La crisis sanitaria provocada por el coronavirus nos ha hecho poner el foco de atención, inevitablemente, en las residencias de la tercera edad. El alto índice de mortalidad que se ha generado en estos centros, tanto públicos como privados, a pesar de las medidas adoptadas ad hoc por el Ministerio de Sanidad, nos lleva a analizar la responsabilidad en la que han podido incurrir las residencias.
I.- Medidas de prevención y control de la pandemia en las residencias.
Comenzamos examinando el régimen obligacional de la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que contiene una batería de medidas organizativas y de coordinación, orientadas a reducir el riesgo de contagio y a tratar de la forma más adecuada a los ancianos que sufran esta enfermedad. Entre otras, esta Orden aborda medidas para el diagnóstico, seguimiento y derivación de los enfermos. A estos efectos prevé que, siempre que exista disponibilidad, deberá realizarse la prueba diagnóstica de confirmación a los casos que presenten sintomatología de infección respiratoria aguda, para confirmar posible infección por COVID-19. Para ello, el personal de la residencia deberá ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuará de forma coordinada con el médico de la residencia, si se cuenta con este recurso y, si se cumplen criterios de derivación a un centro sanitario, se activa el procedimiento establecido para tal efecto.
Detengámonos aquí para mencionar dos consideraciones de interés. La primera que si, como ha acontecido en la práctica, no existe la posibilidad de efectuar esas pruebas diagnósticas, los protocolos de aislamiento adoptados por esta Orden podrían ser de dudosa eficacia. La segunda, que la residencia puede disponer o no de un médico interno que se coordine con el centro de salud correspondiente, pero ello dependerá de la legislación que en cada caso contemplen las administraciones autonómicas competentes en materia de asistencia social. En consecuencia, la tenencia de servicio médico interno no es una obligación que dimane de esta Orden.
En todo caso, aunque se disponga de un servicio médico y farmacológico, no se puede confundir ese servicio, ciertamente limitado, con el concepto de residencias “medicalizadas” que venimos oyendo estas últimas semanas. En efecto, se trata de un concepto que parece referirse a residencias que pudieran llegar a contar con idénticos medios materiales y humanos que un centro de salud u hospitalario como tal. La Orden no contempla esta opción con carácter obligatorio entre sus medidas, sino que contempla expresamente la coordinación con el médico interno de la residencia, si lo hubiere y, en su caso, la derivación del residente a un centro sanitario. Sin embargo, faculta a la autoridad sanitaria autonómica para que pueda modificar la prestación de servicios del personal sanitario vinculado con las residencias, con independencia de su titularidad pública o privada, así como del personal vinculado con atención primaria, hospitalaria o especializada extrahospitalaria para, en su caso, adaptarlos a las necesidades de atención en las residencias. Parece un tímido acercamiento a la posibilidad de implementar residencias medicalizadas, pero solo enfocado al personal sanitario y, en todo caso, como una mera facultad de la que puede hacer uso, o no, la autoridad sanitaria autonómica.
Al hilo de lo anterior, la posterior Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificada después por la Orden SND/322/2020, de 3 de abril), da un paso más allá. Esta Orden, de entrada, comienza por clarificar que su ámbito de aplicación alcanza a las residencias de titularidad pública y privada, determinando que éstas últimas también tienen la consideración de operadores de servicios esenciales. Además, obliga a mantener la actividad de todas las residencias de la geografía nacional, sin que puedan adoptar medidas que conlleven el cierre, reducción o suspensión de actividades o de contratos laborales a causa de la emergencia originada por el COVID-19, con ciertas salvedades.
Lo más destacable de su articulado es que amplía el elenco de facultades de las autoridades sanitarias autonómicas, con la posibilidad de intervenir las residencias. Para esa finalidad, cita un elenco de actuaciones numerus apertus y, entre ellas, destacamos dos: i) la puesta en marcha de nuevos centros residenciales y la modificación de la capacidad u organización de los existentes y ii) modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, que será especialmente de aplicación en los casos en los que el centro residencial cuente con pacientes confirmados por COVID-19. Es esta Orden la que contempla la posibilidad, tampoco con carácter obligacional, de implementar residencias “medicalizadas”, pero siempre bajo el criterio de la autoridad sanitaria autonómica, en función de la situación epidémica y asistencial de cada residencia o territorio concreto, atendiendo a principios de necesidad y de proporcionalidad para efectuar dicha intervención.
II.- El régimen jurídico aplicable a las residencias de la Comunidad de Madrid: especial referencia a las residencias “medicalizadas”.
Las competencias en materia de asistencia social se han asumido por las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía, bajo la previsión del art. 148.1, apartado 20, de nuestra Carta Magna, puesto que no estamos ante una competencia exclusiva del Estado. Ello sin olvidar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en su art. 27.3 c), permite también delegar competencias en materia de servicios sociales a las entidades locales.
El régimen competencial es difuso y, además, debemos sumarle la vis atractiva competencial del Estado que trae causa de la declaración del estado de alarma mediante la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esto supone que los títulos competenciales autonómicos y locales no quedan directamente alterados por la situación de alarma, pero el ejercicio ordinario de esas competencias queda parcialmente afectado, dado que las medidas del Gobierno durante el estado de alarma pueden alcanzar cualquier materia.
Dada la dispersión y la variedad competencial y legislativa, centraremos este análisis únicamente en las normas aplicables en la Comunidad de Madrid. En este caso, las residencias se regulan en la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, de Ordenación de la Actividad de los Centros y Servicios de Acción Social y de Mejora de la Calidad en la Prestación de los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, a los efectos que nos ocupan, revierte interés destacar que el ámbito de aplicación alcanza a todos los centros, con independencia de su titularidad pública o privada, así como de su tipo de gestión, pues también se da el caso de modelos mixtos en los que se presta un servicio público pero el gestor de la residencia es privado, ya sea bajo la modalidad del concierto o la concesión de servicios.
Esta ley autonómica, en su art. 17 b) regula las condiciones funcionales mínimas que deben cumplirse en los centros y servicios de acción social, destacando como primordial la atención social y sanitaria adecuadas. Por su parte, la Orden 766/1993, de 10 de junio, de la Consejería de Integración Social, por la que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Residencias de Ancianos que gestiona directamente el Servicio Regional de Bienestar Social, exige que todas las residencias públicas madrileñas, pues en su ámbito de aplicación no incluye expresamente a las privadas, dispongan de una Unidad de Atención Sanitaria y Farmacológica, pero con los límites que se regulan en ese Reglamento. Si atendemos a su art. 22, podemos comprobar que el servicio que se presta en las residencias es complementario a la atención pública o privada que pudiera corresponder al residente. Por tanto, al menos en las residencias públicas de la Comunidad de Madrid debe disponerse de un servicio médico y farmacológico interno, pero no se contempla que, de forma obligatoria, se trate de residencias “medicalizadas”. Sencillamente, porque la atención sanitaria de este Reglamento contempla consultas al servicio médico bajo petición y en función de los horarios establecidos en cada centro, así como un control sobre la evolución y revisiones periódicas, pero también la derivación al centro facultativo correspondiente, por lo que se deduce que el alcance de este servicio es limitado y no puede equipararse, en ningún caso, al de un centro sanitario.
Sin perjuicio de lo anterior, a la vista de la emergencia sanitaria y de las facultades de intervención que el Ministerio de Sanidad ha delegado a las autoridades sanitarias autonómicas, la Comunidad de Madrid ha aprobado la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Ateniendo a esta Orden autonómica, la medida de intervención consistente en modificar el uso de los centros residenciales para su utilización como espacios para uso sanitario, es decir, la implementación de residencias “medicalizadas” se adoptará por la autoridad sanitaria competente, previa propuesta justificada y razonada en relación con su necesidad y viabilidad, formulada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia o de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad. Por tanto, tampoco esta Orden contempla esta opción como un marco jurídico obligado, sino que dependerá de su necesidad y viabilidad, dejando la puerta abierta a la discrecionalidad del organismo autonómico competente. Hasta la fecha, a pesar del cruce de reproches de corte político de los que se han hecho eco los medios de comunicación, se desconoce si se ha llegado a adoptar esta medida de intervención en las residencias en la Comunidad de Madrid, pero no parece ser el caso.
Lejos de ello, sí ha trascendido que algunas entidades locales, como Alcorcón y Leganés, se han visto en la obligación de recabar el auxilio judicial para obtener un pronunciamiento que supla la inactividad de las autoridades sanitarias autonómicas en las residencias de ancianos ubicadas en ambos términos municipales, como último recurso para proteger el derecho a la protección de la salud de los residentes, reconocido en el art. 43 de la Constitución. Tan es así, que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante autos de 21 y 27 de abril de 2020 ya ha adoptado medidas cautelarísimas, inaudita parte, ordenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que dote de manera inmediata a residencias de ancianos del personal sanitario necesario, así como de los medios precisos para desarrollar pruebas diagnósticas y cumplir, precisamente, lo previsto en la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo que hemos analizado previamente.
III.- Responsabilidad de las residencias para resarcir el daño causado.
Llegados a este punto y, habiendo examinado previamente el marco regulatorio de las residencias y las competencias autonómicas de la Comunidad de Madrid, el siguiente paso es discernir si el centro es de titularidad pública o privada, para así ofrecer el correcto enfoque jurídico-procesal a la hora de exigir las oportunas responsabilidades para el resarcimiento de daños. La casuística es indudablemente muy amplia y, dependiendo de cada caso concreto, la responsabilidad puede ser de índole civil para las residencias privadas o administrativa para las residencias públicas.
i.- Responsabilidad administrativa de las residencias de titularidad pública.
En primer término, debemos indicar que la relación entre un usuario y una residencia de titularidad pública, aunque esté formalizada mediante un contrato, está excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues su art. 11 dispone que: “las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.” Además, el apartado 6 del mismo precepto de dicha ley también excluye la prestación de servicios sociales por entidades privadas.
Consecuentemente, en estos casos interviene el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que queda consagrado en el art. 106.2 de la Constitución y, partiendo de esa base normativa, se desarrolla en la actualidad en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin ánimo de extendernos en demasía, los presupuestos esenciales exigidos por la legislación y jurisprudencia para que surja la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos son: que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar, que ese daño se haya producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que exista relación de causalidad entre éste y aquél, salvo en los casos de fuerza mayor.
La jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que dicho servicio pueda producir. De lo contrario, supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia de la actuación administrativa.
Debemos poner especial cuidado en el concepto de fuerza mayor, concebido como causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial con arreglo al art. 32 de la LRJSP. En la situación actual, podría considerarse que la pandemia es, en sí misma, una causa de fuerza mayor, puesto que la enfermedad por COVID-19 ha surgido por una causa extraña y ajena al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha causado estragos en residencias de ancianos no solo de nuestra geografía española que, en muchos casos, ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar. A estos efectos debemos tener muy en cuenta el único precedente jurisprudencial derivado de la declaración del estado de alarma, que fue el relativo a los daños causados por la huelga de controladores aéreos y el posterior cierre del espacio aéreo. En esos casos, la Audiencia Nacional en sus Sentencias 15 de abril de 2013 y 7 de marzo de 2014, entre otras, consideró que los hechos constituían un supuesto de fuerza mayor y, por consiguiente, los daños no eran imputables a la Administración.
Dicho esto, tampoco se puede descartar de plano que las Administraciones públicas puedan responder patrimonialmente por los daños generados en las residencias de ancianos en el marco de esta crisis. Una cosa es la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria y, otra muy diferente, las acciones u omisiones que se produzcan en cada caso concreto en el funcionamiento de los servicios públicos. Los perjuicios provocados por esta pandemia seguramente eran inevitables hasta cierto punto, pero las Administraciones han podido agravarlos o mitigarlos en función de cómo se hayan adoptado las debidas medidas de prevención y control, entre otras, las previstas en la Orden SND/265/2020 y en la posterior Orden SND/275/2020, así como las adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas.
ii.- Responsabilidad civil de las residencias de titularidad privada.
Desde el punto de vista civil, las fuentes de responsabilidad son dos: el contrato y la culpa extracontractual. Lo habitual es que el ingreso en una residencia se formalice mediante un contrato escrito, que suele abarcar, según los casos, el régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria, cuya responsabilidad por dolo o negligencia se regula al amparo de lo dispuesto en los arts. 1101, 1102 y 1103 del CC. Para el improbable caso de que no se hubiera suscrito un contrato, ni tan siquiera verbal, intervendría el instituto de la responsabilidad extracontractual que se regula en el art. 1902 del CC.
En este análisis revierte especial interés la reciente Sentencia núm. 171/2020, de 11 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, relativa al fallecimiento de una anciana en una residencia de titularidad privada. La jurisprudencia de esta Sala, aplicada también a este caso concreto, se fundamenta en los postulados siguientes: que la responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley y, además, que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, según la Sala, la prestación de servicios sociales no encontraría encaje dentro de las actividades peligrosas y corresponde al perjudicado la carga de demostrar la culpa, ya sea por dolo o negligencia, de la parte demandada. Dicho esto, resulta especialmente llamativo este pronunciamiento:
“Por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado.”
La interpretación a sensu contrario puede suponer una alta fuente de litigiosidad sobre la base de este pronunciamiento, si se considera que un anciano residente se encuentra en una situación de peligro por contagio de COVID-19, que exija la adopción de especiales medidas de cuidado.
Además de analizar los preceptos del Código Civil que hemos citado previamente, esta sentencia también analiza la posible infracción de los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativos a la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios.
Lo fundamental aquí, para aplicar este régimen jurídico, es discernir la existencia o no de relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño finalmente irrogado. En este punto, la Sala destaca que “no basta simplemente con que se haya producido un resultado lesivo, sino que es preciso la constatación de una relación de causalidad entre la prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios sanitarios con los niveles exigibles de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, que supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.” Dicho esto, la Sala descarta la relación de causalidad porque el fallecimiento no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria, sino por una causa natural, rechazando la existencia de un incumplimiento contractual culposo.
En definitiva, las residencias tienen la obligación contractual de proveer el cuidado y atención que el anciano requiera en cada momento, según sus circunstancias,
para impedir que a se vea expuesto a peligros o situaciones perjudiciales que sean evitables, así como la obligación de utilizar los medios humanos y materiales necesarios para ello. Si no se lleva a cabo este deber de cuidado o no se hace con la diligencia debida, estaríamos ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso que desembocaría en la obligación de indemnizar.
iii.- La reclamación dirigida a las compañías aseguradoras.
Todas las residencias de la tercera edad, ya sean de titularidad pública o privada, en la Comunidad de Madrid deben disponer del obligatorio contrato de seguro que dé cobertura a los daños materiales y personales que puedan ocasionarse. Esta exigencia se contempla en el art. 17 h) de la Ley 11/2002, de 18 de diciembre, a la que previamente hemos hecho alusión. Partiendo de esta premisa, ahora procede plantar cómo encajar la figura de las aseguradoras en el marco de una posible acción de resarcimiento frente a las residencias por los daños irrogados al propio anciano o, en el caso de un fatal desenlace por fallecimiento, a sus familiares.
En este punto es interesante analizar la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que permite dirigir la oportuna reclamación directamente a la aseguradora, sin la necesidad accionar también frente a la residencia asegurada. Este particular enfoque puede darse en el caso de reclamaciones efectuadas a residencias de titularidad privada. La duda puede surgir cuando se trata de residencias de titularidad pública ya que, aparentemente, este precepto permitiría accionar frente a la entidad aseguradora sin plantear previamente a la oportuna reclamación de responsabilidad patrimonial y, en caso de ser desestimada, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta previsión legal ha generado una elevada litigiosidad y, lo que es peor, una pluralidad de pronunciamientos jurisprudenciales, hasta la reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativo a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que, analizado con el art. 21.1 c) de la Ley Jurisdiccional, permite codemandar a la entidad aseguradora en ese orden, de forma conjunta con la Administración. Se evita así la práctica forense anterior, consistente en demandar únicamente ala seguradora en la jurisdicción civil, eludiendo las normas competenciales de orden público que, como no podía ser de otro modo, están sustraídas a la disponibilidad de las partes.
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