Si algo ha puesto de manifiesto la crisis sanitaria por el COVID-19, que estamos padeciendo, es que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Nuestro negocio puede ir bien y, repentinamente, por un hecho imprevisible e inevitable como es esta pandemia, podemos perderlo todo y llegar a una situación de insolvencia. Hasta hace muy poco tiempo en España, si eras un deudor “honesto pero desafortunado” y lo perdías todo, el principio de responsabilidad patrimonial por deudas con bienes presentes y futuros (art. 1911 CC) provocaba que el concurso de acreedores de la persona física no fuera eficiente. Liquidado el patrimonio del deudor, éste seguía debiendo el pasivo pendiente. No podía volver a empezar: las deudas pendientes le disuadían de iniciar otra actividad empresarial y le invitaban a la economía sumergida.
En 2013 se introdujo un primer límite a este principio que estaba teniendo un impacto económico muy negativo. Pero, realmente fue la Ley 25/2015 de 27 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social[1] (en adelante, LSOp), la que estableció una regulación más eficaz de la exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad. España se unía a la mayoría de los países de nuestro entorno que permitía que el deudor persona física insolvente pudiera exonerarse del pasivo insatisfecho tras la liquidación de su patrimonio. De esta forma, el deudor podía “volver a empezar” sin el lastre de las deudas pendientes. En esto consiste el régimen de segunda oportunidad: el acreedor afectado pierde su derecho a cobrar. El objetivo es recuperar al deudor para que reinicie su actividad empresarial creando puestos de trabajo o, si es consumidor, pueda volver a consumir.
En la actualidad la exoneración de deudas se encuentra regulada en el art. 178 bis de la Ley Concursal. La regulación es prolija y manifiestamente mejorable.
A continuación, expondremos la líneas generales del régimen, pero teniendo en cuenta que se ha aprobado recientemente una Directiva europea sobre el tema cuya transposición va a provocar cambios legales a corto plazo.
1. DEUDORES PUEDEN ACOGERSE A LA EXONERACIÓN DE DEUDAS
Puede acogerse toda persona física insolvente, consumidores y empresarios. El trámite de la exoneración es igual para ambos, pero existen algunas diferencias en la tramitación. Destaca una muy relevante y es la competencia judicial:
– La LO 7/2015, de 21 de julio modifica la LOPJ.
– Los concursos de consumidor: Juzgados de Primera Instancia (art. 85.6 LOPJ).
– Los concursos de persona natural empresaria conforme a su Ley reguladora: Juzgados de lo mercantil (art. 86 ter.1 LOPJ).
– Se mantiene la unidad en apelación: competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias (nuevo art. 82.2 LOPJ).
2. REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO PENDIENTE
2.1. Solicitud por el deudor
Tanto en caso de liquidación del patrimonio embargable como en los casos de insuficiencia de masa activa, el deudor puede optar por obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.
La exoneración debe ser solicitada por el deudor. De la solicitud se dará traslado por el letrado de la Administración de justicia a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio. La oposición de los acreedores solo puede fundarse en la falta de concurrencia de los requisitos legales y se le dará trámite del incidente concursal.
2.2. Deudor de Buena fe
El beneficiario de la exoneración del pasivo pendiente debe serlo el deudor de buena fe. Se trata de un requisito medular del régimen de SOp, pues es imprescindible evitar el abuso y que se generen situaciones de riesgo moral alterándose la cultura de pago, y con él la estabilidad del mercado crediticio. El objetivo es preservar la cultura de pago y atajar las consecuencias del sobreendeudamiento pasivo. Es decir, cuando el deudor deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (por ejemplo: paro, divorcio, enfermedad, pandemia…), lo cual exige un análisis de la causa de sobreendeudamiento y la actuación del deudor previa a la declaración de insolvencia. La pandemia por Covid-19 es el típico ejemplo de insolvencia sobrevenida fortuita, que entraría de lleno en el campo de aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho.
Con todo, en el art 178 bis se incluye bajo el paraguas de la Buena fe lo que son requisitos para obtener la exoneración y son los siguientes:
1. Es preciso que el concurso no haya sido declarado culpable (arts. 163 y ss LC).
Ello implica que el trámite de la exoneración no puede concluirse hasta que no haya finalizado la sección de calificación, la cual debe abrirse cuando se llega a la liquidación del patrimonio del deudor, presupuesto necesario para llegar a la exoneración del pasivo pendiente. Excepcionalmente, puede recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”.
2. Ausencia de condena penal.
El deudor que reclame la exoneración del pasivo insatisfecho no debe haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si, al concluir el concurso, existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
3. El intento de acuerdo extrajudicial previo.
Este es el requisito más problemático en la práctica. El deudor que reúna los requisitos del art. 231 LC deberá intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Por lo tanto, el primer paso para lograr la exoneración del pasivo es precisamente intentar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP):
– Lo solicita el deudor y no necesita ni abogado ni procurador presentando un formulario (Orden JUS/2831/2015 de 17 de diciembre (BOE 29/12/2015).
– Hay diferencias de tramitación en función de que el deudor sea empresario o consumidor. Procede la designación de mediador y esto se solicita:
a) Si es consumidor, tal solicitud puede tramitarse ante notario.
b) Si es empresario, tal solicitud puede hacerse ante Registro Mercantil o Cámaras de comercio.
– Abierto el expediente de AEP no se puede iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor durante 3 meses si el deudor es empresario y dos meses si es consumidor.
– Si no se logra el AEP, o se incumple o se impugna el acuerdo, el mediador concursal, el deudor o acreedores pueden solicitar concurso consecutivo que se abre en fase de liquidación y se desemboca en la solicitud de la exoneración del pasivo insatisfecho.
4. Abono de umbral de pasivo mínimo.
Se considera que tiene buena fe el deudor que consigue satisfacer un umbral de pasivo mínimo que varía en función de que haya decidido o no acogerse a un plan de pagos. Esta exigencia convierte el Sistema español en uno de los más restrictivos: para obtener la exoneración de deudas el concursado de haber logrado satisfacer una cantidad mínima de pasivo que varía en función de cada caso, como veremos a continuación.
Se excepciona el requisito general del intento de AEP antes mencionado en determinados casos y ello afecta al abono de umbral de pasivo mínimo.
– Si no intenta el AEP (reuniendo los requisitos legales para hacerlo), si el deudor abona los créditos contra la masa, los privilegiados y 25% del pasivo ordinario, obtendrá la exoneración sin necesidad de acogerse a un plan de pagos (art. 178bis. 4. LC).
– Si el deudor ha intentado el AEP, entonces basta que abone los créditos.
– Si el deudor carece de liquidez para abonar esas deudas, entonces se puede acoger a un plan de pagos que deberá cumplir en el plazo de 5 años.
El régimen jurídico de la exoneración del pasivo es diferente en función de que el deudor se acoja o no a un plan de pagos.
Así, se requieren requisitos adicionales y más exigentes cuando la exoneración se obtiene tras el cumplimiento de un plan de pagos. Tales requisitos son los siguientes:
-El deudor debe someterse al plan de pagos. Aunque no lo diga expresamente la ley, es recomendable que en la solicitud se incluya una propuesta de plan de pagos.
-El deudor no debe haber incumplido los deberes de colaboración previstos en el art. 42 LC.
-No haber obtenido este beneficio en los últimos 10 años
-No haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
-Aceptar de manera expresa en la solicitud de exoneración que la obtención de este beneficio conste en la sección especial del Registro Público Concursal.
3. DEUDAS QUE SE EXONERAN
El pasivo exonerable es distinto en función del itinerario que se haya escogido para obtener la exoneración.
– El deudor que abona un umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º) se exonerará del 75% del pasivo ordinario y el crédito subordinado, o del 100% si intentó un AEP. Por lo tanto, quedan fuera de la exoneración los créditos contra la masa, el crédito privilegiado y el 25% del pasivo ordinario según se haya intentado o no un AEP.
– Si el deudor se somete a un plan de pagos, el pasivo exonerable, sorprendentemente, cambia y se extiende a los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de la conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. En cuanto a los créditos con garantía real enumerados en el art. 90.1 LC, se exonerará la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía salvo que el sobrante no tenga la naturaleza de crédito ordinario y subordinado. Por lo tanto, la exoneración del pasivo no evita la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar.
4.EFECTOS DE LA EXONERACIÓN
Si el deudor se acoge al abono de umbral de pasivo mínimo, el juez decreta la exoneración definitiva del pasivo pendiente que puede, no obstante, ser revocado a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.
Si el deudor se acoge a un plan de pagos, el juez decreta la exoneración provisional hasta el transcurso del plazo de 5 años. Durante este periodo de tiempo, el deudor debe cumplir el plan de pagos y la exoneración provisional decretada es así mismo revocable a instancia de cualquier acreedor concursal que pruebe:
– La existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.
– Que el deudor ha incurrido en alguna de las circunstancias que hubieran impedido la concesión del beneficio (por ejemplo, la comisión de determinados delitos).
– El incumplimiento del plan de pagos por el deudor.
– Mejora sustancial de la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación o juego de suerte, envite o azar de manera que pueda pagar las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.
Si el juez acuerda la revocación, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.
Caso de que no se haya revocado la exoneración y haya transcurrido el plazo de 5 años para el cumplimiento del plan de pagos, a solicitud del deudor, el juez decretará la exoneración definitiva. Por lo tanto, el criterio legal es que para exonerar las deudas exonerables deben abonarse las no exonerables, bien directamente, o bien a través de un plan de pagos.
Excepcionalmente, el juez puede decretar la exoneración definitiva, a pesar de que no se haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables (según RDL 8/2011, de 1 de julio); o la cuarta parte cuando se trate de un deudor especialmente vulnerable por concurrir en él las circunstancias previstas en el art. 3.1., letras a) y b) del RDL 6/2012, de 9 de marzo.
En estos casos el deudor obtiene la exoneración definitiva del pasivo exonerable a pesar de que parte del pasivo no exonerable no se haya satisfecho.
La resolución sobre la exoneración definitiva se publicará en el Registro Público Concursal y no cabrá recurso alguno salvo que la misma ser revoque si se demuestra la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados por el deudor.
Como se puede comprobar, el camino para la obtención de la exoneración es tortuoso.
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[1] Procedente del RDL 1/2015, de 27 de febrero.
