NOTA DE URGENCIA RELATIVA A LA PRESENTACIÓN DE ERE´S PARA SUSPENDER CONTRATOS FUNDAMENTADOS EN FUERZA MAYOR (CONOCIDOS POPULARMENTE COMO ERTES)
Con el Real Decreto-Ley, el Gobierno trata de dar respuesta a la situación de emergencia y efectos generados por la evolución del COVID-19 mediante la puesta en vigor de diferentes medidas extraordinarias.
De ellas, esta nota de urgencia se limita a analizar brevemente las relativas a la presentación de ERE´s fundamentados en la causa de fuerza mayor, ya regulada en el Título II (artículos 31,32 y 33) del RD 1483/2012, con las medidas de flexibilización derivadas de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos a que se refiere el Título II de la Exposición de Motivos del RDL comentado.
La primera observación a efectuar es que el RDL no está orientado ni contiene previsiones para la presentación de ERE´s por causa de fuerza mayor, encaminados a la extinción de los contratos de trabajo, por lo que solamente podrán acogerse al mismo los ERE´s de suspensión de contratos o a reducciones de jornada por dicha causa.
No se está por tanto ante una laguna legislativa, sino ante una clara intención del Gobierno de excluir las extinciones de contratos de trabajo de las medidas de flexibilización y demás previsiones del RDL. Así se deduce de la Exposición de Motivos del RDL, de la regulación contenida en los artículos 22 a 28 de la norma, y de la exposición pública del anuncio del RDL efectuada el pasado martes por el presidente del Gobierno en la práctica totalidad de las cadenas de TV, en la que una y otra vez reiteró la petición a los empresarios de no proceder a extinguir contratos de trabajo.
Sin embargo, es evidente que habrá muchas empresas a las que la imprevista fuerza mayor, en que la pandemia consiste, haya puesto ante la situación de tener que elegir entre extinguir contratos de trabajo o cerrar; máxime si previamente ya estaban en una delicada situación.
Estas empresas no podrán acogerse a las medidas del RDL comentado, sino que tendrán que acudir a la causa de fuerza mayor del RD 1483/2012 – cuyo procedimiento es muy similar al regulado en el RDL – o, en su defecto o denegación de las medidas solicitadas por fuerza mayor por parte de la Autoridad Laboral, acudir a las causas ordinarias de naturaleza económica y productiva y seguir el más complejo procedimiento ordinario si quieren asegurar el éxito de su pretensión.
Por lo que respecta a los ERTES (para suspender contratos de trabajo o aplicar reducciones de jornada), hay que advertir que la aplicación de las medidas de “flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal para evitar despidos” no es ni mucho menos automática en todos los casos.
De una parte, el redactado del artículo 22.1 establece una relación directa causa/efecto entre (a) la pérdida de la actividad y el COVID-19 o (b) el estado de alarma.
Ello significa:
a) En el primer caso, que la pérdida de actividad tiene que estar directamente relacionada con la presencia cierta de casos de contagio en la empresa solicitante de la medida o en uno de sus centros de trabajo. Casos de tal entidad que justifique el cese en la actividad por aplicación de los protocolos sanitarios propios de la extensión del contagio a otros trabajadores de una u otro. En este supuesto, la prueba de la relación directa causa/efecto recae sobre la empresa solicitante y tiene que estar debidamente acreditada.
b) En el segundo, que la pérdida de actividad sea consecuencia directa de la aplicación del estado de alarma.
Este es el único supuesto de automatismo en la aplicación de la flexibilidad predicada en el Capítulo II del RDL, pues es tan sencillo como comprobar si la actividad de la empresa está incluida dentro de las mencionadas en el artículo 22.1 del RDL o en el Anexo del RD 463/2020 de declaración del estado de alarma.
De otra parte, a la hora de iniciar el procedimiento de solicitud (perfectamente descrito en el RDL) se exige, en el artículo 22.2.a): “un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como en su caso de la correspondiente documentación acreditativa”.
Obviamente el artículo se está refiriendo al supuesto a) mencionado más arriba, es decir, al supuesto en que hay exigencia de prueba. ¿Qué prueba?
El RDL ha perdido una extraordinaria oportunidad de clarificar la naturaleza y entidad de la prueba exigible que reproduce la laguna legal existente en el caso de los ERE´s por fuerza mayor (para extinguir contratos, suspenderlos o reducir jornada) del artículo 32 del RD 1483/2012 (Reglamento de desarrollo de los procedimientos de extinción colectiva de los contratos de trabajo, los llamados “despidos colectivos”, suspensión de contratos y reducción de jornada).
Es decir, en estos casos – como ya sucedía en el RD 1483/2012- todo depende del criterio interpretativo discrecional de la Autoridad Laboral que, en la situación presente (avalancha esperada de 1 millón de ERTES), pensamos que será más bien restrictivo. Es la Resolución de la Autoridad Laboral la que abre o cierra la puerta de todas y cada una de las favorables consecuencias previstas en la norma para trabajadores y empresas a cargo del erario público.
Otro supuesto es el caso de aquellas empresas que ni han tenido casos de trabajadores afectados por el COVID-19, ni tampoco están incluidas dentro de las actividades descritas en el Anexo del RD 463/2020 de declaración del estado de alarma. Pero que sí están afectadas por una fuerza mayor refleja (de primero, segundo o hasta de tercer grado), es decir, aquellas empresas de subcontrata cuya pérdida de actividad se ve afectada en modo reflejo de primer grado (principal/subcontrata), segundo (subcontrata de la subcontrata), o tercero (subcontrata de la subcontrata de la subcontrata) por la pandemia del COVID-19.
Obviamente si la empresa principal rompe su vínculo contractual con la primera subcontrata, por estar aquella en cualquiera de los dos casos (a) o (b) analizados anteriormente o en los dos, se iniciará una cadena de rupturas contractuales que dará lugar a que la causa inicial (la pandemia) termine afectando a la perdida de actividad de toda la cadena de subcontratas
Esta hipótesis es muy fácil que se produzca en numerosos casos de subcontratación (prácticamente exclusiva) entre una gran empresa principal y la primera subcontrata, y que se va reproduciendo luego en la cadena de subcontrataciones.
El RDL no parece que contemple estos casos, y con toda seguridad, habrá muchas empresas que se pregunten si pueden utilizar o no la fórmula flexibilizadora contenida en el mismo para minimizar las consecuencias que sobre ellas terminarán recayendo por la pandemia que, no debe olvidarse, es la auténtica y única causa de la fuerza mayor.
Una advertencia final: Debe prestarse especial atención a la DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA del RDL: Obliga a las empresas que hayan hecho uso de las medidas laborales reguladas en el mismo a mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad.
En GC Legal contamos con expertos, tanto en la materia laboral como en las diversas áreas directa o indirectamente afectadas por el RDL, para poder ofrecer soluciones individualizadas a las particulares circunstancias de cada empresa afectada por el mismo.
Para más información:
GC Legal
Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid
Teléfono: 910 882 362
Email: gclegal@gclegal.es
