Como es sabido, el Gobierno decretó el estado de alarma el día 14 de enero de 2020, debido a pandemia provocada por el COVID-19. Entre los establecimientos cuya apertura al público se suspende, según el art. 10.3 del Decreto 463/2020, de 14 de marzo – por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 – se encuentran los museos, archivos, bibliotecas y monumentos, así como – por lo que aquí nos interesa – los locales y establecimientos en que se desarrollen espectáculos públicos y actividades de ocio indicados en su anexo (teatros, cines, etc.).
Esta medida supone, lógicamente, que muchas empresas que prestan servicios culturales, de gestión cultural, o incluso servicios asociados a los mismos (pensemos en servicios de audioguías, cafetería, traducción, cartelería, marketing, logística, etc.) van a ver imposibilitada su actividad, al menos durante el tiempo (ahora prorrogado por otros 15 días hasta el 11 de abril) que dure el estado de alarma y, probablemente, incluso después si se mantienen medidas de distanciamiento social aunque se permita la reapertura. Con las graves consecuencias de todo tipo que esto supone, y tanto si los contratos se han firmado con el sector privado como con el sector público aunque, como veremos, las soluciones son diferentes en uno y otro caso.
Efectivamente, hay que distinguir según que los servicios se presten para un cliente privado o para un cliente público.
1.PRESTACIÓN DE SERVICIOS CULTURALES O GESTIÓN CULTURAL, O DE SERVICIOS DE CUALQUIER TIPO EN ESPACIOS CULTURALES PARA UN CLIENTE PRIVADO.
En el primero de los casos, como ya hemos señalado en otra nota de GC Legal, nos encontraremos ante un posible supuesto de aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”, es decir, de alteración sustancial de las circunstancias en las que se firmó el contrato si, como consecuencia de la pandemia, no es posible su cumplimiento en los términos en que se pactó. Salvo, claro está, que en el contrato se haya establecido algo expresamente para este tipo de circunstancias, lo que no es probable.
La cláusula “rebus sic stantibus”, de construcción doctrinal y jurisprudencial permite que los contratos en estos casos se modifican o incluso se extingan. Es importante además destacar que puede aplicarse sin necesidad de que la prestación de los servicios sea totalmente imposible, sino que también procede cuando suponga una alteración fundamental de las bases del contrato, como puede ocurrir si, después de cesar el periodo de alarma, se reabren monumentos, bibliotecas, archivos, museos, etcétera, pero con determinadas restricciones por motivos sanitarios.
En cuanto a los tipos de contrato, se puede aplicar tanto a contratos con prestaciones de tracto sucesivo como a los que supongan una única prestación, siempre que en este último caso medie un periodo de tiempo entre el momento de celebración del contrato y el momento en que debe realizarse la prestación.
A nuestro juicio, el juego de la cláusula “rebus sic stantibus” permite que se pueda negociar con garantías de éxito una modificación del contrato de gestión cultural, de prestación de servicios culturales o de servicios que se desarrollan en instalaciones cerradas al público a consecuencia de la epidemia. Todo ello al amparo de la buena fe que debe de regir las relaciones contractuales según el art. 7 del Código Civil.
Efectivamente, para que se entienda producido un supuesto de aplicación de esta cláusula “rebus sic stantibus” tienen que darse una serie de circunstancias que entendemos sí se producen en el caso de la crisis sanitaria por el COVID-19:
- Circunstancias totalmente imprevisibles en el momento de la contratación.
- Que impidan la prestación del servicio.
- Que exista una causalidad directa entre estas circunstancias imprevisibles y la imposibilidad del cumplimiento.
Sin perjuicio de examinar cada caso concreto, parece que es perfectamente posible entender que concurren estos requisitos en el caso de contratos de gestión o prestación de servicios culturales, o servicios diferentes que se desarrollen en establecimientos culturales que se vean afectados por el cierre de museos, monumentos, bibliotecas, espectáculos, etcétera.
Entendemos que lo más recomendable con carácter general será modificar los contratos y no tanto extinguirlos. Si la aplicación de esta cláusula está basada en la buena fe contractual, parece que lo más razonable será buscar una modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones de ambas partes. Por ejemplo, puede pactarse una prórroga del contrato que permita el cumplimiento una vez que finalice el periodo de alarma y se reabran al público los establecimientos afectados. Solo para supuestos en que la prestación devenga imposible sería conveniente plantearse la resolución del contrato. En ninguno de los dos supuestos habría derecho a una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento.
De no llegarse a un acuerdo entre ambas partes (que, insistimos, es sin duda lo más deseable desde cualquier punto de vista) podría acudirse a la vía judicial para demandar esta modificación o, en su caso, la resolución del contrato a consecuencia de la pandemia.
En todo caso, aconsejamos iniciar los trámites para la negociación cuanto antes dado que es perfectamente posible desde este momento comprobar la dificultad o imposibilidad de cumplimiento, y en esta situación hay que notificárselo cuanto antes a la contraparte e intentar llegar a un acuerdo para modificar el contrato.
2.PRESTACIÓN DE SERVICIOS CULTURALES O DE GESTIÓN CULTURAL EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
En el segundo de los casos, cuando el cliente es una entidad pública, hay que acudir a las previsiones establecidas al respecto en el art.34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. En concreto, su art. 34 establece una serie de normas que regirán para el supuesto de contratos públicos de gestión cultural o prestación de servicios culturales, facilitando distintas soluciones a las que puede acudir el contratista o el concesionario que no puede desarrollar su prestación de servicios.
Hay que diferenciar entre varios supuestos:
a) Los contratos públicos de servicios y de suministros de carácter cultural y de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor del Real-Decreto Ley (14 de marzo) que se han celebrado con cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público (en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo. Estos contratos quedan automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo. Es el órgano de contratación quien debe notificar al contratista el fin de la suspensión.
Además, en estos casos la entidad pública adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por parte del contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Es muy importante destacar que esta indemnización solo procede cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Es decir, se necesita una verificación formal por parte del órgano de contratación de que se ha producido esta situación, por lo que interesa solicitarla a la mayor celeridad.
Con esta finalidad, el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. También hay que tener en cuenta que las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. En todo caso, el silencio administrativo es negativo, por lo que transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta deberá entenderse desestimatoria.
A estos efectos hay que aclarar que no resultará de aplicación a estas suspensiones lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre (que se refiere a los gastos que se deben de abonar al contratista en caso de suspensión), ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (que se refiere igualmente a los daños y perjuicios a abonar al contratista en caso de suspensión de los contratos a los que resulte aplicable este texto legal). Estamos por tanto ante una norma excepcional en materia de suspensiones de los contratos afectados por el COVID-19 en los términos expuestos.
Además conviene tener en cuenta que en este tipo de contratos, si a su vencimiento no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente. Dicho párrafo dispone, efectivamente, que cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista, como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación, y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato; y en todo caso, por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario
Por último hay que tener presente que la suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso causa para su resolución.
b) En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los anteriores, y también vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, que se hayan celebrado por las entidades pertenecientes al Sector Público (en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19), cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y siempre que el contratista ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato. Por tanto, se entiende que en este supuesto y siempre que se acredite que el retraso es consecuencia de la situación creada por el COVID se le facilita al contratista un plazo que tiene que ser igual, al menos, al perdido por esta situación, aunque puede ser menor si el contratista así lo solicita. Como es lógico en ningún caso se considera este retraso como un incumplimiento.
Adicionalmente, en estos casos los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Sólo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.
c) En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Además, dicha compensación solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita. Por tanto es necesario que se acredita, a instancia del contratista dicha imposibilidad y se verifique así por el órgano de contratación. Además, deberá solicitarse y acreditarse de forma fehaciente la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
Este precepto deriva de la situación de hecho que ha producido la crisis sanitaria del COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo en relación con los contratos públicos en general y las concesiones de obras y servicios en particular. El restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se prevé en este supuesto es además conforme con lo dispuesto en la normativa de contratación del sector público, que prevé el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en beneficio de la parte que corresponda (en nuestro caso el concesionario), cuando actuaciones de la Administración Pública concedente por su carácter obligatorio para el concesionario supongan de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (como el cierre de las instalaciones en este caso); y/o cuando se produzca un supuesto de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (como ocurre con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19).
Por tanto, el contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio financiero, que puede consistir en la adaptación del canon a pagar o cualquier otra de carácter económico similar. En siempre con la finalidad del restablecimiento del equilibrio económico del contrato y con el acuerdo del órgano de contratación. En definitiva, de lo que se trata es de preservar el equilibrio financiero y económico de la concesión durante el tiempo que dure la crisis sanitaria en interés de ambas partes.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
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