La litigiosidad en la contratación de productos estructurados por clientes minoristas

En los últimos años no ha parado de crecer la litigiosidad bancaria alcanzando cotas nunca vistas anteriormente. La razón es muy simple; durante el último periodo expansivo se comercializaron multitud de productos bancarios. El momento era el propicio, estábamos inmersos en una burbuja inmortal que nunca pincharía. Pero lo hizo y, de qué manera. Ello supuso que todos esos productos bancarios se convirtiesen en una ruina para el comprador pues la rentabilidad y la garantía del principal dependía en gran medida de la marcha de la economía.

Si se nos pregunta por productos bancarios todos pensaríamos en las participaciones preferentes, que en buena medida han supuesto el core de la litigiosidad bancaria. Sin embargo, en el presente artículo nos centraremos en los productos estructurados, que se definen como la unión de dos o más productos financieros en una sola estructura. Normalmente, lo más común suele ser un producto de renta fija más uno o más derivados. Estos productos son de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo. Veamos un ejemplo expuesto por la CNMV en su página web:

 

“Bono estructurado Repsol-Telefónica a 4 años (en este caso el producto está referenciado a la evolución de las acciones Telefónica y Repsol).

Rentabilidad: en cada fecha de observación anual (cada 22 de octubre), el producto ofrece la posibilidad de obtener un pago en función del supuesto que tenga lugar cada año:

  • Año 1. Si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y continúa un año más.
  • Año 2. Si el peor de los dos valores está por encima del 100% de su valor inicial, el producto paga un cupón del 10% y se cancela, devolviendo el capital invertido.
  • Año 3. Si el peor de los dos valores está por debajo del 60% de su valor inicial, el producto no paga cupón y continúa un año más.
  • A vencimiento, si el peor de los dos valores está por encima del 60% de su valor inicial el producto paga un cupón del 10% y devuelve el capital invertido. En caso de que el peor de los dos valores termine por debajo del 60% de su valor inicial habrá una pérdida equivalente a la caída de dicha acción.”

Como se puede observar, el éxito de la inversión radica en que se cancele el producto por el cumplimiento de las condiciones en las fechas de observación. En el caso de que no se cumpla la condición, el producto sigue vivo un año más hasta la siguiente fecha de observación y así sucesivamente en el caso de que no se cumpla la condición. Finalmente, si en la fecha de vencimiento no se cumple la condición surge el drama habida cuenta de que el producto no sólo no paga cupón sino que tampoco devuelve el principal. En este caso, dependiendo del funcionamiento del producto, devuelve el principal menos el porcentaje de caída de la acción del subyacente.

Muchas de las acciones a las que estaban referenciados estos productos estructurados eran entidades financieras, cuyas cotizaciones simplemente se desplomaron en los años posteriores a la quiebra de Lehman Brothers. Todo ello supuso que estos productos estructurados fuesen una quiebra para el cliente llegándose a producir casos en los que el producto llegó a vencimiento con una minusvalía de más del 90% de su valor inicial.

A partir de ahí, los clientes de estos productos han interpuesto distintos tipos de acciones legales para anular esos contratos, evitando así la importantísima pérdida patrimonial. En este sentido, encontramos dos tipos de acciones: la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y la de incumplimiento contractual. En definitiva, con las dos acciones se persigue la nulidad o resolución del contrato, esto es la restitución de las aportaciones a la situación inicial más el interés legal del dinero. Realmente recurrir a una acción u otra tiene más que ver con el periodo de caducidad y/o prescripción de la acción que por su verdadera naturaleza jurídica.

En cualquier caso, analicemos la acción de anulación del contrato en base al vicio en el consentimiento por ser la acción estrella, en cuya naturaleza también se subsume la acción de incumplimiento contractual para los efectos de la contratación bancaria -bien es cierto que la acción de incumplimiento se suele asemejar más a la obligación de deberes de información al cliente durante la vida del contrato-. En primer lugar, debemos de atender al periodo de caducidad de la acción (4 años), cuyo periodo es de caducidad y no prescripción, lo que significa que no se interrumpe el periodo de de la acción con independencia de que se haya opuesto algún tipo de reclamación extrajudicial. Al mismo tiempo resulta importante, por no decir clave el dies a quo, esto es, cuándo empieza a contar el periodo de caducidad. En este sentido, la jurisprudencia más reciente en general y, singularmente, la STS del 12 de enero de 2015 considera que este periodo comienza a computar con la consumación del contrato no pudiendo quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; dicho día será, por tanto, cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado. La sentencia marca, a modo de ejemplo: el de la suspensión de la liquidación de beneficios o el devengo de intereses y el de aplicación de instrumentos híbridos acordada por el FROB.

El vicio en el consentimiento, como elemento esencial del contrato, implica que el cliente haya contratado el producto mediando un error en el consentimiento debido a que la entidad financiera no ha informado adecuadamente al cliente para que pueda formarse un juicio claro sobre lo qué está contratando. En este sentido, como cada cliente es distinto (su formación financiera, experiencia, profesión, patrimonio, etc.) es necesario adecuar la información al nivel de entendimiento. A tales efectos, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y otras normas de aplicación establecen una serie de requisitos de inspiración europea para poder contratar. Efectivamente, me estoy refiriendo a la normativa MIFID, en cuya virtud es necesario que el cliente cumplimente un test -test de idoneidad o test de conveniencia dependiendo del tipo de cartera y producto-. Dicho documento proporcionará un resultado que califica al cliente como apto o no apto para la contratación.

Así, en el caso de que el cliente sea calificado como no apto y aún así desee contratar el producto tendrá que ser advertido de este extremo y libremente decidir si quiere contratar. En la práctica, existen muchos casos en los que no se practicó el test MIFID al cliente, hecho que por si mismo ha supuesto la nulidad del contrato con independencia de que la entidad financiera demostrase que el cliente por su perfil profesional debía de entender el funcionamiento del producto contratado.

Por otro lado, para complementar esa obligación de información al cliente con el objetivo de formar una capacidad volitiva informada, se hace necesario entregar al cliente una presentación del producto que se va a contratar así como todos aquellos documentos que puedan ayudar a una mayor comprensión del instrumento. La entidades financieras para dejar prueba de que se habían entregado esos documentos solían hacer firmar al cliente la correcta recepción del documento (dicha prueba suele ser aportada por las entidades financieras en los procesos).

De otra parte, se informaba al cliente que tenía a su disposición en la oficina un ejemplar del base prospectus de la inversión. Este documento, normalmente en lengua inglesa, recoge todos los términos de la emisión pero no resulta necesario para entender el funcionamiento del producto. Sin embargo, los tribunales de justicia han entendido que es necesario que exista una manifestación formal de la puesta a disposición del contratante.

En cuanto a las sentencias sobre este tipo de litigiosidad es importante destacar que los tribunales suelen ser más favorables a las entidades financieras en comparación con las participaciones preferentes habida cuenta de que la propia naturaleza intrínseca de estos productos así como la inversión mínima esencial la hacen más propicia para inversores con mayor experiencia y patrimonio. En cualquier caso, muchas entidades financieras  ganan estos litigios debido a la caducidad de la acción. Esto implica que muchas veces los jueces no llegan ni a entrar en el fondo de la cuestión sino que simplemente deciden la controversia por aspectos formales.

[Este Artículo ha sido publicado en la Revista Jurídica Digital Hay Derecho]

Tomás González García