La ley estatal de Transparencia, Derecho de acceso a la información pública y Buen gobierno – Ley 19/2013 de 9 de diciembre (en adelante, LTAIBG) – reconoce tanto el derecho a la transparencia activa (arts. 6 a 8) como el derecho de transparencia pasiva, es decir, el derecho de acceso a la información pública (arts. 17 y ss). Además, cada Comunidad Autónoma ha publicado su propia ley de transparencia con una u otra denominación, pero todas reconocen igualmente los derechos de transparencia activa y pasiva. Mientras que la primera exige a los sujetos obligados (básicamente todo el sector público, pero también empresas privadas que reciben dinero público o son contratistas o concesionarias del sector público, así como partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales) que publiquen proactivamente determinada información en sus webs o sedes electrónicas; la segunda es la que permite que los ciudadanos soliciten información pública adicional, mediante una solicitud de información, que se tramita mediante un procedimiento administrativo regulado en la propia norma.
Es importante insistir en que las distintas CCAA tienen leyes autonómicas que regulan la transparencia activa de forma distinta y, en particular, algunas normas son mucho más exigentes que otras. En concreto, la ley de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid prevé la posibilidad de imponer sanciones importantes en caso de vulneración de las obligaciones de transparencia activa (también de las de transparencia pasiva en los casos que señala).
Pues bien, mientras que la transparencia activa no está suspendida (los sujetos obligados siguen estando durante el estado de alarma a publicar la información exigible en sus respectivas webs o sedes electrónicas, básicamente en el ámbito estatal la establecida en los arts. 6 a 8 de la LTAIBG, y en el ámbito autonómico la recogida en sus respectivas leyes autonómicas), la transparencia pasiva ha sido “suspendida” o, para ser más exactos, no se están tramitando -al menos por la Administración General del Estado- las solicitudes en las que los ciudadanos ejercen su derecho de acceso a la información pública. El motivo es una interpretación muy restrictiva de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma, y que suspende todos los plazos administrativos (salvo excepciones); que consideramos sumamente discutible y más en relación con las cuestiones que atañen a la información sobre la propia pandemia y sus consecuencias. Hasta tal punto es así que algunas CCAA (como Andalucía, Cataluña o Castilla y León, por ejemplo) están tramitando sin problemas las solicitudes de transparencia que se formulan en el ámbito de sus respectivas CCAA, poniendo de manifiesto que otra interpretación es perfectamente posible.
En concreto, la Disposición Adicional Tercera señala lo siguiente en relación con la suspensión de los plazos administrativos:
1. “Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.
3. La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma”.
Pues bien, entendemos a la luz de dicha norma que la regla general de la suspensión de los procedimientos administrativos (y ya hemos visto que la solicitud de acceso a la información pública se tramita mediante un procedimiento administrativo), o las reclamaciones que puedan interponerse frente a las desestimaciones que se produzcan ante los órganos de garantía (en el caso de la Administración General del Estado), es perfectamente excepcionable en los casos de transparencia pasiva, realizando la interpretación más favorable posible a la transparencia y a la rendición de cuentas de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que entiende que la interpretación que debe darse a los límites o excepciones impuestas a la transparencia debe de ser siempre restrictiva.
Efectivamente, según la sentencia del TS de 6 de octubre de 2017 /rec.75/2017) la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. Además, corresponde a la Administración probar que concurren estas circunstancias. Lógicamente, el TS no se refería a circunstancias como las que nos ocupa, pero “mutatis mutandis” entendemos que puede realizarse la misma interpretación “pro transparencia”, en relación con la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública y la normativa del estado de alarma.
Por tanto, entendemos que la excepción de la suspensión de procedimientos y, por tanto, la tramitación de las solicitudes de información pública es perfectamente posible en dos supuestos:
1. Cuando se refieran a situaciones estrechamente vinculadas a la pandemia (que son los hechos justificativos del estado de alarma), como ocurre cuando se solicita información sobre equipamiento médico, número de test realizados, contratos relacionados con el COVID-19, funcionarios teletrabajando, etc.; que serán la mayoría de las que se están produciendo en estos días por otra parte.
2. Cuando el interesado manifieste su conformidad con la no suspensión del plazo de esos procedimientos administrativos, porque tenga interés en recibir la información lo antes posible, o en que su reclamación se tramite lo antes posible, que será lo habitual.
En conclusión, entendemos que la Disposición Adicional tercera del Decreto del estado de alarma está pensando en favorecer y no perjudicar los derechos de los interesados en un procedimiento administrativo. Así se desprende también de la posibilidad que se otorga al órgano administrativo para adoptar, pese a la suspensión, actuaciones de instrucción o medidas de ordenación del procedimiento; precisamente para no ocasionar perjuicios graves a los derechos e intereses del interesado, y siempre además con su consentimiento. Por eso, lo lógico es interpretar que si es el propio interesado el que está de acuerdo con que el procedimiento no se suspenda y continúe adelante, el órgano administrativo puede acordarlo así sin mayor problema. Las solicitudes de acceso a la información pública es un caso paradigmático en que parece lógico que el interesado tenga interés en no paralizarlas, puesto que el derecho a la transparencia pasiva, por su propia naturaleza, puede perder una parte importante de su efectividad con el retraso.
Dicho lo anterior, cabe perfectamente que haya problemas de gestión en relación con estas solicitudes de transparencia, y que determinadas Unidades de Información (las encargadas formalmente de su tramitación según la LTAIBG) estén más o menos saturadas y puedan tener dificultades en resolverlas en el plazo legalmente previsto, que es de un mes. Pero eso es una cuestión distinta que podría ocurrir también en otras ocasiones, y que no puede condicionar la interpretación de la normativa y menos justificarla.
Por último, hay que señalar que en el Portal de transparencia de la Administración General del Estado hay colgada una nota informativa en relación con esta cuestión que se puede consultar aquí:
Señala que la transparencia activa se halla completamente operativa, pero con respecto a la transparencia pasiva interpreta que se produce la suspensión prevista en la Disposición Adicional tercera que acabamos de transcribir más arriba. Dado que se trata de procedimientos administrativos y que no están comprendidos en las excepciones en que los procedimientos administrativos no se suspenden, según el propio Real Decreto (plazos para afiliación, liquidación y cotización de la Seguridad Social y plazos tributarios en particular para presentar declaraciones y autoliquidaciones).
Admite que la Disposición adicional tercera permite, como ya hemos señalado, que el órgano competente acuerde motivadamente la tramitación de estos procedimientos, pero lo cierto es que es difícil que esto suceda si, como está ocurriendo, ni siquiera se inician. Tampoco hace referencia a la posibilidad de que el interesado pida la no suspensión de los procedimientos en cuestión, y que así se acuerde, ni tampoco a que no se suspenden los procedimientos administrativos relacionados con las causas del estado de alarma, es decir, las solicitudes de transparencia relacionadas con el COVID 19.
También señala que esta decisión de paralizar la transparencia pasiva se comunicó al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como órgano encargado de la supervisión y garantía de la transparencia, y que éste no manifestó “indicaciones en contra”. Y menciona que hay disponibles otras vías (de transparencia activa o de comparecencias del Gobierno) para facilitar información sobre el COVID-19. Sin duda, pero precisamente lo que se pretende con la transparencia pasiva es obtener la información que no está disponible de esa manera.
En definitiva, parece que la Administración General del Estado ha optado por la interpretación más desfavorable para el ciudadano, para la transparencia y para la rendición de cuentas, cuando era muy sencillo técnicamente hacer exactamente lo contrario y mucho más congruente con el objetivo y la finalidad de la Ley de Transparencia, y con la exigencia de extremar las medidas de control del Poder ejecutivo excepcional como la que vivimos.
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