El pasado 3 de marzo se filtró al público el último, y parece que definitivo, Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Este documento, el cual trata de forma conjunta todo lo relativo a la prevención, detección y represión de los ataques a la libertad sexual, contiene en su Disposición Final Primera la reforma penal a realizar en lo tocante a los delitos sexuales cuya víctima sean personas mayores de 15 años.
Aunque este Anteproyecto trata, como decimos, muchos otros asuntos, nos centraremos ahora en su vertiente estrictamente penal y, más concretamente, en lo relativo a la equiparación de los actuales abuso y agresión sexual, todo ello bajo el paraguas de la agresión.
En este sentido, el conjunto de la reforma penal planteada gravita sobre la eliminación de los abusos sexuales, esto es, del actual Capítulo II del Título VIII relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. De esta manera, se suprimen los actuales artículos 181 y 182 del Código Penal y se modifica la redacción del 178, pasando a disponer lo siguiente:
“1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.
- A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
- El Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho”.
Al respecto de la necesidad de esta reforma, la Exposición de Motivos del propio Anteproyecto dispone lo siguiente:
“Como medida relevante, se elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Esta equiparación, además de atenuar problemas probatorios, evita la revictimización o la victimización secundaria.
No obstante, lo que llama poderosamente la atención es que el citado Convenio de Estambul (Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica) en ningún momento recomienda la eliminación del abuso. Lo que sí hace el Convenio es abogar por una lucha integral contra este tipo de violencia, sin embargo no se entiende de qué manera se transforma la regulación en integral equiparando el abuso y la agresión cuando ambas, actualmente, son conductas punibles.
Por el contrario, lo que se deduce de esta eliminación del abuso sexual es que el Gobierno entiende que en todo ataque contra la libertad sexual, por leve que este pudiera ser, ya existe un mínimo contenido de violencia. En esencia, se conciben los actuales abusos sexuales como situaciones que en su seno contienen una violencia a la que el Legislador no da respuesta.
Pues bien, se puede estar de acuerdo con que todo ataque a la libertad sexual contiene un mínimo contenido de violencia, pero resulta de todo punto incoherente no tratar de manera diferente un caso donde se efectúe un ataque sorpresivo a la víctima, de aquellos donde, por ejemplo, se la inmovilice impidiendo toda capacidad de defensa. Y es que esto ya lo sabe el propio Gobierno pues no llega al punto de eliminar la referencia a la violencia, tal y como se puede comprobar en el apartado segundo del citado precepto. Sin embargo, la diferencia punitiva brilla por su ausencia.
En este sentido, además de vulnerarse el principio de proporcionalidad, pues no se pueden considerar iguales en ningún caso dos tipos de violencia que tienen tanto recorrido entre sí, se otorga un extenso espacio de arbitrio para el Juez, sin que este se justifique de forma alguna.
Esta incoherencia podría haberse solventado introduciendo algún nuevo concepto que determinase cuándo nos encontramos ante un caso y cuando ante otro, es decir, una gradación de conductas que permitiera una diferencia en la práctica análoga a la actual entre el abuso y la agresión. Sin embargo, esto no se ha hecho y, como se ha mencionado, se ha dejado esta tarea en manos del Poder Judicial.
No obstante, resulta sencillo intuir la razón por la que no se ha introducido ningún punto intermedio entre ambas situaciones. Cabe recordar, en este punto, que una de las más importantes razones para que una destacable parte de la sociedad demandase la eliminación del abuso fueron las sentencias recaídas en el caso “La Manada”. En este procedimiento, se condenó a los autores en primera instancia y apelación por abuso sexual con prevalimiento y en casación por un delito de agresión sexual con intimidación, en esta ocasión, ambiental.
Pues bien, si acudimos, de nuevo, a la justificación que se aporta en la Exposición de Motivos sobre la necesidad de eliminar el abuso sexual, nos topamos con que también se dispone lo siguiente:
“Esta equiparación, además de atenuar problemas probatorios, evita la revictimización o la victimización secundaria”.
A este respecto, teniendo en cuenta las enormes dificultades que se mostrando en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para definir la “intimidación ambiental”, si se hubiera introducido algún nuevo concepto a fin de diferenciar la agresión sexual con violencia o intimidación de la agresión sexual sin violencia o intimidación, en casos como el de “La Manada” nos encontraríamos ahora ante el mismo problema.
Frente a ello, el Gobierno ha optado por la solución menos trabajosa. Reconoce que existe un problema probatorio, con lo que reconoce que ambas conductas –los actuales abuso sexual con prevalimiento y agresión sexual con intimidación ambiental− son diferentes, si bien admite que ante este problema todo se trate como intimidación ambiental. Así, el Juez únicamente decidirá sobre la pena a imponer y no sobre la existencia de la intimidación.
Finalmente, esta situación podría haberse utilizado para justificar un general aumento de las penas. En un anterior Anteproyecto de la presente Ley, el cual data de hace ya un año, se percibía una tendencia al aumento general de las mismas, mientras que se seguía manteniendo la tradicional diferencia entre el abuso y la agresión, aunque la nomenclatura ya fuera para todos los casos de agresión. Por esta razón, la crítica a dicho texto se centraba en su punitivismo.
En esta ocasión, habiéndose acogido estas críticas, no se aumentan significativamente las penas. Por el contrario, con lo que nos encontramos es con que la pena mínima es la misma que actualmente, es decir, se mantiene en un año de prisión tanto para el abuso como para la agresión, mientras que la pena máxima se fija en cuatro años, lo cual supone en su conjunto aumentar la del abuso en un año –y eliminar la posibilidad de la multa− y disminuir la de la agresión también en un año.
A este respecto, preparado el Gobierno ante la crítica relativa al aumento de la pena máxima del actual abuso y la eliminación de la multa, se incluye un tercer apartado en el artículo 178, el cual permite aplicar una pena inferior a aquellos casos que siendo ataques a la libertad sexual, no parecen ostentar una mínima gravedad como para introducirlos en el campo de las agresiones.
En consecuencia, concluimos que el Anteproyecto ha equiparado los actuales abuso y agresión sexual, entendiendo que no existe ninguna diferencia en sus respectivos injustos. En este sentido, más allá de que se le otorga un espacio de arbitrio al juez que consideramos excesivo, la permanencia de la referencia a la violencia y la intimidación, aun cuando estas ya no son necesarias para la agresión, así como el mantenimiento de unas penas similares, nos hace concluir que se ha tratado, al menos en lo relativo al reducido ámbito que aquí se ha tratado, de una reforma simbólica cuyo único fin ha sido eliminar la nomenclatura relativa al abuso sexual. Adicionalmente, cabría añadir que, con la excusa de eliminar problemas probatorios, se ha eliminado toda diferencia entre lo que actualmente son el abuso sexual con prevalimiento y la agresión sexual con intimidación ambiental.
Por Alejandro Coteño Muñoz.
