GC LEGAL es un despacho especializado fundamentalmente en el procesal público, teniendo una amplia experiencia en la resolución de problemas ante la Administración y la jurisdicción contencioso-administrativa en todas las especialidades del Derecho público (contratación, bienes, urbanismo, expropiaciones propiedades especiales, etc), así como en el asesoramiento a Administraciones locales e institucionales. Asimismo, tenemos una amplia experiencia en solucionar problemas de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas.

Es por ello por lo que deseamos hacer público algunos de las soluciones que hemos aportado ante los Tribunales y han sido recogidos por ellos, contribuyendo, de esta manera a extender a la Sociedad nuestros conocimientos y compartir nuestra aportación para la  configuración  la jurisprudencia en nuestro país.

 

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

Nuestro cliente, una mercantil dedicada a la construcción y explotación de aparcamientos, resultó adjudicataria de una concesión de un aparcamiento en el subsuelo de una relevante vía pública por el Ayuntamiento de Murcia. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 255 de la entonces vigente Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, el Ayuntamiento de Murcia, en calidad de Administración contratante, autorizó la constitución de una hipoteca sobre la concesión, permitiendo a nuestro cliente solicitar un préstamo bancario en relación con las plazas de uso horario del contrato.

Años después, finalizada la obra y puesto en explotación el aparcamiento, nuestro cliente quiso acogerse a las mejores condiciones del mercado del crédito hipotecario existente, solicitando al Ayuntamiento una novación del crédito pendiente de amortizar, cancelando la hipoteca original. El Ayuntamiento deniega la autorización para efectuar la novación al socaire de que el artículo 255 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas “no califica la autorización como reglada por evidentes razones de que para resolver la correspondiente petición se debe atender a circunstancias de interés público, como es en qué medida afecta dicho gravamen a la propia concesión administrativa.”

Recurrido el acto de denegación en reposición y tras su denegación expresa, se interpone el oportuno recurso contencioso-administrativo que se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Murcia. Fundamentábamos el recuso en que la autorización administrativa permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Es decir, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades, sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad, es decir, el carácter reglado de la autorización excluye totalmente cualquier discrecionalidad en su concesión o denegación. Como se deduce del tenor literal del art. 242 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, coincidente con la actual redacción recogida en el art. 245 TRLCSP, recoge la hipoteca de la concesión como un derecho del concesionario, con la única limitación de que lo sea en garantía de deudas que guarden relación con la concesión. Y es precisamente este aspecto el único que debe ser objeto de control por la Administración para conceder la autorización, dejando fuera de su valoración aspectos de oportunidad o de otra índole.

Entiende el Juzgado que estamos ante una potestad reglada que limita la actuación de la Administración. Concluye el Juzgado que «no nos encontramos con una nueva hipoteca sino con una adaptación a las mejores condiciones del mercado, tanto de intereses como de plazo. En ningún caso la duración de la hipoteca excede del plazo concesional por lo que ninguna razón objetiva hay para denegar su autorización».

Por el Ayuntamiento de Murcia se recurre en apelación la Sentencia ante el TSJ de Murcia. Formulada por esta parte oposición a la apelación, el TSJ de Murcia,  estima la apelación motivando el Fallo en que “se trata de un nuevo préstamo que sólo beneficia al interés del concesionario, ya que mejora las condiciones de amortización y dispone de más tiempo para amortizar; pero como ya se dijo, no hay beneficio al interés público, sino todo lo contrario, ya que se prolonga más en el tiempo la carga sobre un bien que es de dominio público, con los riesgos que ello entraña y a los que se aludió. Hay que insistir en que, lo que más beneficia al interés público es que, cuanto antes, se amortice el préstamo y quede libre de cargas la concesión. En conclusión, la denegación está justificada y motivada por parte del Ayuntamiento».  Se puede consultar la Sentencia en CENDOJ Roj: STSJ MU 483/2018 – ECLI:ES:TSJMU:2018:483

 

II.- DE LA PREPARACIÓN E INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Ante tales argumentos se preparó un recurso de casación que es admitido a trámite, señalando la Sala en su parte dispositiva, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

«Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de XXX. contra la sentencia núm. 99/2018, de 2 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en los autos del recurso de apelación núm. 327/2017. Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si la autorización prevista en el artículo 255.1 de la Ley.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si la autorización prevista en el artículo 255.1 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas [actual artículo 273.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre], tiene naturaleza reglada o discrecional, para determinar el alcance del juicio administrativo que precede al otorgamiento o denegación de esa «previa autorización».

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 255.1 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas [actual artículo 273.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014].

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

En el escrito de interposición del recurso de casación argumentamos que la hipoteca se constituye como un mecanismo de financiación de la concesión al que tiene derecho el concesionario en el caso de que se contemple en los Pliegos que rigen la concesión. La negociación de las condiciones de la hipoteca –tipo de interés, comisiones aplicables, seguros asociados, etc.- son ajenas por completo a la Administración, formando parte del haz de facultades del concesionario para garantizar la optimización de su propio beneficio derivado de la explotación de la concesión.

La hipoteca no tiene el carácter de una forma de financiación indiscriminada para el concesionario. La financiación hipotecaria debe responder a deudas originadas o que guarden relación con la concesión. De ahí la redacción de los artículos 242 y 255 de la Ley 13/2003 coincidente con la redacción recogida en el art. 245 TRLCSP, y los vigentes artículos 257 e), 273 y 274 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante LCSP 2017 – exigen que la hipoteca sobre la concesión esté sometida a autorización previa de la Administración Pública, autorización que debe restringirse a la constatación de que la hipoteca se contempla como forma de financiación de la concesión; que se trata de deudas relacionadas con la concesión; y que, en su caso, el plazo de devolución no excede el plazo concesional.

Dicho lo anterior, el carácter reglado de la autorización lo deduce del tenor literal del 255.1 de la Ley 13/2003. No se establece un margen de apreciación que pueda menguar el derecho a la hipoteca de la concesión reconocido al concesionario. La Administración únicamente deberá verificar mediante su actividad autorizatoria que la hipoteca se prevé como fórmula de financiación en la Ley o en los Pliegos de Cláusulas Administrativas que rijan la concesión, que se compruebe que las garantice deudas que guarden relación con la concesión. Y que se constate que los plazos previstos en los nuevos términos de la hipoteca no excedan del plazo de la concesión.

El Ayuntamiento se opone al recurso alegando que se trata de una nueva hipoteca que no guarda relación con la concesión, ni se adecua a lo dispuesto en los arts. 255-1 de la Ley 13/2003 y 273-1 de la Ley 9/2017.

El aspecto fundamental es que la constitución del crédito hipotecario sea por deudas que guarden relación con la concesión.

El Ayuntamiento llega a afirmar que el concesionario puede hacer negocio con la concesión atendiendo únicamente a que «…el nuevo plazo para la devolución del crédito no sobrepase el término de contrato de concesión…» esto no es así, la obra ya terminó, ahora se gestiona la explotación de la concesión y el nuevo préstamo solo sería una operación a beneficio del concesionario, no invertiría nada en la concesión y perjudicaría al interés público alargando el plazo para quede libre de cargas la concesión.

Lo que se pretende, según el Ayuntamiento, es aprovechar, en exclusivo interés de concesionario, la «…mejora de las condiciones crediticias del mercado bancario y del precio del dinero…» para un nuevo préstamo hipotecario del que nada se destinaría a la concesión.

 

III.- DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: LA AUTORIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 255.1 LEY 13/2003, ACTUAL 273.1 LEY 9/2017, TIENE NATURALEZA REGLADA

El Tribunal Supremo en su Sentencia tiene en consideración el Artículo 255.1 de la Ley 13/2003, contrato de concesión de vías públicas (análogo art. 261 RD Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, el T.R Ley Contratos Sector Público y 273.1 Ley 9/2017), cuyo artículo 255 regula el objeto de la hipoteca sobre la concesión en los siguientes términos:

1. «Las concesiones de obras públicas con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación. No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras públicas en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente».

2. «las solicitudes referentes a las autorizaciones administrativas previstas en este artículo y en el siguiente se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo».

Las reformas sucesivas de la legislación de contratos del sector público han mantenido esta regulación sin modificaciones esenciales, salvo ligeros cambios gramaticales.

Del tenor de la regulación antedicha se desprende la necesaria relación de la obligación asegurada, esto es el préstamo hipotecario o, en su caso, la póliza de crédito con la concesión.

Es decir que la obligación hipotecaria constituida sobre una concesión de una obra pública no puede garantizar cualquier clase de obligación, en los términos del art. 1861 del código civil, sino que ha de ceñirse a garantizar las deudas contraídas para la realización de la obra pública o, en su caso, para la explotación de la concesión derivada.

A la vista del redactado del art. 255.1 de la Ley 13/2003, aplicado por la Sala de instancia, el Tribunal ha de resolver sobre si el pronunciamiento sobre si es un acto discrecional en su otorgamiento, respecto del que tiene margen de decisión la administración concedente, o un acto reglado en el que debe limitarse a comprobar si concurren los requisitos para la concesión en cuyo caso deberá conceder la autorización pertinente.

En este sentido el Tribunal señala que no está de más recordar el Preámbulo de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Señala que

“Las características configuradoras de la institución concesional se completan con la diversificación de las fuentes de financiación, a fin de hacerla más atractiva para el capital privado, introduciendo un régimen regulador llamado a evitar la congelación de la inversión que se realice. Así, la concesión, como bien jurídico, se integrará plenamente en el tráfico mercantil desde el momento de la perfección del contrato, pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca.”

Continúa señalando que “nada dice el precepto aquí aplicable, ni tampoco el actualmente vigente, art. 273 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, contratos del Sector Público, como si hace en el art. 257 de la Ley 13/2003, que reproduce el art. 263 del TR Ley de Contratos del Sector Público, RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y sigue el art. 275 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, respecto de la autorización para participar como postor en la ejecución hipotecaria.”

Aceptando las tesis del recurso de casación interpuesto, la Sala entiende que la autorización tiene carácter reglado debiéndose limitar la Administración a comprobar si se da o no esa necesaria relación de la obligación asegurada mediante la hipoteca con la concesión a la que se encuentra afecta.

Ninguna duda ofrece que la obligación originaria no está alterada por la pretensión de novación de un préstamo con garantía hipotecaria mediante un alargamiento del plazo de devolución del préstamo, esto es una refinanciación en que se modifican las condiciones de amortización del préstamo mediante su prolongación en el tiempo. No se produce obligación nueva alguna.

Tampoco se altera la exigencia legal de que la hipoteca garantice las obligaciones derivadas de la concesión de construcción y posterior explotación de un aparcamiento subterráneo. Las obras han sido realizadas, pero subsiste la concesión en relación con las plazas de uso horario.

En consecuencia, la Sala no considera ajustado a derecho la solución acordada por el TSJ  de Murcia, revocando la Sentencia impugnada y estimando el recurso de casación y por ende el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad del acto administrativo impugnado en instancia y reconociendo el derecho de nuestro cliente a la situación jurídica individualizada de declarar el derecho a la sustitución del préstamo con garantía hipotecaria referente al contrato de construcción mediante obra pública de un aparcamiento en el subsuelo de la Avenida xxx  de Murcia capital, en los términos solicitados al Ayuntamiento de Murcia, fijándose como doctrina que la autorización prevista en el art. 255.1 Ley 13/2003, actual 273.1 Ley 9/2017, tiene naturaleza reglada para determinar el alcance del juicio administrativo que precede al otorgamiento o denegación de esa previa autorización también en la novación.

Con posterioridad, y para un supuesto idéntico  de denegación de autorización de novación, se dictó la Sentencia 1209/2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta) de fecha 28 de septiembre de 2020 en la que se reproducen los mismos motivos para casar la Sentencia procedente del TSJ de Murcia, declarando nulo el acto administrativo impugnado y reconociendo la situación jurídica individualizada de reconocer el derecho a la sustitución del préstamo.