A continuación, analizaremos la problemática de la “okupación” de viviendas y los mecanismos jurídicos de que dispone su propietario para defenderse frente a la misma.
En primer lugar, conviene aclarar los distintos tipos de okupaciones posibles, dado que los mecanismos de defensa son diferentes en cada caso. La distinción clave es la de si la vivienda constituye morada o no, dado que de esta diferenciación depende que estemos hablando de un delito (allanamiento de morada, 202 Código Penal) o de otro (usurpación, 245.2 Código Penal). La distinción es crucial dado que si se trata de allanamiento de morada la posesión va a ser restituida de una forma más rápida y sencilla.
Según el mencionado artículo 202 del Código Penal se establece que incurrirá en allanamiento de morada:
“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.
En cuanto a qué se entiende por morada según el juez Norberto Javier de la Mata Barranco “es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad”.
En definitiva, este concepto de morada se aplica tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda, como se expresa en la STS 852/2014, de 11 de diciembre.
Es un delito menos grave en atención a las penas que establecen los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal. Es también un delito permanente y continuado, ya que desde el momento que se produce la intromisión ilegítima en el inmueble y durante el período que los okupas continúan en la vivienda, se sigue produciendo el delito. Eso significa que, independientemente del proceso judicial que se inicie, la policía puede entrar al domicilio para detener a los okupas y evitar que se siga cometiendo el delito. Conviene aclarar este punto, ya que no hay ningún plazo límite en la normativa de aplicación de 48 horas durante el que puede actuar la policía. Pasadas las primeras 48 horas, el delito sigue siendo flagrante dado que se continúa cometiendo, de manera que los okupas no pueden ser considerados moradores legítimos.
Por tanto, puede procederse a la detención sin necesidad de orden judicial. Esta posibilidad de actuación sin orden judicial está amparada por el art. 18.2 Constitución Española (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”), y art. 553 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”).
Esto es precisamente, lo que establece la Instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares 764/19 de 10 de junio, según la cual el cuerpo policial que recibe la denuncia por cualquier vía: “Debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos”.
Caso distinto es cuando no estemos ante una ocupación de morada, sino ante un delito de ocupación de inmueble que no constituye morada (art 245.2 Código Penal). Se entiende por tal cualquier inmueble que no esté habitado y en el que no vive nadie en ninguna época del año, por lo que está usualmente vacío y cerrado. Este suele ser el caso más habitual de “okupaciones”, dado que se producen principalmente en relación con aquellos inmuebles propiedades de entidades bancarias que se encuentran vacíos tras haberse llevado a cabo un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Este delito previsto en el 245.2 del Código penal es un delito leve en atención a la pena, según lo que se establece en el artículo 13.3 y 33.4 CP (a diferencia del 202 CP que tiene la consideración de delito menos grave). Ello tiene la consecuencia de que no es posible como norma general detener a una persona por la presunta comisión de un delito leve, según lo que se establece en el artículo 495 de la LECrim cuando dispone que: “No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.
De manera que es por esta razón, por la que, en la práctica, la policía se abstenga de proceder a la detención de los okupas y al desalojo del inmueble. De esta forma, se descarta a “priori” la medida cautelar dispuesta en el artículo 13 de la LECrim, que establece la posibilidad de actuación que tiene la policía de identificar, y detener en su caso, a los autores de un delito, cuando señala que:
“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.
No obstante, esta medida cautelar no se aplicaría para este delito del 245.2 CP porque la policía (salvo las excepciones contempladas en la ley como hemos expuesto) no puede detener por delito leve.
De este modo, nos encontramos que en estos casos normalmente habrá que esperar a que se dicte sentencia para conseguir la desocupación del inmueble. Por lo que el procedimiento penal, en este caso, no parece el más recomendable debido a la dificultad y dilación temporal que supone para la recuperación de la posesión del inmueble por parte del propietario.
No obstante, es conveniente en este punto destacar la novedosa y reciente Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 de 15 de septiembre sobre la ocupación ilegal de viviendas, que prevé cambios en la forma de proceder de los fiscales durante la tramitación del procedimiento penal para los delitos del 202 y 245.2 del Código Penal.
Estas nuevas órdenes introducidas obedecen a un claro intento por parte de la Fiscalía de agilizar el proceso y dotar a los fiscales de un papel más importante durante el mismo, con el objetivo de que el perjudicado por estos delitos pueda ver satisfecho y tutelado su bien jurídico en un plazo mucho más razonable.
Esta nueva Instrucción intenta avanzar en la línea de la Instrucción del fiscal jefe de las Islas Baleares, con la finalidad de otorgar una más rápida respuesta al problema y proceder al desalojo de los “okupas”. En ambas instrucciones se recoge el deber que tiene la policía de apertura de un atestado comprensivo de todas las circunstancias, hechos y personas que circunscriban al posible delito.
Sin embargo, difieren precisamente a partir de este punto, ya que mientras que la Instrucción de Baleares determinaba el desalojo inmediato de los okupas para poner fin cuanto antes al delito, la Instrucción de la FGE se limita a ordenar a la policía la tramitación del atestado, para que una vez esté realizado y en posesión de la Fiscalía, los fiscales puedan solicitar de la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo de los okupas siempre y cuando se cumplan los requisitos legales de estas medidas, es decir, “apariencia de buen derecho” y “periculum in mora”.
Dentro de los requisitos que tiene que reunir el atestado policial que debe de elaborar la policía (a los efectos de la posterior solicitud de la medida cautelar por la Fiscalía) se exige la voluntad del presunto perjudicado de que se lleve a cabo esta medida cautelar de desahucio, junto con un título acreditativo de la lesión del derecho invocado como por ejemplo, la certificación registral. Con posterioridad, se citará a los “okupas” a que comparezcan ante la autoridad judicial con la máxima celeridad y se les requerirá para que, de igual forma, presenten o aporten el título que entiendan pueda otorgarles legitimación a poseer el inmueble.
En la orden también se subraya la necesidad de respetar las garantías y derechos de la persona que a priori está ocupando el inmueble. Esto es, no se puede olvidar durante esta tramitación darle audiencia y otorgarle la opción de poder aportar justo título posesorio o mejor título que el denunciante.
Por otra parte, además de la vía penal ante un supuesto de “okupación” de vivienda que no está habitada existe también la posibilidad de recurrir a la vía civil.
El procedimiento civil puede ser muy ágil a estos efectos, principalmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 conocida como de ley de desahucios exprés, que introdujo una serie de cambios en la LEC en orden a agilizar, facilitar, unificar y establecer un procedimiento concreto a seguirse en caso de ocupaciones ilegales de viviendas que complementara a los ya previamente recogidos en este cuerpo legal.
Recordemos que antes de la entrada en vigor de esta nueva disposición legislativa, civilmente se disponía de tres procedimientos con fundamento en el 441 del Código Civil para recuperar la efectiva posesión del inmueble.
Estos procedimientos no eran del todo los más idóneos, en cuanto ninguno de ellos estaba pensado originariamente para paliar la concreta situación jurídica de estos casos de ocupaciones ilegales de viviendas.
Estos procedimientos eran el desahucio por precario (art. 250.1.2º de la LEC), Interdictos posesorios (art. 250.1.4º de la LEC) y Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º de la LEC).
El desahucio por precario planteaba un problema de inexactitud conceptual, ya que en estos casos no se da la figura del precario, que es el consentimiento por parte del propietario o persona con derecho real de uso del inmueble de permitir, sin contraprestación alguna, el uso y disfrute de esa vivienda por parte de un tercero.
Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 5/2018 dentro de las modificaciones realizadas, se añadió un segundo párrafo al artículo 250.1.4 de la LEC que establece los sujetos que van a tener la legitimación activa para poder interponer estas demandas de recuperación de la vivienda.
Así, se establece que: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.
A su vez, se añadió el apartado 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el cauce y procedimiento a seguir para la demanda que solicite la recuperación de la posesión de la vivienda basada en el 250.1.4 de la LEC.
Este procedimiento tiene la novedad, y supuso la ventaja, de que puede realizarse sin identificar exactamente a las personas demandadas, ya que se permite y bastaría con que se identifique con exactitud el domicilio del inmueble “okupado” para que notifiquen a aquellos que se encuentren habitando aquel: “Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.
Esto supone una ventaja con respecto al procedimiento penal, ya que en este caso es requisito obligatorio conocer la identidad de los denunciados a la hora de iniciar el proceso penal.
Sigue el mencionado artículo 441.1 bis desarrollando el cauce que se va a seguir y los requisitos necesarios que se han de acompañar a la demanda por el demandante (título bastante que acredite su derecho a poseer), y los que tienen que presentar los demandados (título acreditativo de mejor derecho).
Así pues, se establece expresamente que: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.
Además, la Ley 5/2018 prevé en el apartado 444.1bis de la LEC que si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, se señala que la única causa de oposición que podrá pedir el demandado en su escrito de contestación será la de fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del demandante.
De esta manera, el legislador procura agilizar la respuesta de la Administración de Justicia a esta problemática.
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