA obliga a todas las federaciones nacionales a la introducción un sistema de transferencias electrónico en el ámbito nacional, según los principios del modelo implantado para las transferencias internacionales con el sistema de correlación de transferencias, International Transfer Matching System (ITMS), con el fin de controlar de ahora en adelante todas las transferencias de jugadores que se produzcan a nivel mundial.   Asimismo les exige  a adopción de un sistema nacional de registro electrónico de futbolistas.

Para tal fin, la FIFA pone a la disposición de sus federaciones miembro, un sistema para las transferencias nacionales “Domestic Transfer Matching System” dirigido a la gestión en línea de sus traspasos nacionales, y la plataforma “FIFA Connect” para el registro electrónico de todos los futbolistas en el ámbito nacional. No obstante les da libertad para que puedan seguir utilizando sus sistemas electrónicos actuales, las asociaciones que ya lo vinieran haciendo.

Cabe resaltar que  este “pasaporte deportivo” del jugador completamente electrónico, es una medida que  mejorará la operatividad de los mecanismos de compensación por formación de los que disponen los clubes formadores, cuales son el mecanismo de solidaridad y la indemnización por formación. Como se sabe, FIFA creó estos dos sistemas para resarcir a los clubes  de importantes inversiones en la instrucción y educación de los jugadores más jóvenes  y proteger la libertad de las jóvenes promesas de elegir el recorrido de su carrera deportiva:

El Mecanismo de Solidaridad, es una figura que prevé que si un jugador profesional es transferido antes del vencimiento de su contrato, el club o clubes que contribuyeron a su formación deportiva recibirán una parte de la cuantía de la operación.  Concretando lo anterior, el nuevo club deberá calcular el importe de esta contribución de solidaridad, deduciendo un 5% del importe total abonado por el traspaso del jugador y lo distribuirá  según consta en el historial de la carrera deportiva del futbolista, en función del número de años que haya formado parte de la plantilla de cada club durante las temporadas comprendidas entre su 12º y su 23º cumpleaños

Por su parte,  la Indemnización por Formación  surge cuando un jugador firma su primer contrato profesional o cuando un jugador es transferido entre clubes de asociaciones distintas antes de los 23 años, si bien es cierto que el período de formación a tener en cuenta para el cálculo de esa indemnización es desde los 12 hasta los 21 años de edad. Como decimos, el club que ha invertido en la formación de un jugador tiene derecho a una recompensa financiera por la educación deportiva que el futbolista ha recibido hasta los 21 años de edad, a menos que sea evidente que el jugador terminó su período de formación antes de esa edad. En tal caso, la indemnización se limita al período comprendido entre los 12 años y el momento en que haya terminado efectivamente la formación del jugador

Como decíamos la novedad introducida, puede solventar muchos problemas de funcionamiento que se plantean en la actualidad en el funcionamiento de estos sistemas compensatorios, como es el hecho de que un jugador tenga tantos “pasaportes deportivos” como países en los que haya jugado, en muchos casos con confusión en torno a fechas y temporadas de inscripción.

Verónica Guerra Beltrán

Abogada GC Legal

El “Real Decreto-Ley de las hipotecas”: dudosa constitucionalidad

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Procesal y Arbitraje, Publicaciones, Público.

Pocas veces antes una cuestión había suscitado tanto debate, incertidumbre e inseguridad jurídica. El “insólito embrollo” del obligado al pago del impuesto de los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios  -por todos conocido-  trae cusa del radical cambio jurisprudencial habido por el Tribunal Supremo que determina, finalmente, a favor de la banca al librarla del pago del citado impuesto, siendo el prestatario (cliente) el obligado al pago del tributo; habiéndose hecho pública la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Pleno, núm. 1669/2018, de  27 de noviembre de 2018 (RC núm. 5911/2017).

Ahora bien, es lo cierto que la sucesión de acontecimientos desde la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo el pasado 16 de octubre  -que establecía que eran los bancos y no el cliente quienes debían pagar el impuesto- hasta el pronunciamiento ofrecido por el Pleno, generó una situación de incertidumbre en el régimen jurídico aplicable en la materia haciendo cundir el desconcierto sobre cómo proceder tanto por parte de las entidades financieras como por los particulares que querían suscribir un préstamo hipotecario. La situación creada provocó la paralización del mercado hipotecario con grave repercusión socioeconómica haciéndose necesaria una solución urgente. De ahí que el Gobierno aprobara -ex. artículo 86 de la Constitución-  el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en aras a fijar un marco jurídico estable capaz de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores (BOE.09.11.18).

Y así, de la citada norma que comprende un Artículo Único – con objeto principal de determinar el sujeto pasivo del impuesto sobre los actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios-  se desprende:

.La modificación de la redacción del artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, indicando que: “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», y aclarando que “cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista” esto es, el banco).

.El añadido de un párrafo 25 al artículo 45.I.B) de la citada Ley de la que se desprende: “25. Las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior (exentas del pago del impuesto: el Estado, y las AAPP, entidades sin fines lucrativos, cajas de ahorro y fundaciones bancarias por adquisiciones destinadas a su obra social, iglesia católica e iglesias que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado, Instituto de España y Reales Academias, partidos políticos con representación parlamentaria, Cruz Roja, ONCE, Obra Pía de los Santos Lugares”.

.La modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre sobre el Impuesto de Sociedades con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este RDLeg. Con el añadido de una nueva letra m) en su artículo 15, relativo a los gastos no fiscalmente deducibles por las empresas. Suponiendo ello que la deuda tributaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según la redacción dada por este RDLeg. no será deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

.Deroga cuantas disposiciones incluidas y normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto-ley, por cuanto quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias contrarias al contenido del presente RDL.

Pues bien, sentado lo anterior paree quedar zanjada la cuestión. Sin embargo, las dudas de constitucionalidad suscitadas sobre la norma pudieran reabrir de nuevo el debate. Esperemos acontecimientos.

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada GC LEGAL

El Tribunal Supremo deniega a la AEAT la posibilidad de recabar de forma masiva datos sobre abogados y procuradores: la STS 1611/2018 de 13 de noviembre

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El 8 de mayo de 2017, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) Equipo Central de Información, del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, evacuó Requerimiento de Obtención de Información al Consejo General del Poder Judicial, solicitando que los responsables de los datos jurisdiccionales determinados datos relativos a cada procedimiento judicial llevado a cabo en los años 2014, 2015 y 2016. En particular, se requería la identificación de cada Abogado y Procurador que hubiera intervenido en procesos judiciales en cualesquiera Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional; fecha de inicio de la intervención en el procedimiento; fecha de cese (en su caso) del procedimiento; Juzgado o Tribunal ante el que se hubiera intervenido; localidad; identificación del procedimiento; fecha de inicio del procedimiento; fecha de finalización del procedimiento (en su caso); e identificación del cliente. El Consejo General del Poder Judicial atendió la referida solicitud mediante Acuerdo de 20 de julio de 2017 de su Comisión Permanente, admitiendo la referida solicitud de información excepción hecha de los datos referidos a los clientes o partes de los referidos procedimientos. Por el Consejo General de la Abogacía se interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando la nulidad del referido Acuerdo de 20 de julio de 2017, así como de Requerimiento de Obtención de Información de la ONIF.

El requerimiento de obtención de información a que nos referimos nos proporciona un ejemplo paradigmático de la reacción lógica del Derecho ante actuaciones de la Administración, en este caso Tributaria, al margen del necesario equilibrio entre las potestades de la Administración y los derechos y garantías de los obligados tributarios, que debe presidir la recta aplicación del sistema tributario.

Porque como es bien sabido, el fin último de la labor investigadora de la Administración Tributaria es asegurar el correcto cumplimiento del deber general de contribuir al sostenimiento del gasto público reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución Española. Para llevar a cabo esta labor, la obtención de información de relevancia tributaria es fundamental. No en vano, la propia normativa tributaria regula los requerimientos de información y el correspondiente deber de suministro a la Administración tributaria se prevé en los artículos 29 (obligaciones tributarias formales) 93 (obligaciones de información) 94 (autoridades sometidas al deber de informar y colaborar) todos ellos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT).

A la luz de los referidos preceptos, es evidente que la Administración tributaria tiene reconocida una potestad que le permite requerir información necesaria para asegurar el exacto cumplimiento de las obligaciones tributarias. Ahora bien, lo anterior no debe llevar a la creencia errónea de que las facultades legalmente reconocidas a la Administración tributaria para recabar la información necesaria para la adecuada gestión del sistema tributario son ilimitadas, ni que puedan ejercerse de manera arbitraria y no justificada. Precisamente de los preceptos señalados se extrae con claridad algunos de los principales límites legales y constitucionales que deben ser respetados de manera escrupulosa en los requerimientos de información que formule la Administración Tributaria. Límites que el Requerimiento de Obtención de Información evacuado por el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la ONIF ha sobrepasado; vulnerando, de ese modo, la legislación actual, en contra de la interpretación jurisprudencial que de la referida legislación vienen haciendo los tribunales de justicia.

En síntesis, la legislación tributaria prevé dos cauces bien distintos para la obtención de información: información por suministro e información por captación. Como ha recordado en varias ocasiones el Tribunal Supremo, la información por suministro es aquella mediante la que, con carácter general, en la forma y en los plazos que reglamentariamente se determinen, los sujetos obligados a colaborar facilitan la información. Y la información por captación es la propia de los requerimientos individualizados, que pueden efectuarse en cualquier momento posterior a la realización de las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos.

El requerimiento de información de la ONIF pretendía subvertir el orden legalmente establecido para hacer efectiva la obtención de información por parte de la Administración tributaria porque, como ha advertido nuestro Tribunal Supremo “sería contrario a la disciplina legal practicar un requerimiento individualizado de información para recabar la que debería haberse recogido a través del deber general de información periódica”. Y precisamente lo anterior es lo que se produciría de hacerse efectivo el Requerimiento de Obtención de Información 8 de mayo de 2017; vulnerándose de ese modo el principio de legalidad expresamente reconocido en el artículo 31.3 de la Constitución Española. Porque en las condiciones actuales un deber de información como el pretendido en el referido requerimiento sólo puede ser exigido en el marco legal de una norma que expressis verbis establezca un deber de información con contenido análogo al pretendido por la ONIF.

Más allá de lo anterior, el artículo 94.3 de la LGT establece el deber de que se faciliten “cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan”. E interesa destacar la trascendencia tributaria de los datos objeto del deber de información, porque el referido deber no comporta la cesión de cualesquiera datos de estas características y en cualquier circunstancia. Por el contrario, la información que pretenda recabar la Administración Tributaria en el ejercicio de las potestades y facultades que legalmente tiene atribuidas, debe ser información con “trascendencia tributaria”. Para evitar la arbitrariedad en la actuación administrativa resulta fundamental que los requerimientos individualizados de información identifiquen perfectamente la información solicitada y justifiquen convenientemente los motivos que avalan el requerimiento, como establece, por lo demás, el propio Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de Desarrollo de las Normas Comunes de los Procedimientos de Aplicación de los Tributos, en su artículo 56.

Debe subrayarse que el deber de justificación en el caso que nos ocupa es especialmente relevante porque, como es sobradamente conocido, los Juzgados y Tribunales tienen una función perfectamente delimitada en la Constitución Española, como resulta del artículo 117.4 del Texto constitucional, cuando advierte que “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. La Constitución preserva la exclusividad de la función jurisdiccional en los Juzgados y Tribunales, como resulta del apartado 2 de referido artículo 117 de la Constitución Española. Por ello, desde una perspectiva estrictamente constitucional no parece deseable sobrecargar a Juzgados y Tribunales con otras funciones que, evidentemente, van a ir en detrimento de esa función y ejercicio independiente de la misma. De ahí la especial necesidad de justificar adecuadamente los motivos que fundamentan la solicitud o requerimiento de información objeto de nuestro comentario.

Por lo anterior, no debe extrañar que el Tribunal Supremo reconozca la facultad de recabar información de la Administración Tributaria y al mismo tiempo advierta de la necesidad de justificar adecuadamente los requerimientos de información. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha insistido en numerosas ocasiones en las exigencias de motivación e individualización, al exigir un examen riguroso del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, en cada caso concreto con la finalidad de verificar si el requerimiento de información de que se trate se ha llevado a cabo de conformidad con el régimen jurídico legalmente establecido.

El Requerimiento de Obtención de Información del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, de 8 de mayo de 2017, vulnera de manera evidente las exigencias más básicas de justificación y debida motivación de la referida decisión, en abierta contradicción con la normativa que regula los requerimientos de información tributaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que ello es así lo evidencia el hecho de que el referido requerimiento carece en términos casi absolutos de la más mínima referencia a los motivos o fundamentación que permita conocer, en palabras del Tribunal Supremo, las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada de solicitar determinada información relativa a los procesos judiciales habidos, nada menos que, durante los años 2014, 2015 y 2016; lo cual resulta, además, absolutamente desproporcionado. Tan sólo se hace una referencia manifiestamente deficiente a la pretendida justificación en la carta de 8 de mayo de 2017 emitida por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria al Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Presidente del Consejo General del Poder Judicial, así como en el Requerimiento de Obtención de Información, cuyo propósito parece ser más bien cubrir el expediente formal de una pretendida motivación. En concreto, en la referida carta se afirma que “En el marco de las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (BOE del 27 de enero) y siguiendo su estrategia de actuación en materia de prevención y control del fraude tributario, está prevista la realización planificada y sistemática de actuaciones de obtención de información con trascendencia tributaria por los órganos de Inspección encuadrados en el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, en relación con diversos sectores de actividad económica, entre los que se encuentra el sector de los profesionales del Derecho”. Y lo mismo ha de afirmarse respecto del primer párrafo del Requerimiento de Obtención de Información donde se afirma seguir “la estrategia de actuación definida en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y aprobado por Resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016)”.

Si se observa detenidamente, en cada uno de los documentos referidos se apela a un Plan Anual de Control Tributario y Aduanero distinto. En efecto, mientras que en la carta de la Dirección del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, se afirma enmarcar el referido requerimiento en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 (B.O.E de 27 de enero) en el propio requerimiento se asocia la solicitud de información al Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria aprobado por resolución de 22 de febrero de 2016 (B.O.E. de 23 de febrero de 2016). Es decir, cada documento “fundamenta” el requerimiento de información en un Plan Anual de Control distinto; lo cual evidencia de forma clara la falta absoluta de cualquier lógica en un aspecto esencial de legalidad del requerimiento de información tributaria.

Además de lo anterior, la afirmación que se hace en la carta dirigida al Presidente del Consejo General del Poder Judicial que acompaña al Requerimiento de Obtención de Información, de que el sector de los profesionales del Derecho está previsto en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 es, sencillamente, falsa. En el referido Plan no hay ni una sola referencia a los profesionales del Derecho.

La falta de motivación o justificación del requerimiento de información resulta evidente y además determina la ausencia de la necesaria “trascendencia tributaria” de los datos o información que se pretende recabar.

Por todo ello, no debe extrañar que en su sentencia núm. 1611/2018 de 13 de noviembre, el Tribunal Supremo haya estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de la Abogacía y haya anulado el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial. Lo cual tiene unos efectos extensibles, no sólo al requerimiento de obtención de información de 8 de mayo 2017 de la ONIF, sino también a cuantos actos administrativos se hayan adoptado o puedan adoptarse en cumplimiento del citado Acuerdo; lo cual es muy rico en consecuencias procesales.

 

Hugo López López

Consejero Académico

GC Legal

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de un registrador de la propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Procesal y Arbitraje, Publicaciones.

En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 14 de junio de 2018 se ha publicado la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que da título a este artículo.

El recurso fue interpuesto por un notario ante la negativa del registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de compraventa.

Mediante dicha escritura, una sociedad representada por su administrador único, vendía un inmueble a otra sociedad, representada también por su administradora única. En la misma se hacía constar, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que el inmueble transmitido-adquirido no tenía carácter de activo esencial.

Presentada a inscripción en el Registro de la Propiedad, la escritura fue calificada defectuosa por carecer del acuerdo de la Junta de la Sociedad vendedora y de la Sociedad compradora de que la enajenación y la adquisición del activo, respectivamente, no tenía carácter esencial. Esto es, que el importe de la operación no supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado (artículo 160 f) de la LSC).

A esta situación se le sumó que un accionista de la sociedad vendedora, titular del 50% del capital social, presentó una instancia en la que se hizo constar el carácter esencial del inmueble.

Contra la nota de calificación del Registrador, el Notario interpuso recurso haciendo referencia a la literalidad del artículo 160 letra f) de la LSC:

Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

  1. f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

En los negocios jurídicos realizados por el órgano de administración, la interpretación de la norma obliga a distinguir si se trata de activos esenciales (competencia de la Junta General) o no (competencia del órgano de administración).

Ante una reclamación de un socio o acreedor alegando que el activo enajenado o adquirido supera el 25%, corresponderá a éstos probar el carácter esencial de dicho activo.

La DGRN estimó el recurso y revocó la calificación impugnada, basándose en que con la exigencia de la manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, el notario cumplió con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a la legalidad que tenía encomendada.

Asimismo, para acceder a la inscripción de la compraventa, el registrador no debió exigir intervención alguna de la junta general, habida cuenta de las manifestaciones vertidas por los administradores de ambas sociedades. Además, las circunstancias en que apoyó el registrador su calificación negativa resultan de la mera afirmación de un tercero en una instancia que fue, indebidamente, objeto de asiento de presentación en el Registro, por tratarse de un documento privado (art. 420 del Reglamento Hipotecario). Dicha instancia adolecía de falta de forma adecuada por lo que el asiento de presentación no debió extenderse nunca.

El accionista “perjudicado” debió haberse dirigido al órgano jurisdiccional competente para que decretase la correspondiente medida preventiva o cautelar que procediese. No cabe que el interesado solicite directamente al Registro la práctica de una medida cautelar.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada GC LEGAL

Del revuelo mediático causado a propósito de los recientes pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones, Público.

“(…); las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)”;  “…; se declara nulo el cese de interinos contratados de manera abusiva (…)”; “…; los bancos asumirán el pago del impuesto de los actos jurídicos documentados de las hipotecas, y no los clientes (…)”.

 Son algunas de las noticias que, en el ámbito jurídico, han tenido mayor repercusión en las últimas semanas y de las que todos los medios se han hecho eco. Su interés no ofrece duda, de ahí la obligada necesidad de reparar, siquiera sucintamente, en las sentencias que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado respecto a las mismas.

Obligada mención merece en primer lugar la sentencia nº 1505/2018 dictada el pasado 16 de octubre al establecer que son los bancos los que tienen que asumir el pago del impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas, y no los clientes. Ahora bien, sirva este pequeño apunte tan solo como adelanto, toda vez que, como se sabe, escasamente después de haber sido conocida por la opinión pública la citada decisión, el Presidente de la Sala Tercera del Alto Tribunal acordó con carácter urgente avocar al Pleno para el próximo día 5 de noviembre a fin de decidir si el cambio de jurisprudencia que había tenido lugar, ha de confirmarse o no. Estaremos por tanto a la resolución que adopte el Pleno, momento a partir del cual, abordaremos con detalle el estudio de la cuestión.

Otra resolución relevante en las últimas semanas, ha sido la que establece como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)”.  Se trata de la sentencia nº 1462/2018 dictada el pasado 3 de octubre por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en donde se zanja la controversia suscitada por resoluciones contradictorias dictadas por distintos juzgados; y en la que, corrigiendo a la Agencia Tributaria, la Sala ratifica y confirma el fallo de la precedente sentencia de 29.06.2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; siendo finalmente su posición la siguiente, ordenar a la Administración a que proceda a la devolución de la cantidad ingresada por dicho concepto. Y ello, por entender que la prestación por maternidad puede incardinarse en el supuesto previsto en el párrafo tercero de la letra h del artículo 7 de la LIRPF al disponer que “…; igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad (…)”.

Decisión, por tanto, que permite reclamar lo abonado por dicho concepto en los ejercicios no prescritos. De manera tal que, cualquier trabajadora (siendo también la doctrina extensible a la paternidad) que haya recibido la prestación desde el 2014 podrá reclamar la devolución de la cantidad que le pueda corresponder. Nótese, sin embargo, que la Administración no actuará a tal fin de oficio, haciéndose necesario que todos los beneficiados por esta sentencia, si les conviene, habrán de iniciar los trámites oportunos para ello vía solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos ante la AEAT.

Concluyo con otras resoluciones dignas de mención: la constatación por parte del Tribunal Supremo del abuso en la contratación interina, poniendo de manifiesto con ello la consiguiente situación de desprotección e inestabilidad en la Administración. En efecto, las sentencias de la Secc.4ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 despejan dudas acerca de los efectos derivados de los sucesivos nombramientos como funcionario interino y aplica el criterio de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a fin de incrementar los derechos laborales de los mismos. Y así declara nulo el cese de interinos por entender que la utilización abusiva de contratos de duración determinada constituye, precisamente, un abuso. Consecuentemente – y sin que ello permita su conversión en indefinido no fijo –  se reconoce el derecho a la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que la Administración cumpla lo ordenado por la normativa vigente. Y, pudiendo también dar lugar, en su caso, a una situación indemnizable estando a las circunstancias singulares de cada caso, previo haber ejercitado la pretensión indemnizatoria correspondiente y acreditar en debida forma de los daños y perjuicios causados.

En clara lógica, los pronunciamientos jurisprudenciales citados se revelan muy positivos para todos aquellos colectivos beneficiados, siendo deseable una pronta satisfacción de los derechos e intereses reconocidos a su favor.

 

María Luisa Vilela Pascual.

Abogada

De nuevo sobre la “plusvalía municipal”

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

Los efectos materiales y temporales de las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon la inconstitucionalidad de las leyes reguladoras de las haciendas locales (estatales y forales) han sido muy discutidos. De ello ya dimos cuenta hace unos meses con motivo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que resolvía a favor de la expulsión ex radice de los preceptos que en orden a la determinación de la base imponible del IIVITNU someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica,  y estimaba el recurso de casación autonómico, declarando procedente la nulidad de las liquidaciones impugnadas que, en opinión del Tribunal, habían quedado huérfanas de amparo legal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en una primera sentencia de 9 de julio de 2018, cuya doctrina se reitera en otras sentencias posteriores, ha venido a aclarar algunas de las sombras que se proyectaba sobre el referido tributo. En concreto, el Tribunal Supremo resalta algunos de los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los que se afirmaba que “el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al texto constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.” Como consecuencia de ello, concluía el Tribunal Constitucional que “los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; 37/2017, FJ 3 y 59/2017, FJ 3).

Queda aclarado, por lo tanto, que desde un punto de vista material para el Tribunal Supremo los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad se circunscriben a situaciones inexpresivas de capacidad económica, es decir, transmisiones de bienes donde no se haya experimentado una ganancia o plusvalía. Tendrá que ser el obligado tributario quien demuestre la inexistencia de plusvalía y para ello, podrá valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho ex artículo 106.1 de la Ley General Tributaria, entre ellos, por su puesto, las escrituras que documenten las transmisiones, que al menos indiciariamente permitan apreciar la inexistencia de plusvalía.

Desde un punto de vista temporal, la discusión que se ha plateado en relación con los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional se centra en su carácter restrospectivo o retroactivo, esto es ex tunc, o por el contrario, prospectivo o pro futuro, esto es ex nunc. Esta cuestión  dista de haberse aclarado. Sin embargo, en nuestra opinión existen argumentos que permiten sostener la primera de las dos posturas planteadas.

En efecto, el propio texto constitucional en el artículo 161.1.a) advierte que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”. Esta disposición constitucional se desarrolla en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), que dedica sus artículos 38 a 40 a establecer los efectos de sus sentencias. Y en concreto, el artículo 40.1 de la referida LOTC dispone que “Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.

A partir de lo que se acaba de señalar, cabe advertir  que la regla general de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad, y por tanto, la no limitación de efectos, salvo lo relativo a procesos finalizados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o cuando el acto administrativo haya devenido firme. Sin embargo, lo anterior no impide que el Tribunal Constitucional límite los efectos de sus sentencias, en estos casos lo hará de forma expresa, y atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso concreto. Y así ha venido sucediendo en no pocas ocasiones, donde el Tribunal Constitucional limita “en ese caso concreto” los efectos del fallo impidiendo su retroacción al momento de entrada en vigor de las mismas (véase, entre otras las SSTC 60/1986, de 20 de mayo FJ 5; 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9; 189/2005, de 7 de julio, FJ 9; 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, o 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7; 60/2015, de 18 de marzo, FJ 6; 61/2018, de 7 de junio; 14/2018, de 20 de febrero; 92/2017, de 6 de julio, FJ 3 a); 140/2016, FJ 15 b), 227/2016, de 22 de diciembre, FJ 6 a); 47/2017, de 27 de abril, FJ 3 b); o 73/2017, de 8 de junio, FJ 6). Aunque se trata de una cuestión no exenta de controversia, en nuestra opinión, a partir de los fundamentos jurídicos señalados cabe afirmar sensu contrario que, salvo limitación expresa de efectos, el efecto invalidante se retrotrae al propio momento de entrada en vigor de las normas.

Esto último es, precisamente, lo que sucede en las sentencias del Tribunal Constitucional relativas a la plusvalía municipal, porque el máximo intérprete de la Constitución no se pronuncia expressis verbis sobre la limitación de efectos de sus fallos. De manera que habrá de concluirse la inconstitucionalidad con nulidad y sin limitación de efectos, con todo lo que ello comporta; procediendo, de ese modo, la depuración del Ordenamiento jurídico y la revisión de las situaciones particulares a través de los distintos procedimientos legalmente previstos para ello.

 

Hugo López López

Consejero Académico

 

GC Legal

Análisis del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Mercantil y Societario, Penal Económico, Publicaciones, Público.

En el momento actual, España lleva cierto retraso en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma de rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, por cuanto existe un riesgo de multa. El Tribunal Constitucional ha señalado que el Real Decreto-Ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas.

El presente Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, se estructura en 5 títulos.

Título I: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores.

Contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/50/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores entre Estados miembros mediante la mejora de la adquisición y el mantenimiento de los derechos complementarios de pensión.

La Directiva limita los períodos de espera y de adquisición de derechos que se requieran en regímenes complementarios de pensión, fija un límite en relación con la edad mínima para adquirir los correspondientes derechos, regula el reembolso de las primas o aportaciones realizadas en caso de cese de la relación laboral antes de adquirirse los derechos, e impone obligaciones de información a los trabajadores.

La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2014/50/EU, exige modificar la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones en su disposición adicional primera, que establece la obligación de instrumentar mediante seguros colectivos y planes de pensiones de empleo los compromisos por pensiones asumidos por las empresas con los trabajadores vinculados a determinadas contingencias, entre ellas la jubilación, al tiempo que establece las condiciones básicas de los seguros aptos para tal finalidad. En el caso de seguros colectivos, modalidad en la que las primas abonadas por la empresa no se imputan fiscalmente a los trabajadores, las condiciones de adquisición y mantenimiento de derechos en caso de cese de la relación laboral dependen en la actualidad de los términos de los convenios colectivos en los que se establecen los compromisos por pensiones.

El Título I modifica la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por RD Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, para introducir las previsiones de la norma europea en cuanto a la limitación de los requisitos de edad y de los períodos de espera y adquisición de derechos, la conservación de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral y las obligaciones de información a los trabajadores sobre tales aspectos.

Si bien la Directiva 2014/50/EU es aplicable a los trabajadores que cesan la relación laboral y se desplazan a otros Estados miembros, en la transposición a la legislación española se ha optado por extender su aplicación a todos los trabajadores, incluyendo a los que se desplacen dentro del mismo Estado miembro.

La transposición de la citada Directiva se completa con normas que regulan el régimen de información a los trabajadores en caso de cese de la relación laboral con anterioridad a la jubilación, así como el régimen del tratamiento futuro de los derechos adquiridos una vez producido dicho cese.

A la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, se añaden dos disposiciones transitorias nuevas, novena y décima. En la disposición transitoria novena, se regula la cuantía mínima de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral por causa distinta de la jubilación. La Directiva sólo se aplicará a los períodos de empleo que transcurran desde el 21 de mayo de 2018 (fecha límite para la transposición de la Directiva). También prevé que, en el caso de compromisos por pensiones que a 20 de mayo de 2014 (fecha de entrada de la Directiva) hubiesen dejado de incluir nuevos trabajadores, será aplicable el régimen de adquisición de derechos que tuvieren estipulado. En la disposición transitoria décima, establece que la aplicación de las modificaciones introducidas por este real decreto-ley no podrá suponer reducción de derechos adquiridos con anterioridad, ni menoscabo del derecho de información, ni condiciones de adquisición menos favorables que las estipuladas antes de su entrada en vigor.

 

Título II: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Contiene las modificaciones derivadas de la Directiva  (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012.

El régimen de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo vigente en España, fue objeto de una profunda modificación con la aprobación de la Ley 10/2010 de 28 de abril. Esta norma, modificada parcialmente por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, fue posteriormente completada mediante el Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo.

Este conjunto normativo permitió incorporar al Derecho español las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) de febrero de 2012.

Dentro de las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2015/849, está la de incrementar los importes máximos de las sanciones, y el establecimiento de los canales de denuncias.

Esta norma revisa el régimen aplicable a las personas con responsabilidad pública. El sistema de la norma de 2010 se basaba en la diferenciación de estas personas en dos grandes grupos: Personas con responsabilidad pública extranjeras y personas con responsabilidad pública nacionales.

Con la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo, este régimen se unifica, considerando a todas las personas con responsabilidad pública, tanto nacionales como extranjeras, merecedoras de la aplicación de las medidas de diligencia reforzada.

 

Título III: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programa de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

Contiene la modificación que incorpora al ordenamiento interno la Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a los requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

La Directiva tiene como objetivo mejorar la posición de la Unión Europea en la competencia mundial por atraer talento y promoverla como centro mundial de excelencia para estudios y formación, mediante la supresión de barreras migratorias y mejores oportunidades de movilidad y empleo.

Para ello establece unas condiciones de entrada y residencia en la Unión Europea de nacionales de terceros países con fines de investigación, estudios, prácticas o voluntariado en el Servicio Voluntario Europeo, de obligada transposición; y otras para voluntarios fuera de dicho Servicio, alumnos y au pairs, de carácter potestativo para los Estados miembros.

Buena parte de las disposiciones de la Directiva ya se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento jurídico.

La alineación de objetivos entre la Directiva (UE) 2016/801 y la sección de movilidad internacional de la Ley 17/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, determina que la incorporación de los aspectos imperativos de la norma comunitaria aún no presentes en el ordenamiento español y cuya regulación requiere norma de rango legal, sean transpuestos a través de la modificación de esta ley en los siguientes términos:

  • Prever una autorización de residencia para los investigadores, que tendrán derecho a la movilidad dentro de la Unión Europea; posibilitar al investigador, una vez finalizada la actividad investigadora, la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Posibilitar la expedición de visados de residencia de validez inferior a un año;
  • Tramitación electrónica de las autorizaciones.
  • Permitir que los estudiantes internacionales que ya han finalizado sus estudios en España puedan acceder a una autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Prever una autorización de residencia para participar en un programa de prácticas para los extranjeros que hayan obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que estén realizando estudios que conduzcan a la obtención de un título de educación superior.

 

Título IV: Modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Modifica parcialmente la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, con el objeto de elevar en plazo máximo a un año para la resolución de los expedientes sancionadores afectados por dicha Ley, en vez de los tres meses previstos.

La modificación viene motivada en la alteración sufrida en los plazos de resolución de los expedientes sancionadores instruidos al amparo de esta ley.

Todos los restantes procedimientos sancionadores en materia de movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior se encuentran regulados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la cual establece un plazo máximo de resolución de un año.

El procedimiento sancionador que nos ocupa se refiere a las infracciones sobre las declaraciones de movimientos en cuentas corrientes en el extranjero y de inversiones españolas en el exterior (o viceversa) cuyo conocimiento debe ser garantizado, y que se encuentra regulado en una ley especial, la Ley 19/2003, de 4 de julio.

 

Título V: Modificación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Procede a la modificación de la disposición final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Según ésta, el 2 de octubre de 2018 entrarán en vigor las previsiones de la citada Ley relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la administración y archivo único electrónico.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establecen que la relación electrónica es la vía principal de tramitación de los procedimientos administrativos, lo que debe conducir a una administración sin papeles, transparente y más ágil y accesible para los ciudadanos y las empresas. La exigencia de una adaptación paulatina fue prevista por el legislador al determinar un calendario específico de entrada en vigor de dichas novedades.

La imposibilidad de concluir en los plazos inicialmente previstos, obliga a ampliarlos en este Real Decreto-Ley en dos años.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada en GC LEGAL

A vueltas con la demolición de viviendas adquiridas por terceros de buena fe: amparo otorgado por el artículo 108.3 LJCA valorado a la luz de la doctrina fijada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

Prestamos atención a una materia que, habiendo suscitado en su día máxima expectación, recobra actualidad con motivo del pronunciamiento que, por vez primera, efectúa  el Tribunal Supremo al fijar doctrina legal sobre la misma.

Se trata de la interpretación y alcance sobre el art. 108.3 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Precepto introducido por la DF. 3.4 de la LO 7/2015, de 21 de julio que modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial, con claro ánimo de amparo y protección a los terceros adquirentes de buena fe aquejados por sentencias o resoluciones judiciales firmes que ordenan la demolición.

Interesante novedad legislativa en el ámbito de la ejecución urbanística que, como se sabe, consiste en la exigencia -previa a la demolición- de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, quedando a salvo situación de peligro inminente que lo impidiera.

Ahora bien, el mandato jurisdiccional citado, lejos de una fácil interpretación y aplicación, originó múltiples debates y dudas; desprendiéndose su tenor una difícil conciliación (al menos en apariencia) entre el derecho fundamental a la ejecución y la tutela de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe.

Cuestiones todas las suscitadas (i) que han sido zanjadas finalmente en el marco del nuevo recurso de casación por el Alto Tribunal, declarado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, toda vez que se había aplicado en las resoluciones objeto de impugnación normas en las que se sustentó la razón de decidir sobre las que no había jurisprudencia. Y habiendo sido objeto de interpretación el art. 108.3 LJCA en relación con el art. 105.2 del mismo texto legal, ambos en relación con el art. 24 de la CE.

Pues bien, adentrándonos en el posicionamiento ofrecido por el Tribunal Supremo, revierte particular interés la STS de 21.03.2018 (RC. 141/2017), en concordancia sobre lo ya comentando en anterior de fecha 21.09.2017 (RC. 477/2016) y  posteriores seguidas en las que reitera su doctrina (entre otras, STS de 02.07.2018, RC.1749/2017); y en las que se concluye (dejamos constancia de las cuestiones que suscitaron mayor debate) del siguiente modo:

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias.

La norma, lejos de suponer un obstáculo a la ejecución de fallos que ordenan derribos, se une el de garantizar los perjuicios que pueden derivarse para los terceros adquirentes de buena fe. Consecuentemente, al deber de demoler se une el de garantizar los perjuicios que se pueden derivar para el colectivo citado.

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide proceder y dar curso a la ejecución; no pudiendo aducir al amparo de aquel causa de imposibilidad material ni legal del art. 105.2LJCA.
  • Y no vulnera ello el art. 24.1CE (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de entenderse que el art. 108.3LJCA impide la ejecución de sentencias).
  • Que la exigencia de prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a las que refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por el juez o tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso (…).

Sentado lo anterior, no hay duda acerca de la novedad jurisprudencial  y el interés que ha suscitado; logrando conciliar el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia en sus propios términos (de lo contrario las sentencias quedarían en meras declaraciones de intenciones) con los intereses de terceros adquirentes de buena fe y la tutela que, a su favor, introduce el mandato jurisdiccional.

 

(i) Por citar algunas, resultaron controvertidas cuestiones relativas a la supuesta introducción de un supuesto de aplazamiento o más bien de suspensión de ejecución de sentencia; a la determinación del responsable de la prestación de garantías suficientes, a los efectos para el caso de que éstas no se presten en un plazo razonable;  o cómo habrían de fijarse y cuantificarse las indemnizaciones debidas; la necesaria observancia a si el tercero de buena fe ostenta o no tal consideración, o la aplicación del precepto citado cuando la demolición se desprende del pronunciamiento implícito del fallo.

María Luisa Vilela

Abogada de GC LEGAL