El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, ha introducido en su artículo 34 una serie de medidas específicas en materia de contratación pública, con la finalidad de paliar las consecuencias de la crisis sanitaria en la que nos encontramos inmersos.
Los contratos públicos a los que nos referimos son aquellos celebrados por las entidades integrantes del sector público, que se encuentren en vigor el día de la publicación de esta norma, es decir, el 18 de marzo de 2020.
La premisa básica para la adopción de estas medidas es la imposibilidad de ejecutar las prestaciones en los términos establecidos en los pliegos y en el contrato, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.
Este nuevo marco regulatorio, excepcional y transitorio, contempla la suspensión o la ampliación del plazo para cumplir con la prestación, siempre que el contrato no haya perdido su finalidad y, lo más relevante, es que reconoce el derecho de los contratistas a ser resarcidos económicamente por los daños que hayan sufrido como consecuencia de la aplicación de estas medidas, siempre que acrediten su realidad, efectividad y cuantía.
Dicho lo anterior, las medidas previstas en esta norma son dispares en función del tipo de contrato que tratemos, formando cuatro regímenes diferenciados que analizamos a continuación:
1.- Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva.
En este caso se produce la suspensión automática del contrato, desde que se produce el hecho que impide su cumplimiento, hasta que la prestación pueda reanudarse. Y esto último se producirá cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión.
La entidad adjudicadora deberá abonar los daños y perjuicios sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, si bien, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía. Los daños que pueden ser resarcidos son:
- Gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato.
- Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
- Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos en el periodo de suspensión.
- Gastos de las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.
Solo procede la indemnización por estos conceptos cuando el contratista lo solicite al órgano de contratación y éste, en el plazo de 5 días naturales desde la solicitud, aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido ese plazo sin que el órgano de contratación haya notificado la resolución expresa al contratista, se ha de entender que la solicitud ha sido desestimada. Es decir, opera el silencio administrativo en sentido negativo.
En la solicitud que curse el contratista deberá reflejar:
- Los motivos por los que la ejecución del contrato es imposible.
- Los medios personales y materiales adscritos a la ejecución del contrato.
- Los motivos que imposibilitan al contratista el empleo de los medios personales y materiales en otro contrato.
Debemos tener en cuenta que el órgano adjudicador tiene atribuidas facultades para la posterior comprobación de los motivos que han fundamentado la solicitud.
A fin de garantizar la continuidad de las prestaciones, se prevé la posibilidad de prórroga del contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva cuando, llegado su vencimiento, no se hubiera formalizado un nuevo contrato a causa de la paralización de los procedimientos de contratación producidos por la declaración de estado de alarma. La prórroga se extenderá hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, tendrá un periodo máximo de nueve meses.
Por último, la suspensión, en ningún caso, será causa de resolución del contrato.
2.- Contratos de servicios y suministro de prestación única o no sucesiva.
Cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, se producirá la ampliación del plazo inicial o de la prórroga en curso, al menos, por el tiempo perdido, si el contratista ofrece el cumplimento de sus compromisos en ese periodo.
El contratista deberá solicitar la ampliación al órgano de contratación, que requerirá previo informe del Director de obra, siendo éste quien determine si el retraso en el cumplimiento es o no imputable al contratista. En caso de que la demora en la prestación se deba a la crisis sanitaria, no se podrán imponer penalidades al contratista, ni tampoco resolver el contrato.
También en este caso, si se estima que la demora se debe a la situación de crisis sanitaria, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. Al igual que en los contratos del punto anterior, solo se procederá al abono previa solicitud del contratista, que deberá acreditar la realidad, la efectividad y la cuantía de dichos gastos.
Ahora bien, lo previsto para estos contratos de servicios y suministro, así como los analizados en el apartado anterior, no será de aplicación en ningún caso a estos contratos:
- Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria.
- Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
- Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
- Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
3.- Contratos públicos de obras.
Cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero esta situación genere al contratista la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, podrá solicitar la suspensión desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se reanudará cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión.
Eso sí, aquí se introduce una particularidad para aquellos contratos públicos de obras cuya finalización estuviese prevista entre el 14 de marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma y durante el período que éste dure, en los que no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la crisis sanitaria. Aquí se permite que el contratista solicite una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
Una vez acordada la suspensión o la ampliación del plazo, serán también indemnizables los siguientes daños:
- Gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato.
- Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
- Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos en el periodo de suspensión.
- Gastos de las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.
En este caso, con la particularidad de que el contratista habrá de acreditar fehacientemente:
- Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
- Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
El procedimiento para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la crisis sanitaria se regula de forma idéntica al contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva.
4.- Contratos de concesión de obras y concesión de servicios,
El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, según proceda, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% o la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
En el caso de que proceda el restablecimiento del equilibrio, los concesionarios tendrán derecho a una compensación por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. A estos efectos, se tendrá en consideración los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado durante en el período de duración de la crisis sanitaria.
Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
Al igual que en los supuestos contractuales antes señalados, es necesario solicitar la adopción de medidas al órgano de contratación. Será, por lo tanto, el órgano de contratación quien aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión de obras y concesión de servicios.
Esta regulación también resulta aplicable a otros contratos vigentes a la entrada en vigor de esta norma, celebrados por entidades del sector público como los relativos a los sectores del agua, energía, transportes, servicios postales, entre otros.
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