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Análisis del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Mercantil y Societario, Penal Económico, Publicaciones, Público.

En el momento actual, España lleva cierto retraso en la transposición de algunas directivas, que requieren una norma de rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, por cuanto existe un riesgo de multa. El Tribunal Constitucional ha señalado que el Real Decreto-Ley es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas.

El presente Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, se estructura en 5 títulos.

Título I: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores.

Contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/50/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores entre Estados miembros mediante la mejora de la adquisición y el mantenimiento de los derechos complementarios de pensión.

La Directiva limita los períodos de espera y de adquisición de derechos que se requieran en regímenes complementarios de pensión, fija un límite en relación con la edad mínima para adquirir los correspondientes derechos, regula el reembolso de las primas o aportaciones realizadas en caso de cese de la relación laboral antes de adquirirse los derechos, e impone obligaciones de información a los trabajadores.

La transposición al ordenamiento español de la Directiva 2014/50/EU, exige modificar la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones en su disposición adicional primera, que establece la obligación de instrumentar mediante seguros colectivos y planes de pensiones de empleo los compromisos por pensiones asumidos por las empresas con los trabajadores vinculados a determinadas contingencias, entre ellas la jubilación, al tiempo que establece las condiciones básicas de los seguros aptos para tal finalidad. En el caso de seguros colectivos, modalidad en la que las primas abonadas por la empresa no se imputan fiscalmente a los trabajadores, las condiciones de adquisición y mantenimiento de derechos en caso de cese de la relación laboral dependen en la actualidad de los términos de los convenios colectivos en los que se establecen los compromisos por pensiones.

El Título I modifica la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por RD Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, para introducir las previsiones de la norma europea en cuanto a la limitación de los requisitos de edad y de los períodos de espera y adquisición de derechos, la conservación de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral y las obligaciones de información a los trabajadores sobre tales aspectos.

Si bien la Directiva 2014/50/EU es aplicable a los trabajadores que cesan la relación laboral y se desplazan a otros Estados miembros, en la transposición a la legislación española se ha optado por extender su aplicación a todos los trabajadores, incluyendo a los que se desplacen dentro del mismo Estado miembro.

La transposición de la citada Directiva se completa con normas que regulan el régimen de información a los trabajadores en caso de cese de la relación laboral con anterioridad a la jubilación, así como el régimen del tratamiento futuro de los derechos adquiridos una vez producido dicho cese.

A la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, se añaden dos disposiciones transitorias nuevas, novena y décima. En la disposición transitoria novena, se regula la cuantía mínima de los derechos adquiridos en caso de cese de la relación laboral por causa distinta de la jubilación. La Directiva sólo se aplicará a los períodos de empleo que transcurran desde el 21 de mayo de 2018 (fecha límite para la transposición de la Directiva). También prevé que, en el caso de compromisos por pensiones que a 20 de mayo de 2014 (fecha de entrada de la Directiva) hubiesen dejado de incluir nuevos trabajadores, será aplicable el régimen de adquisición de derechos que tuvieren estipulado. En la disposición transitoria décima, establece que la aplicación de las modificaciones introducidas por este real decreto-ley no podrá suponer reducción de derechos adquiridos con anterioridad, ni menoscabo del derecho de información, ni condiciones de adquisición menos favorables que las estipuladas antes de su entrada en vigor.

 

Título II: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Contiene las modificaciones derivadas de la Directiva  (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012.

El régimen de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo vigente en España, fue objeto de una profunda modificación con la aprobación de la Ley 10/2010 de 28 de abril. Esta norma, modificada parcialmente por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, fue posteriormente completada mediante el Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo.

Este conjunto normativo permitió incorporar al Derecho español las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) de febrero de 2012.

Dentro de las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2015/849, está la de incrementar los importes máximos de las sanciones, y el establecimiento de los canales de denuncias.

Esta norma revisa el régimen aplicable a las personas con responsabilidad pública. El sistema de la norma de 2010 se basaba en la diferenciación de estas personas en dos grandes grupos: Personas con responsabilidad pública extranjeras y personas con responsabilidad pública nacionales.

Con la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo, este régimen se unifica, considerando a todas las personas con responsabilidad pública, tanto nacionales como extranjeras, merecedoras de la aplicación de las medidas de diligencia reforzada.

 

Título III: Transposición de directiva de la Unión Europea en materia de requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programa de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

Contiene la modificación que incorpora al ordenamiento interno la Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a los requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair.

La Directiva tiene como objetivo mejorar la posición de la Unión Europea en la competencia mundial por atraer talento y promoverla como centro mundial de excelencia para estudios y formación, mediante la supresión de barreras migratorias y mejores oportunidades de movilidad y empleo.

Para ello establece unas condiciones de entrada y residencia en la Unión Europea de nacionales de terceros países con fines de investigación, estudios, prácticas o voluntariado en el Servicio Voluntario Europeo, de obligada transposición; y otras para voluntarios fuera de dicho Servicio, alumnos y au pairs, de carácter potestativo para los Estados miembros.

Buena parte de las disposiciones de la Directiva ya se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento jurídico.

La alineación de objetivos entre la Directiva (UE) 2016/801 y la sección de movilidad internacional de la Ley 17/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, determina que la incorporación de los aspectos imperativos de la norma comunitaria aún no presentes en el ordenamiento español y cuya regulación requiere norma de rango legal, sean transpuestos a través de la modificación de esta ley en los siguientes términos:

  • Prever una autorización de residencia para los investigadores, que tendrán derecho a la movilidad dentro de la Unión Europea; posibilitar al investigador, una vez finalizada la actividad investigadora, la permanencia en nuestro país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Posibilitar la expedición de visados de residencia de validez inferior a un año;
  • Tramitación electrónica de las autorizaciones.
  • Permitir que los estudiantes internacionales que ya han finalizado sus estudios en España puedan acceder a una autorización de residencia para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial.
  • Prever una autorización de residencia para participar en un programa de prácticas para los extranjeros que hayan obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que estén realizando estudios que conduzcan a la obtención de un título de educación superior.

 

Título IV: Modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Modifica parcialmente la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, con el objeto de elevar en plazo máximo a un año para la resolución de los expedientes sancionadores afectados por dicha Ley, en vez de los tres meses previstos.

La modificación viene motivada en la alteración sufrida en los plazos de resolución de los expedientes sancionadores instruidos al amparo de esta ley.

Todos los restantes procedimientos sancionadores en materia de movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior se encuentran regulados por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la cual establece un plazo máximo de resolución de un año.

El procedimiento sancionador que nos ocupa se refiere a las infracciones sobre las declaraciones de movimientos en cuentas corrientes en el extranjero y de inversiones españolas en el exterior (o viceversa) cuyo conocimiento debe ser garantizado, y que se encuentra regulado en una ley especial, la Ley 19/2003, de 4 de julio.

 

Título V: Modificación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Procede a la modificación de la disposición final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Según ésta, el 2 de octubre de 2018 entrarán en vigor las previsiones de la citada Ley relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la administración y archivo único electrónico.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establecen que la relación electrónica es la vía principal de tramitación de los procedimientos administrativos, lo que debe conducir a una administración sin papeles, transparente y más ágil y accesible para los ciudadanos y las empresas. La exigencia de una adaptación paulatina fue prevista por el legislador al determinar un calendario específico de entrada en vigor de dichas novedades.

La imposibilidad de concluir en los plazos inicialmente previstos, obliga a ampliarlos en este Real Decreto-Ley en dos años.

Diana Gomariz Talarewitz

Abogada en GC LEGAL

A vueltas con la demolición de viviendas adquiridas por terceros de buena fe: amparo otorgado por el artículo 108.3 LJCA valorado a la luz de la doctrina fijada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

Prestamos atención a una materia que, habiendo suscitado en su día máxima expectación, recobra actualidad con motivo del pronunciamiento que, por vez primera, efectúa  el Tribunal Supremo al fijar doctrina legal sobre la misma.

Se trata de la interpretación y alcance sobre el art. 108.3 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Precepto introducido por la DF. 3.4 de la LO 7/2015, de 21 de julio que modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial, con claro ánimo de amparo y protección a los terceros adquirentes de buena fe aquejados por sentencias o resoluciones judiciales firmes que ordenan la demolición.

Interesante novedad legislativa en el ámbito de la ejecución urbanística que, como se sabe, consiste en la exigencia -previa a la demolición- de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, quedando a salvo situación de peligro inminente que lo impidiera.

Ahora bien, el mandato jurisdiccional citado, lejos de una fácil interpretación y aplicación, originó múltiples debates y dudas; desprendiéndose su tenor una difícil conciliación (al menos en apariencia) entre el derecho fundamental a la ejecución y la tutela de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe.

Cuestiones todas las suscitadas (i) que han sido zanjadas finalmente en el marco del nuevo recurso de casación por el Alto Tribunal, declarado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, toda vez que se había aplicado en las resoluciones objeto de impugnación normas en las que se sustentó la razón de decidir sobre las que no había jurisprudencia. Y habiendo sido objeto de interpretación el art. 108.3 LJCA en relación con el art. 105.2 del mismo texto legal, ambos en relación con el art. 24 de la CE.

Pues bien, adentrándonos en el posicionamiento ofrecido por el Tribunal Supremo, revierte particular interés la STS de 21.03.2018 (RC. 141/2017), en concordancia sobre lo ya comentando en anterior de fecha 21.09.2017 (RC. 477/2016) y  posteriores seguidas en las que reitera su doctrina (entre otras, STS de 02.07.2018, RC.1749/2017); y en las que se concluye (dejamos constancia de las cuestiones que suscitaron mayor debate) del siguiente modo:

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias.

La norma, lejos de suponer un obstáculo a la ejecución de fallos que ordenan derribos, se une el de garantizar los perjuicios que pueden derivarse para los terceros adquirentes de buena fe. Consecuentemente, al deber de demoler se une el de garantizar los perjuicios que se pueden derivar para el colectivo citado.

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide proceder y dar curso a la ejecución; no pudiendo aducir al amparo de aquel causa de imposibilidad material ni legal del art. 105.2LJCA.
  • Y no vulnera ello el art. 24.1CE (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de entenderse que el art. 108.3LJCA impide la ejecución de sentencias).
  • Que la exigencia de prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a las que refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por el juez o tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso (…).

Sentado lo anterior, no hay duda acerca de la novedad jurisprudencial  y el interés que ha suscitado; logrando conciliar el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia en sus propios términos (de lo contrario las sentencias quedarían en meras declaraciones de intenciones) con los intereses de terceros adquirentes de buena fe y la tutela que, a su favor, introduce el mandato jurisdiccional.

 

(i) Por citar algunas, resultaron controvertidas cuestiones relativas a la supuesta introducción de un supuesto de aplazamiento o más bien de suspensión de ejecución de sentencia; a la determinación del responsable de la prestación de garantías suficientes, a los efectos para el caso de que éstas no se presten en un plazo razonable;  o cómo habrían de fijarse y cuantificarse las indemnizaciones debidas; la necesaria observancia a si el tercero de buena fe ostenta o no tal consideración, o la aplicación del precepto citado cuando la demolición se desprende del pronunciamiento implícito del fallo.

María Luisa Vilela

Abogada de GC LEGAL

A vueltas con la demolición de viviendas adquiridas por terceros de buena fe: amparo otorgado por el artículo 108.3 LJCA valorado a la luz de la doctrina fijada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

Prestamos atención a una materia que, habiendo suscitado en su día máxima expectación, recobra actualidad con motivo del pronunciamiento que, por vez primera, efectúa  el Tribunal Supremo al fijar doctrina legal sobre la misma.

Se trata de la interpretación y alcance sobre el art. 108.3 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Precepto introducido por la DF. 3.4 de la LO 7/2015, de 21 de julio que modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial, con claro ánimo de amparo y protección a los terceros adquirentes de buena fe aquejados por sentencias o resoluciones judiciales firmes que ordenan la demolición.

Interesante novedad legislativa en el ámbito de la ejecución urbanística que, como se sabe, consiste en la exigencia -previa a la demolición- de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, quedando a salvo situación de peligro inminente que lo impidiera.

Ahora bien, el mandato jurisdiccional citado, lejos de una fácil interpretación y aplicación, originó múltiples debates y dudas; desprendiéndose su tenor una difícil conciliación (al menos en apariencia) entre el derecho fundamental a la ejecución y la tutela de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe.

Cuestiones todas las suscitadas (i) que han sido zanjadas finalmente en el marco del nuevo recurso de casación por el Alto Tribunal, declarado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, toda vez que se había aplicado en las resoluciones objeto de impugnación normas en las que se sustentó la razón de decidir sobre las que no había jurisprudencia. Y habiendo sido objeto de interpretación el art. 108.3 LJCA en relación con el art. 105.2 del mismo texto legal, ambos en relación con el art. 24 de la CE.

Pues bien, adentrándonos en el posicionamiento ofrecido por el Tribunal Supremo, revierte particular interés la STS de 21.03.2018 (RC. 141/2017), en concordancia sobre lo ya comentando en anterior de fecha 21.09.2017 (RC. 477/2016) y  posteriores seguidas en las que reitera su doctrina (entre otras, STS de 02.07.2018, RC.1749/2017); y en las que se concluye (dejamos constancia de las cuestiones que suscitaron mayor debate) del siguiente modo:

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias.

La norma, lejos de suponer un obstáculo a la ejecución de fallos que ordenan derribos, se une el de garantizar los perjuicios que pueden derivarse para los terceros adquirentes de buena fe. Consecuentemente, al deber de demoler se une el de garantizar los perjuicios que se pueden derivar para el colectivo citado.

  • Que el art. 108.3 LJCA no impide proceder y dar curso a la ejecución; no pudiendo aducir al amparo de aquel causa de imposibilidad material ni legal del art. 105.2LJCA.
  • Y no vulnera ello el art. 24.1CE (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de entenderse que el art. 108.3LJCA impide la ejecución de sentencias).
  • Que la exigencia de prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a las que refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por el juez o tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso (…).

Sentado lo anterior, no hay duda acerca de la novedad jurisprudencial  y el interés que ha suscitado; logrando conciliar el derecho fundamental a la ejecución de la sentencia en sus propios términos (de lo contrario las sentencias quedarían en meras declaraciones de intenciones) con los intereses de terceros adquirentes de buena fe y la tutela que, a su favor, introduce el mandato jurisdiccional.

 

(i) Por citar algunas, resultaron controvertidas cuestiones relativas a la supuesta introducción de un supuesto de aplazamiento o más bien de suspensión de ejecución de sentencia; a la determinación del responsable de la prestación de garantías suficientes, a los efectos para el caso de que éstas no se presten en un plazo razonable;  o cómo habrían de fijarse y cuantificarse las indemnizaciones debidas; la necesaria observancia a si el tercero de buena fe ostenta o no tal consideración, o la aplicación del precepto citado cuando la demolición se desprende del pronunciamiento implícito del fallo.

María Luisa Vilela

Abogada de GC LEGAL

El Tribunal Supremo confirma que el suelo se valora de conformidad con su situación real y no en función de la clasificación urbanística a la hora de determinar el Justiprecio

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

El Justiprecio es un valor de sustitución de la cosa expropiada que tiene por objeto proveer al expropiado con dinero suficiente con el fin de evitar que la carga de la expropiación recaiga sobre el interesado que se ve privado de su propiedad. La aplicación de un criterio u otro de valoración se traduce en modificaciones sustanciales del justiprecio, lo que supone que la determinación del valor de sustitución sea una cuestión con una litigiosidad muy elevada. Y este conflicto se acrecienta cuando incluimos en la ecuación terrenos cuya clasificación urbanística no se ajusta a su realidad física.

Interesa traer a colación la reciente Sentencia núm. 603/2018, de 16 de abril, del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) que ataja, una vez más, la cuestión de si el valor del suelo ha de ser calculado en función de su situación real o según la clasificación urbanística establecida en el planeamiento urbanístico. Si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, no está de más recordar la doctrina asentada al respecto  que no sostiene otra cosa que a la hora de valorar el suelo a efectos expropietarios se ha de estar a su situación básica y no a su clasificación urbanística establecida por el planeamiento.

La Sentencia mencionada trae causa de la resolución de la Comisión Provincial de Valoraciones que considera que la expropiación de una finca para la ejecución de un sistema general de comunicaciones ha de considerarse y valorarse como urbanizado de conformidad con la realidad física del suelo y no a la luz de las Normas Subsidiarias del Municipio que lo clasifica como suelo urbanizado no consolidado.

Por contra, la Corporación Local expropiante entiende que a la luz del informe técnico presentado el suelo, al estar clasificado como urbano no consolidado, ha de valorarse como suelo rural ya que todavía no se ha aprobado el correspondiente Plan Especial de Reforma Interior que lo desarrolle. Sin duda la consideración de un suelo como urbanizado o como rural tiene grandes consecuencias en el cálculo del justiprecio, de ahí la alta conflictividad de estos procedimientos expropiatorios.

La Sentencia de instancia, a la luz de las pruebas practicadas, estimó que el terreno debía ser considerado como suelo urbano consolidado al estar integrado de forma efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de la población, contando con todas las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística para su plena urbanización. Este Tribunal concluyó que:

Frente a esta realidad no cabe oponer lo previsto en un documento que sólo ha sido objeto de aprobación inicial, sin hacer mención alguna a la realidad física del suelo.

Por lo tanto, la sentencia de instancia siguió con la doctrina asentada del Tribunal Supremo de valorar el suelo de conformidad con su situación fáctica y no a la luz de la clasificación concedida por el planeamiento urbanístico. En resolución del recurso de casación el Alto Tribunal reitera su doctrina e indica lo siguiente:

Las mismas razones conducen a la desestimación del segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la jurisdicción , en el que insiste en que la sentencia (PROV 2016, 245380) ha incurrido en error manifiesto, llegando a la falta de lógica e irracionalidad, en cuanto confunde los instrumentos de planeamiento que clasifican el suelo expropiado y no tiene en cuenta la exigencia de otros instrumentos de desarrollo así como de obras de urbanización, pues, con este planteamiento, es el Ayuntamiento el que no tiene en cuenta que la valoración del suelo no se efectúa atendiendo a la clasificación urbanística sino a su situación básica de suelo urbanizado, que no resulta de la previsión en el planeamiento sino de la realidad física en los términos que establece el art. 12 del TRLS entonces aplicable, que es lo que tuvo en cuenta el Vocal técnico al efectuar su propuesta de valoración, lo que aceptó la Comisión de Valoración y lo que termina confirmando a sentencia (PROV 2016, 245380) recurrida.

Por consiguiente, queda claro que a la hora de determinar la valoración de un terreno a efectos expropiatorios habrá de estar a la realidad fáctica del suelo y no a lo establecido en el planeamiento, so pena de recibir un tirón de oreja por parte del órgano jurisdiccional, costas incluidas.

Ignacio Orbea Echave

La CNMC hace peligrar la financiación del ADO con su última sanción a RTVE.

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones, Público.

El pasado 14 de junio de 2018, la CNMC sancionaba a CRTVE con una multa de 341.280 € (trescientos cuarenta y un mil doscientos ochenta euros) por la emisión de publicidad por considerar que vulnera, según el criterio del organismo regulador, el artículo 43.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual que prohíbe a los medios de titularidad estatal la admisión de ninguna forma de comunicación audiovisual comercial salvo las excepciones que su propia normativa establezca, así como también estima que se ha incumplido la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, por la emisión del programa “Objetivo Tokio” en virtud de un acuerdo con ADO.

Para aquellos que no estén familiarizados con el Plan ADO, se trata de un plan creado en el año 1988 para garantizar que mediante la inversión de patrocinadores, se puedan dar unas condiciones económicas y de entrenamiento dignas para los deportistas españoles. La Asociación de Deportes Olímpicos (ADO), cuya labor no persigue lucro alguno, está compuesta por tres organismos: el Comité Olímpico Español (COE), el Consejo Superior de Deportes (CSD), la propia RTVE y los socios patrocinadores.

Según la CNMC, no nos encontramos ente una de las excepciones permitidas por el artículo séptimo de la Ley de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española que señala que RTVE podrá obtener ingresos siempre que los ingresos no procedan de actividades de publicidad o de televenta en cualquiera de sus formas, incluido el patrocinio y el intercambio publicitario de productos o programas, ni se trate de ingresos derivados del acceso condicional que no estén autorizados conforme a la presente Ley. Puntualiza el artículo que:

“No obstante, se permitirán los patrocinios y el intercambio publicitario de eventos deportivos y culturales, que se enmarquen dentro de la misión de servicio público de la Corporación, sin valor comercial y siempre que tengan este sistema como única posibilidad de difusión y producción.

Excepcionalmente podrán emitirse competiciones deportivas con contrato de patrocinio u otras formas comerciales cuando éstas formen parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir.”

Parece evidente que nos encontramos ante patrocinios indivisiblemente unidos a la adquisición de derechos, pues así lo establecía el acuerdo firmado entre ADO y CRTVE, es decir, que como en cualquier evento deportivo, la visibilidad de los patrocinadores es fundamental para la cesión o adquisición de los derechos, por lo que es obvio considerar que dicha visibilidad no vulnera la norma aplicable.

A mayor abundamiento, el artículo 7.3 d) de la LFCRTVE establece lo siguiente:

“no tendrán la consideración de publicidad las actividades siguientes, las cuales, sin embargo, en caso de realizarse no darán lugar a la percepción de ninguna contraprestación económica: d) Las campañas divulgativas de carácter social o de contenidos solidarios en beneficio de las entidades y organizaciones sin fines de lucro emitidas al amparo de la responsabilidad social corporativa de la Corporación RTVE.”

El Plan ADO tiene la finalidad de hacer más sostenible la participación de deportistas españoles en deportes que no tienen la suficiente capacidad de generar recursos y obtener patrocinadores. ¿Qué significa esto? Que la emisión de estos programas cumple sin lugar a dudas una función esencial de promoción y fomento de competiciones deportivas muy importante para el deporte español, pero con un recorrido comercial limitado.  No obstante a lo anterior, la CNMC considera la cesión de derechos en este tipo de deportes una “contraprestación” comercial de la que saca beneficio RTVE, por lo que considera que pese a la gratuidad de la publicidad, RTVE se beneficia de la misma, cuando la realidad, es que como hemos explicado, los únicos beneficiados son los deportistas de elite españoles a los que se les intenta ayudar con este programa.

Entiende la CNMC que “lo esencial de una comunicación comercial audiovisual no es su carácter retribuido, sino su finalidad promocional o publicitaria (…) la comunicación comercial audiovisual siempre tiene un valor económico que los prestadores de comunicación audiovisual siempre intentan rentabilidad al máximo”. Pues bien, cabe destacar, que efectivamente, cualquier empresa que apoya económicamente algún tipo de evento deportivo lo hace precisamente para ganar notoriedad y mejorar su imagen, y este hecho puede encajar tanto a nivel de marca como de producto, tal y como destaca la LGCA en su definición de patrocinio:

“cualquier contribución de una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la prestación de servicios de comunicación audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual o programas, con la finalidad de promocionar su nombra, marca, imagen, actividades o productos”.

Según la anterior definición, los spots emitidos junto el espacio “Objetivo Tokio” podrían pueden considerarse también como patrocinios, ¿Por qué si no iba a hablarse de actividades o productos?, además, en relación con las condiciones y requisitos del patrocinio para que no computen como mensajes publicitarios, la CNMC cita el artículo 12.1 b) del Reglamento de Publicidad, que dice que no podrán considerarse patrocinios las secciones de programas, ni los avances de programación o de cualquier comunicación audiovisual que informe sobre programas. Sin embargo, parece no tener en cuenta la CNMC el contenido del siguiente párrafo

“Se admite el patrocinio de subprogramas que constituyan una unidad programática en sí mismos y se incluyan de forma autónoma en la Guía Electrónica de Programación. Asimismo, también se admiten los patrocinios de los avances de los programas únicamente en aquellos casos en los que los patrocinios formen parte indivisible de la adquisición de derechos…”

Un encaje en el que cabe perfectamente el espacio “Objetivo Tokio” así como los resúmenes emitidos por los canales de RTVE según el acuerdo de la Corporación con ADO. Tal y como se alega el por parte de RTVE, “Objetivo Tokio” es un espacio con las mismas características que “Objetivo Río” en cuanto a su emisión junto a patrocinadores, con la única diferencia de que entonces la CNMC archivó la causa descartando los incumplimientos de los que hoy acusa a la Corporación. Así, acaba yendo contra los actos propios de la Administración, pues no se ha producido un cambio de normas posterior del que se pueda derivar que RTVE ahora incumple lo mismo que se consideró que cumplía en 2014, hallándonos en situaciones idénticas.

José Luis Pantoja Montero

El nuevo concepto de riesgo operacional en los contratos de concesión introducido por la Ley 9/2017

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, sobre Contratos del Sector Público (en adelante “LCSP 2017”), que introduce el concepto de riesgo operacional como elemento esencial de los contratos de concesiones.

Este nuevo elemento modifica sustancialmente el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y ventura del contratista.

La Unión Europea, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, ha introducido el concepto de riesgo operacional que busca acotar la interpretación antiformalista del principio de riesgo y ventura concesional que han venido adoptando distintos Estados Miembro. Esta interpretación permite que el concesionario no asuma todo el riesgo de la ejecución del contrato con el propósito de incentivar la inversión del sector privado en la construcción de grandes infraestructuras.

El artículo 14 de la LCSP 2017, que regula el riesgo operacional de los contratos de concesión, es una transposición literal del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE. Ambos textos legales establecen que el concesionario asume un riesgo operacional cuando, en condiciones normales de funcionamiento, no esté garantizada la recuperación de las inversiones realizadas con ocasión de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

Es decir, el riesgo operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un beneficio por la gestión de la obra o del servicio que se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.

El concepto de riesgo operacional está íntimamente ligado a la  naturaleza explotable de la obra o servicio objeto del contrato de concesión. Es decir, el calificativo operacional hace referencia al riesgo inherente A la explotación económica de una obra o servicio público en una economía de mercado.

Es por ello que el derecho de explotación de las obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la medida que queda expuesto a las incertidumbres del mercado. Con anterioridad a la promulgación de la directiva, el Tribunal de justicia de la Unión europea en la sentencia de 10 de marzo de 2011, en el asunto C-274/09, definía las características del riesgo operacional:

«el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la  sentencia Eurawasser  (TJCE 2009, 260) , antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio»

Asimismo, el último apartado del artículo 5 de la Directiva 23/2014 es otra clara muestra de la firme voluntad del legislador europeo de que el concesionario se exponga de un modo más patente al riesgo del mercado en la explotación de la obra o del servicio al indicar que:

“La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Esta exposición a las incertidumbres del mercado consiste fundamentalmente en un riesgo de demanda o en un riesgo de oferta, o bien en un riesgo de demanda y oferta. La Ley 9/2017 define ambos conceptos en los siguientes términos:

  1. El riesgo de demanda está vinculado a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato por parte de los usuarios (“uso efectivo por los consumidores finales”). Se trata de un riesgo que no depende de la actuación del concesionario y no es otra cosa que riesgo económico habitual al que se someten las entidades privadas en una economía de mercado: las alteraciones del ciclo económico, las nuevas tendencias del mercado, los cambios de preferencia de los usuarios finales o los avances tecnológicos.
  2. El riesgo de oferta está vinculado a la posibilidad de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda existente en cada momento. Por lo tanto, el riesgo de oferta tampoco depende del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista, sino de las preferencias de los consumidores finales desde un punto de vista de la cualidad del servicio, es decir, el modo en que los usuarios quieren que sea el servicio.

Por último, se debe advertir que el riesgo operacional no constituye una sustitución del principio de riesgo y ventura, en la medida que es de aplicación a todos los contratos administrativos (artículo 197 de la Ley 9/2017). Es más, en el artículo 254, que se enmarca dentro del título que regula el contrato de concesión de obra pública, dispone la aplicación del principio de riesgo y ventura en relación con la construcción de la obra.

No obstante, la normativa vigente no delimita con claridad las implicaciones que tienen estos dos principios ni el modo en que han de interactuar. Por lo tanto será la jurisprudencia europea y nacional la encargada de esclarecer los ámbitos de aplicación del principio de riesgo y ventura y de riesgo operacional.

En particular, una cuestión interesante que habrá de concretarse, y que posiblemente será objeto de cierta litigiosidad, es la aplicación del derecho al reequilibrio económico del concesionario que ha sido reconocido por la jurisprudencia en el marco del principio de riesgo y ventura. El principio de equilibrio económico-financiero ha permitido atemperar las consecuencias derivadas de la situación de riesgo a la que están expuestos los concesionarios en los supuestos en los que se ha quebrantado el equilibrio económico de la concesión. Por lo general, dicha ruptura se ha producido por los riesgos vinculados a la demanda, y un caso paradigmático en nuestro país es la previsión errónea del número de vehículos que circulan por autopista de peaje que han sido construidos por medio de un contrato de concesión de obra pública.

Parte de la doctrina desconfía sobre la compatibilidad entre el concepto de riesgo operacional y el principio de equilibrio económico financiero en los contratos de concesión. Por lo tanto, habrá que estar pendientes del modo en que se adecúa e integra el concepto de riesgo operacional en la normativa de contratación pública.

Ignacio Orbea Echave

El principio de no regresión ambiental y su incidencia en el derecho urbanístico

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

El principio de no regresión -o cláusula Standstill– se ha consolidado como un instrumento eficaz para evitar la supresión o relajación del nivel de protección conferida por el Derecho Medioambiental a determinados espacios naturales que pueda producir daños ambientales de carácter irreversibles. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 julio 2012 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) recordó las implicaciones que tiene este principio sobre las Poderes Públicos, y en particular, sobre las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas:

“Ello nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioambiental, del principio de no regresión, que, en supuestos como el de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar de —o poder alterar— una protección especial del terreno, como es la derivada de Montes Preservados y de los terrenos que integran la Red Natura 2000 y los que forman parte del PORN del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, desde luego incompatible con su urbanización, pero también directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades de gestión de tales suelos tanto por aplicación de su legislación específica como por el planificador urbanístico.”

Por lo tanto, este principio se consolida como una suerte de obligación impuesta a los Poderes Públicos de no hacer y de no modificar o suprimir los estándares de protección ambiental que supongan una disminución del nivel de protección establecido.

La cláusula standstill encuentra apoyo en nuestro derecho positivo europeo y estatal (artículo 45 CE y artículo 3 y concordantes de la Ley del Suelo 2015), así como en el carácter finalista del derecho medioambiental, y ha sido respaldada por nuestra doctrina administrativa y jurisprudencial. La anteriormente aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 menciona un Dictamen del Consejo de Estado del año 2002 que ya refería la virtualidad de este principio:

“Este principio de no regresión ha sido considerado como una cláusula de «status quo» o «de no regresión», con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo de Estado 3297/2002, que si bien referido a modificación de zonas verdes, de que «la modificación no puede comportar disminución de las superficies totales destinadas a zonas verdes, salvo existencia acreditada de un interés público prevalente. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula stand still propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Sólo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga»”.

De este último fragmento se infiere que el principio de no regresión tiene grandes implicaciones en la práctica del Derecho Medioambiental en la medida en que constituye un auténtico límite de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan y afecten a los avances alcanzados en materia de protección ambiental.

No obstante, se ha de advertir que la vigencia de este principio no supone en ningún caso una perpetuidad de la normativa de protección medioambiental existente, aunque sí requiere una especial motivación de las actuaciones de los Poderes Públicos que disminuyan el nivel de protección de los suelos:

“En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional ( artículo 45 Constitución Española ( RCL1978, 2836 ) ) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08 (RCL 2008, 1260) ), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos implica, exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos.” (STS de 10 de julio de 2012)

Y es en esta exigencia extra de justificación donde radica la verdadera limitación a los Poderes Públicos y, en particular, al ius variandi de la Administración al ejercer sus potestades de planificación. Nos encontramos, por ende, ante actuaciones injustas cuando se altere regresivamente el nivel de protección conferido al suelo sin estar debidamente motivado.

En materia urbanística, la cláusula Standstill se traduce en la exigencia de una mayor y específica motivación de las modificaciones del planeamiento que afecten y modifiquen la calificación del suelo como zonas verdes o cuando se pretenda modificar la clasificación de suelos especialmente protegidos. A modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2015 (Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª) indica que la modificación de la clasificación de suelo no urbanizable de especial protección a suelo urbanizable no sectorizado exige, en virtud de este principio, una especial motivación:

 “Por otra parte no cabe tampoco desconocer que tratándose de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de cuatro ámbitos que el anterior planeamiento clasificaba como suelo no urbanizable de especial protección, nos movemos en el ámbito de aplicación del principio de no regresión planificadora para la protección medioambiental (Cfr. STS de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ); de 29 de marzo de 2012 (Casación 3425/2009 ); 10 de julio de 2012 (Casación 2483/2009) y 29 de noviembre de 2012 (Casación 6440/2010 ) y de de 14 octubre 2014 (Casación 2488/2012 ) que, por lo que aquí interesa, comporta la exigencia de una especial motivación de las innovaciones de planeamiento que incidan sobre la calificación de las zonas verdes o la clasificación de los suelos especialmente protegidos porque, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ) el citado principio de no regresión

Esto no quiere decir que la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido suponga una inmutabilidad de tal clasificación. Como hemos indicado si la memoria del plan justifica debidamente un interés público que sea superior al interés público ambiental podrá modificarse  la clasificación del suelo no urbanizable especialmente protegidos. Asimismo, podrá realizarse tales modificaciones cuando de la clasificación como suelo no urbanizable especialmente protegido subyace una finalidad espuria distinta a la protección ambiental en tanto que impide la aplicación del principio de no regresión. Respecto a este último extremo la Sentencia de 26 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo razona lo siguiente:

“No aporta la representación procesal del Ayuntamiento recurrente dato alguno demostrativo de que esa apreciación de la Sala de instancia sea errónea, por lo que hemos de concluir que no es aplicable la doctrina jurisprudencial relativa al principio de no regresión, dado que el suelo en cuestión, a pesar de haber sido calificado, en su día, como protegido, carecía de elementos para merecer dicha protección, pues ésta, como asegura el Tribunal de instancia, no tuvo otra finalidad que tratar de evitar el desarrollo urbanístico en un suelo clasificado como no urbanizable por haber considerado que el ordenamiento jurídico entonces vigente posibilitaba dicho desarrollo”.

Por lo expuestos, podemos concluir que el principio de no regresión constituye, por un lado, un auténtico límite de la actuación de los Poderes Públicos, en especial para la potestad de planeamiento urbanístico de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, actúa como un auténtico parámetro de validez de las actuaciones que incidan en el Medio Ambiente.

Ignacio Orbea Echave