Actualmente son válidas las cláusulas estatutarias por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a dicho tercero en las mismas condiciones.
Con este tipo de disposiciones estatutarias, denominadas de arrastre, o “drag along”, se pretende facilitar la adquisición por un tercero de una cantidad significativa de acciones o participaciones frente a las posibles conductas obstruccionistas de socios minoritarios.
Su licitud es indudable habida cuenta de la posibilidad de pactos estatutarios que impongan la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos (artículo 188.3 RRMº). En la práctica también se ampara la inscripción de este tipo de cláusulas en las Sociedades Anónimas.
Sin embargo, cuando tales cláusulas se introducen en los estatutos sociales de una Sociedad mediante acuerdo de la Junta General de Socios o de Accionistas, debe tenerse en cuenta la exigencia del acuerdo unánime de todos los socios, la necesidad del consentimiento individual del socio afectado y, finalmente, la posibilidad de separación del socio disconforme.
En este sentido se pronuncia la DGRN mediante resolución de 4 de diciembre de 2017 que, alegando el artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, manifiesta que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que “conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos”.
La principal tutela de los socios ante la modificación estatutaria del régimen de transmisión de las participaciones o acciones, es el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo modificatorio (artículo 346.2 LSC).
Sin embargo, la cláusula de arrastre, tanto si se considera que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 LSC, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 LSC), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse dicho consentimiento unánime con la atribución de un derecho de separación del socio que no hubiere votado a favor.
Por otro lado, existen también las cláusulas estatutarias que pretenden proteger al socio minoritario. Son las cláusulas denominadas de acompañamiento, o “tag along”, que permiten a los minoritarios exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el socio o accionista mayoritario que reciba un oferta de adquisición de un tercero, y en las mismas condiciones.
Al introducir una cláusula de este tipo se tendrá que prever un sistema de distribución proporcional de la oferta del tercero teniendo en cuenta la participación de cada uno de los socios o accionistas en el capital social, hasta alcanzar el número de participaciones o acciones a adquirir por el tercero, en el caso de que la oferta no cubra el capital social correspondiente al mayoritario y a todos los minoritarios que quieran acompañarle.
Por último y en aras a que dicha cláusula pueda introducirse en los estatutos sociales de la Sociedad e inscribirse en el Registro, se tendrá que prever la posibilidad de desistimiento del socio mayoritario, si el resultado del acompañamiento y del prorrateo no le satisface. Art. 123.5 RRMº y 108.2 LSC.
Diana Gomariz Talarewitz
