Recientemente ha salido a la luz la Sentencia del Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación presentado por la mercantil Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. frente a la Sentencia de 14 de marzo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación nº 42/2017, interpuesto, a su vez, contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona, en el recurso contencioso-administrativo nº 30/2016.
Dicho procedimiento trae causa de la publicidad realizada por la meritada empresa, en la cual utilizó la imagen de dos personas famosas (un actor y una presentadora de televisión) para así publicitar el MÉTODO DENTIX, en cuyo folleto publicitario se citaba lo siguiente: “La nueva forma de hacer Odontología DENTIX. Podría contártelo un caballero medieval o Eduardo Noriega. Da igual quien te lo cuente, el Método DENTIX convence por sí mismo. Implantología dental desde 222 euros”. A su vez, en el reverso se mencionaba lo siguiente: “Clínicas propias no franquiciadas, equipo 360º: equipo integral que ofrece todos los servicios necesarios, más implantes menor precio, y tecnología vanguardista”. Publicitando en el folleto la Ortodoncia e Implantología, así como el precio de dichas técnicas.
Ante esta publicidad, el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra denegó la autorización solicitada por la empresa para poder difundir el anteriormente aludido folleto, razón por la cual se presentó recurso de alzada, que fue desestimado por Acuerdo del Gobierno de Navarra.
Frente a este acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de Pamplona, cuyo fallo estimó la pretensión de la actora por considerar que no existía recomendación de un producto sanitario, sino que la publicidad incidía en factores empresariales y económicos, limitándose a informar acerca de un método que consistía en la “implantación de clínicas propias, equipo 360º, menor precio para más implantes, tecnología vanguardista, atención inmediata y personalizada”.
La Comunidad Foral de Navarra interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra recurso de apelación contra sentencia de instancia, estimando la Sala el mismo y revocando la resolución judicial del Juzgado, aduciendo que “es claro y evidente que se está utilizando la imagen de dos personas famosas para publicitar, no sólo el método empleando por dicha empresa, sino también un producto sanitario; imagen que por sí sola ya constituye publicidad”.
Finalmente la mercantil interpuso Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la cual considera no haber lugar al recurso de casación.
La Resolución analiza diversos conceptos jurídicos, todos ellos relacionados con la publicidad de productos sanitarios y el control de la misma. Así es que la Ley General de Publicidad determina que la publicidad de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud podrá estar sometida a régimen de autorización por parte de la Administración; lo cual en concordancia con lo establecido en la Ley General de Sanidad, sobre el control de las Administraciones Públicas en materia de publicidad y propaganda que habrán de ajustarse a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud, limitando toda aquella que pudiere constituir un perjuicio para la misma, razón por la que no es de extrañar que la regulación de la publicidad en dicha materia se encuentre tan detallada y limitada.
Es de crucial importancia hacer referencia al Real Decreto 1591/2009, por el que se regulan los productos sanitarios, puesto que en su articulado se define lo que debe entenderse como producto sanitario, incluyéndose en este concepto cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado o destinado a finalidades de diagnóstico y/o terapia con fines de: diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad, lesión o deficiencia.
Es por ello que el Tribunal Supremo entiende que el Método DENTIX debe ser considerado como una técnica o método que sólo puede ser utilizado o desarrollado por personal sanitario, y que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, queda expresamente prohibido su publicidad, dado que se trata de un producto destinado a ser utilizado exclusivamente por profesionales sanitarios.
De igual modo el Real Decreto citado ut supra prohíbe la publicidad y promoción de material sanitario en la que se haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones realizadas por científicos, profesionales de la salud u otras personas que pueda, por razón de su notoriedad, incitar a su utilización.
La mercantil aduce que es de aplicación el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, sin embargo el Alto Tribunal considera incoherente dicha aplicación por cuanto que no se puede referir la odontología como una actividad con pretendida finalidad sanitaria, sino que es, en sí misma, una actividad con innegable finalidad sanitaria.
Estos son los argumentos que esgrime el Tribunal Supremo para desestimar el Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L.
Por Carlos González García.
