Otro de los aspectos que mayor polémica ha levantado del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual ha sido, sin lugar a dudas, la nueva redacción del consentimiento. De acuerdo con la letra propuesta del artículo 178:

“Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Más allá de algunas cuestiones a las que más adelante haremos referencia, la primera novedad a este respecto es que incluye en el propio texto penal las características del consentimiento para que se considere válido. En la legislación vigente, por el contrario, el consentimiento no se define en el Código Penal y las situaciones en las que un consentimiento no se considerará válido y/o suficiente se encuentran en la Jurisprudencia (véanse a modo de ejemplo, las SSTS 1308/2005, de 30 de octubre, 240/2010, de 24 de marzo, 291/2015, de 21 de mayo, 287/2015, de 14 de junio, 229/2013, de 19 de marzo o 344/2019 de 4 de julio).

En este sentido, consideramos que la nueva redacción contiene dos aspectos destacables, los cuales son los que además han resultado más polémicos a ojos de la opinión pública. A continuación pasamos a analizar ambos.

En primer lugar, de la lectura del artículo 178 no parece quedar claro si se exige un consentimiento expreso o si el consentimiento tácito sigue siendo perfectamente válido y, sobre todo, suficiente. Se podría entender, por un lado, que el consentimiento se puede mostrar no de forma expresa, sino que esos actos exteriores, concluyentes e inequívocos pueden llevar a mostrar una posición consistente únicamente en la ausencia de rechazo ante una determinada proposición sexual.

Sin embargo, por otra parte, se hace referencia tanto al verbo “manifestar”, que implica una conducta ciertamente activa, como a la “voluntad expresa” de la víctima. Estas dos referencias, nos hacen considerar que mediante la reforma propuesta se está desterrando el consentimiento tácito.

Entendiendo que la opción correcta es la segunda, la crítica que se puede formular tiene un cariz a la vez jurídico y práctico. Resulta sencillo darse cuenta que lo que se está intentando con esta exigencia del consentimiento expreso es eliminar los casos donde la víctima no manifiesta su rechazo debido a otras circunstancias exteriores. Sin embargo, estos supuestos se vienen tratando en la actualidad como ataques contra la libertad sexual (a este respecto, véase, por ejemplo, la STS 344/2019, de 4 de julio, del Caso “La Manada”, donde se concluye que no puede exigírsele a la víctima un comportamiento heroico negándose a realizar la conducta sexual en cuestión, pues ello le llevaría a sufrir unas consecuencias más lesivas). En resumen, la Jurisprudencia en la actualidad no aplica una presunción de consentimiento.

Adicionalmente, esta reforma puede provocar más problemas de los que viene a solucionar. Esto es así debido a que la prestación de un consentimiento tácito en ningún momento puede equivaler a la ausencia de consentimiento. El Derecho penal, por su carácter de última ratio, no debe entrar, por mucho que existan problemas de prueba, a determinar qué tipo de consentimiento ha de prestar un individuo. Por el contrario, la relación sexual debe considerarse como válida siempre que las partes acepten su realización de manera libre y consciente, ya que el bien jurídico protegido en estos delitos es la propia libertad sexual de la víctima, aspecto sobre el que esta tiene plena disposición.

Con esto lo que se intenta explicar es que el consentimiento tácito va a seguir existiendo en la práctica sexual cotidiana y que ello no hace que la práctica en sí sea inconsentida, esto es, contra la voluntad de la víctima. De esta manera, estaríamos castigando al supuesto autor de una conducta que, en ningún momento, habría lesionado el bien jurídico protegido.

Por todo ello, consideramos que resultaría más conveniente tanto desde el punto de vista dogmático, como desde una visión meramente práctica, seguir permitiendo el consentimiento tácito, todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que, en atención a las circunstancias, este sea inequívoco y concluyente. Reiteramos en este punto que aplicando la Jurisprudencia actual no se estarían dejando impunes conductas que atentasen contra la libertad sexual.

En segundo lugar, también se han planteado diferentes problemas de prueba derivados de la modificación del consentimiento. Se ha alegado desde diferentes foros que la nueva regulación propuesta determina que sea el supuesto agresor el que tenga que probar que no obtuvo el consentimiento, dando lugar por tanto a una inversión de la carga de la prueba.

Esto en ningún caso es cierto. Más allá de que “expreso” no quiere decir “escrito”, exigirle la prueba de su existencia al propio acusado determinaría que el consentimiento se entendiera como una excusa absolutoria, y en ningún caso es así. De la reforma propuesta, e interpretándola bajo los cánones de la Jurisprudencia actual, no cabe sino concluir que la ausencia de consentimiento sigue funcionando como elemento objetivo del tipo.

De esta manera, y a efectos de respetar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, la ausencia de consentimiento deberá ser probada por la acusación. Esto, a lo que nos lleva es a aplicar, en los casos donde las partes aporten versiones contradictorias de los hechos, los diferentes criterios que ha aportado la Jurisprudencia en cuanto a la capacidad del testimonio de la víctima para constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La Jurisprudencia, en este punto, exige tres requisitos: i) la verosimilitud en el testimonio, es decir, la corroboración del testimonio a través de elementos periféricos; ii) la ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, que no medie venganza, resentimiento o cualquier enfrentamiento con el supuesto agresor; y iii) la persistencia en la incriminación y firmeza en el testimonio o, en otras palabras, la ausencia de contradicciones en el testimonio de la víctima a lo largo del proceso. A este respecto, véanse a modo de ejemplo, las SSTS 418/2018, de 24 de septiembre, 402/2018, de 12 de septiembre, 375/2015, de 15 de junio, o 823/2017, de 14 de diciembre, entre muchas otras.

Por todo ello, concluimos que en ningún caso se podrá exigir que la parte acusada tenga que probar que sí que se obtuvo consentimiento cuando en muchas ocasiones resulta tan complicado guardar prueba de ello. Por el contrario, será la víctima la que deba probar que el consentimiento no se prestó en ningún momento.

Con todo ello, la única duda que nos surge es la de si se condenará en los casos donde se pruebe que no existió consentimiento expreso, pero la parte acusada alegue que sí que existió consentimiento tácito. Es cierto que resulta muy complicado concebir un caso con estas características, pero este podría darse debido a la impericia de la defensa del acusado. Puede ser que reconozca que no obtuvo el consentimiento expreso porque realmente este hubiera sido tácito. En este caso, volviendo sobre lo anterior, si se le condena, estaríamos imponiendo una pena a una persona que no habría lesionado la libertad sexual de la víctima.

En consecuencia, consideramos que esta reforma tiene un carácter marcadamente simbólico también en lo relativo al consentimiento, pues la Jurisprudencia ya trataba casi todos los temas mencionados. En todo caso, la única novedad con una utilidad destacable en la práctica jurídica es la de la exigencia de un consentimiento expreso, la cual puede abocarnos a la punición de comportamientos consentidos tácitamente donde no se daría la necesaria lesión del bien jurídico protegido.

 

Por Alejandro Coteño Muñoz.