El 14 de abril se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden SND/344/2020, de 13 de abril, por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Bajo esta denominación, y a pesar de su brevedad, la Orden contiene una serie de medidas dirigidas a los que denomina “refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención” de la crisis sanitaria generada por la pandemia.
Como indica el preámbulo de la Orden, tras la obligada cita de las normas que le sirven de cobertura (de manera principal el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19), el Ministro de Sanidad queda habilitado para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, dentro de su ámbito de actuación como autoridad delegada, sean necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Y recuerda que, conforme al artículo 8.2 del citado Real Decreto 463/2020, el Ministro de Sanidad, como tal autoridad competente delegada, puede imponer la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines del Real Decreto de declaración del estado de alarma, así como que, de acuerdo con el artículo 12.4 del citado real decreto, las autoridades competentes delegadas podrán adoptar medidas para determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria.
Atendiendo a la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que prevé la existencia y funcionamiento de la denominad Red de Vigilancia en Salud Pública y las obligaciones de información sobre casos de COVID-19 que se detecten, el preámbulo destaca que: como parte de esta Red nacional de vigilancia, se estableció la obligación de notificar determinadas enfermedades, entre las que se encuentra el SARS; y dado que el SARS-CoV-2 (COVID-19) es un subtipo de la familia SARS, existe la obligación de que dicha enfermedad sea notificada tan pronto se detecte un nuevo caso con la máxima urgencia y por el medio más rápido posible, correspondiendo a las comunidades autónomas, en su ámbito competencial, establecer el procedimiento al efecto.
En este marco, la orden establece la obligación de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico de titularidad privada, así como de su personal, de estar a disposición de las Comunidades Autónomas para entrar a formar parte o reforzar los circuitos de diagnóstico ya existentes, imponiéndoseles también la de notificar a la autoridad sanitaria autonómica competente los casos de COVID-19 diagnosticados.
Interesa destacar que, conforme a la Orden, se ponen a disposición de las comunidades autónomas los que se denominan centros de diagnóstico clínico, si bien amplía el elenco al desarrollar esa previsión, comprendiendo a “los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico de titularidad privada ubicados en su comunidad autónoma que no estén prestando servicio en el Sistema Nacional de Salud, así como su personal”. A esta puesta a disposición de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de diagnóstico clínico se suman “sus medios” (apartado primero, párrafo 3). Por consiguiente, la puesta a disposición es completa, pudiendo incluso alcanzar a la fijación de precios de las pruebas diagnósticas que se realicen en dichos centros.
Quiere decirse con ello que por medio de esta Orden cualquier centro, servicio o establecimiento sanitario de diagnóstico clínico privado queda a disposición de la comunidad autónoma correspondiente, incluyendo su personal y sus medios, en los términos comentados.
Precisando esta obligación, dispone la Orden que “en todo caso, la realización de pruebas diagnósticas por los citados centros, servicios y establecimientos de diagnóstico clínico para la detección del COVID-19 quedará sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado segundo”.
Dicho apartado establece que “la indicación para la realización de pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19 deberá ser prescrita por un facultativo de acuerdo con las directrices, instrucciones y criterios acordados al efecto por la autoridad sanitaria competente”.
Por consiguiente, ha de entenderse que no solo los centros, su personal y medios quedan a disposición de las autoridades autonómicas, sino que además solo podrán realizar pruebas diagnósticas de acuerdo con dichas directrices, instrucciones y criterios que, en cada caso, se acuerden. Debiendo además notificar aquellos casos que ya hubieran detectado por la realización de dichos tests o pruebas diagnósticas con anterioridad a la aprobación de la Orden.
En el marco de esta puesta a disposición, se indica en la Orden (apartado 3.2) la siguiente concreta obligación de información (que habrá de verificarse “a la mayor brevedad posible”):
“Asimismo, cualquier entidad de naturaleza pública o privada que, en relación con las pruebas diagnósticas para la detección del COVID-19, adquiera hisopos para toma de muestras, medio de transporte de virus, reactivos de inactivación, kits de extracción de ácidos nucleicos o reacciones de PCR, o test rápidos diagnósticos, deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma en la que se encuentren ubicados y/o presten sus servicios, con indicación expresa del tipo de material, número de unidades adquiridas y destino de uso”.
Y a su vez, se impone a las comunidades autónomas la obligación de trasladar “al Ministerio de Sanidad, cuando este lo requiera, la información referida”, cuando lo solicite, pudiendo el Ministerio “adoptar, en su caso, las medidas oportunas en atención a criterios de necesidad y urgencia, con el objetivo de garantizar los principios de equidad y cohesión”.
Bajo esta fórmula se encuentra la concreción de la regla del artículo 8.1 del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, que habilita al Ministerio de Sanidad para poder “acordar, de oficio o a solicitud de las comunidades autónomas o de las entidades locales, que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este real decreto, en particular para la prestación de los servicios de seguridad o de los operadores críticos y esenciales. Cuando la requisa se acuerde de oficio, se informará previamente a la Administración autonómica o local correspondiente”.
Es decir, que la Orden examinada habilita al Ministerio de Sanidad para proceder a efectuar requisas temporales de todos los elementos referidos en su apartado 3.2 (de forma resumida, tests o pruebas diagnósticas de COVID-19). El incumplimiento del eventual requerimiento o la resistencia al mismo pueden ser sancionados (apartado cuarto).
El régimen que resulta de esta Orden merece una serie de reflexiones:
– Ante todo, ha de repararse en que la requisa prevista en la Orden (en línea con el artículo 11.b) de la LO 4/1981) solo puede ser una “requisa temporal”. Los tests y demás pruebas diagnósticas pueden pertenecer, en sí mismas, a la categoría de bienes consumibles, que se agotan con su primer y único uso; por lo que la indemnización de por la requisa acordada (artículo 3 de la LO 4/1981 en conexión con la Ley de Expropiación forzosa) habrá de tener en cuenta si son efectivamente usados. Pues una cosa es la privación temporal de un bien con causa en el estado de alarma, y otra bien distinta que a esa privación se sume la consumición del bien en cuestión y la imposibilidad de su restitución a su legítimo titular. En tales casos, a la pérdida temporal habría de sumarse la indemnización por el valor de sustitución.
– En segundo término, ha de tenerse en cuenta que esta requisa se acordará por carecer las autoridades competentes, y señaladamente el Ministerio de Sanidad, de los medios diagnósticos necesarios para atender la crisis sanitaria de la pandemia, por lo que precisa de los adquiridos por entidades públicas y privadas con esa finalidad de diagnóstico, por ejemplo, para su personal. Ello determina, al menos, la aparición de dos escenarios: 1) que las empresas, al no poder efectuar esas pruebas, retrasarán su regreso al funcionamiento en los términos que la disposición de esas pruebas les permitieron concebir, retraso que sería imputable a la falta de previsión del Ministerio de Sanidad; y 2) que las empresas, nacionales o extranjeras, que puedan suministrar esas pruebas diagnósticas podrían verse tentadas a no hacerlo a otra instancia que la Administración General del Estado, lo que podría generar mayores retrasos en la capacidad de autodiagnóstico y la eventual venta de dichas pruebas a entidades de otros países.
En definitiva, la requisa que pueda acordarse en virtud de esta Orden no está exenta del régimen de indemnización propio de la figura, sin perjuicio de otras eventuales responsabilidades administrativas que pudieran surgir, en los términos expuestos.
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