Uno de los problemas interpretativos que se han planteado estos días se refiere a la aplicación de las disposiciones recogidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria, ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA), en cuanto a las limitaciones a la circulación de las personas en lugares distintos a las vías y espacios de uso público. Y, en concreto, en los espacios y zonas comunes de las comunidades de propietarios, una vez que se han suavizado las limitaciones de circulación de los menores de 14 años en los términos que veremos. También, se plantean problemas interpretativos en relación con las limitaciones impuestas a los mayores de 14 años pero que son menores de edad.
Recordemos que en su redacción original el artículo 7.1 de esta norma dispone que:
– “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.
-Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
-En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.
-El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.
Cuando las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se adopten de oficio se informará previamente a las administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.
Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.”
Es importante destacar que en esta primera redacción del RDEA las limitaciones únicamente afectaban a las “vías de uso público”, definición que hay que entender referida a cualquier vía (en sentido amplio, autovía, carretera, camino, etc, etc.) pública o privada de uso público, es decir, abierta al tránsito y tráfico de vehículos y peatones en general. Así se desprende además de la interpretación sistemática del precepto, que se refiere a la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público o se remite a las competencias en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.
Sin embargo, posteriormente mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se modifica el primer inciso del art.7.1 y la letra h) del apartado 1 del RDEA, que quedan redactadas en los siguientes términos:
– “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada».”
– “h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”
Por tanto, se introduce una modificación importante al extender la limitación anteriormente existente no solo a las vías de uso público sino también a los “espacios de uso público”. En cuanto a la interpretación de este concepto, si bien la normativa no lo aclara, entendemos que hay que referirlo a espacios abiertos como: parques, jardines o instalaciones deportivas al aire libre que no podían entenderse incluidas en el de “vías de uso público”, ni siquiera en virtud de una interpretación muy extensiva. En todo caso, se trata igualmente de espacios que pueden ser públicos o privados, pero que deben ser de uso público, es decir, estar abiertos al público en general. Que esta es la interpretación correcta se deduce además de lo dispuesto en la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, del Ministerio de Sanidad a la que después nos referiremos.
Por tanto no pueden entender incluidos de ninguna forma en este concepto los espacios comunes de los edificios en propiedad horizontal, que tienen carácter privado y no están abiertos al público en general, siendo del disfrute exclusivo de los copropietarios. Recordemos que según la normativa recogida en el Código Civil (art. 396) y en la Ley de Propiedad Horizontal la propiedad horizontal es una propiedad especial cuyos propietarios tienen la titularidad privativa de determinados elementos, denominados privativos (pisos, locales, trasteros, etc.), y la titularidad común sobre otros elementos, pertenencias o servicios para el disfrute conjunto del inmueble, denominados elementos comunes, entre los que se encuentran típicamente aquellos que por su naturaleza objetiva (jardines, portal, instalaciones deportivas), o bien por su adscripción como elementos comunes, son de uso y disfrute de todos los copropietarios.
Cosa distinta es que lo más razonable sea imponer en estos espacios comunes, especialmente en jardines, instalaciones deportivas y zonas comunes de las comunidades de propietarios limitaciones similares a las establecidas para la circulación en las vías y espacios de uso público por razones sanitarias. Pues no tendría sentido que limitaciones que se imponen con la finalidad de controlar los riesgos sanitarios en vías y espacios de uso público sean obviadas en espacios comunes donde pueden producirse las mismas situaciones de riesgo. Pero entendemos que estas limitaciones o restricciones a la libre circulación deberán de ser impuestas por las propias comunidades de propietarios, en aplicación de la normativa vigente en materia de propiedad horizontal y no por el Gobierno (o el Ministro de Sanidad) en base a la normativa del estado de alarma, si bien deberán atender a las instrucciones sanitarias emitidas por las autoridades competentes.
En este sentido, con carácter general, los Colegios de Administradores de Fincas han recomendado a las comunidades de propietarios clausurar en un primer momento sus espacios comunes, lo que parece razonable habida cuenta de la situación de la pandemia. No obstante, una vez que se ha permitido la salida de los menores de 14 años en algunas circunstancias, parece que deben de reconsiderarse estas situaciones e introducir medidas que permitan la utilización de los espacios comunes en dichas urbanizaciones con las debidas cautelas y siguiendo las indicaciones de las autoridades sanitarias. Esto permitirá, además, realizar una adaptación caso por caso a las concretas necesidades de los copropietarios. Pensemos, por ejemplo, en que pueden no ser idénticas las limitaciones para la utilización de los espacios comunes que se establezcan para los distintos grupos de edad, particularmente en aquellas urbanizaciones donde conviven distintas generaciones.
Efectivamente, recientemente se ha aprobado la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que considera que existe una situación de necesidad que ampara, con arreglo a lo previsto en el artículo 7.1.g) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en línea con la finalidad de su artículo 7.2, la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. En estos términos, la Orden autoriza los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años en determinadas condiciones a las que luego haremos referencia. Es de señalar que si bien la Orden SND/370/2020 prohíbe que durante los desplazamientos infantiles se produzca el acceso “a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas” no puede considerarse en ningún caso que las zonas comunes exteriores de edificios en régimen de propiedad horizontal sean “espacios de uso público” como hemos visto, por lo que los desplazamientos infantiles autorizados por la Orden sí podrían realizarse en los mismos siempre que lo autoricen las respectivas comunidades de propietarios.
Hay que insistir en que la prohibición del acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre e instalaciones deportivas a los que se refiere la Orden hay que entenderlo siempre en relación con el ámbito de aplicación del propio RDEA, es decir, a espacios recreativos infantiles al aire libre o instalaciones deportivas que se encuentren en vías o espacios de uso público. Difícilmente podría tener el Ministro de Sanidad facultades que excedan de la habilitación que se le concede en dicho ámbito, que se refiere a: “dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.” Puesto que el acceso a los espacios comunes en régimen de propiedad horizontal nunca han estado comprendidos dentro de dichas actividades y desplazamientos prohibidos por el RDEA, no puede entenderse la referencia a estos espacios recreativos o instalaciones deportivas contenidos en la Orden SND 370/2020 como aquellos que se encuentren dentro de una urbanización o en las zonas comunes de una comunidad de propietarios.
Dicho lo cual, no cabe duda de que similares limitaciones o restricciones deben de ser adoptadas por las comunidades de propietarios para garantizar la salud de todos.
En todo caso, la vulneración de las limitaciones que se impongan nunca podría dar lugar al régimen sancionador contemplado en el art. 20 del RDEA, dado que éste se refiere únicamente al incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el marco del estado de alarma (que será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio). Por tanto, no es posible legalmente la intervención en estos espacios de las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, en base a lo dispuesto en el RDEA, ni la tramitación de denuncias por supuestos incumplimientos de dichas normas en los espacios comunes en las comunidades de propietarios.
En cuanto a quiénes son las personas autorizadas para circular por vías y espacios de uso público, ya hemos visto que el art.7.1 del RDEA se refiere a “las personas”, sin hacer referencia a que se trate de mayores de edad ni exigirlo en ningún momento. De hecho, ha sido frecuente que los menores de edad hayan realizado las actividades permitidas en el RDEA sin necesidad de la compañía de un mayor de edad cuando por edad podían desarrollarlas sin el acompañamiento de un adulto. Además, como hemos visto, entre las actividades autorizadas se menciona la “asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”, pero sin hacer referencia a edades determinadas; dado que lo relevante es atender en cada caso a las circunstancias que hacen que una persona necesite asistencia y cuidado, con independencia de si es mayor o menor de edad o a su concreta edad biológica.
En definitiva, podemos concluir que las limitaciones y sus excepciones al derecho de libre circulación se han establecido sin atender a la edad de las personas, sin que quepa interpretar que sólo los mayores de edad podían estar autorizados para realizar las actividades permitidas, o que necesariamente los menores de edad se encuentran entre los colectivos que necesitan asistencia y cuidado, lo que dependerá lógicamente de la edad concreta y de las circunstancias del menor. Por tanto, los menores de edad ya podían realizar las actividades permitidas en el RDEA sin necesidad de compañía de un adulto cuando sus circunstancias concretas lo permitieran, como hay que entender que ocurre habitualmente con cualquier mayor de 14 años que no padezca ningún tipo de discapacidad. En este sentido, recordemos que nuestro ordenamiento jurídico ya recoge algunas situaciones en que se toma en consideración la edad de un menor para atribuirle derechos y obligaciones, como por ejemplo, los 12 años (a efectos de Derecho de familia), los 14 años (expedición del DNI, exigencia de determinadas responsabilidades), o los 16 años (emancipación).
Ratifica también esta interpretación lo dispuesto en la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecen criterios interpretativos para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Recordemos que en esa Instrucción se dispone que la actividad de circulación por las vías de uso público (nótese que ya no se hace referencia a la utilización del espacio público) permitida para la realización de actividades de asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1.e) del RDEA, así como la realización de las actividades por causa de fuerza mayor o situación de necesidad previstas en el artículo 7.1.g) del RDEA. De esta forma, se habilitan a las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, como por ejemplo, personas con diagnóstico de espectro autista y conductas disruptivas, el cual se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, y a un acompañante, a circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio. La excepción es aplicable tanto a mayores como a menores de edad, poniendo de manifiesto de nuevo que, a efectos de la interpretación de las limitaciones al derecho de libre circulación establecidas por la normativa del estado de alarma, lo relevante no es la edad de las personas ni si son mayores o menores de edad sino las circunstancias concretas que concurren en ellas, en particular si forman parte de un colectivo vulnerable o que necesita cuidados y asistencia.
No obstante, el problema se vuelve a plantear a la vista de la Disposición Final Primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que vuelve a modificar la redacción del artículo 7 al incorporar dos apartados nuevos, con la correlativa remuneración de los demás quedando así la redacción final:
– “2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.”
– “6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine”.
Como puede verse, la modificación implica que los menores de 14 años pueden realizar las mismas actuaciones que los adultos (no se hace referencia a mayores de edad) siempre que vayan acompañados de uno. Es importante destacar que el concepto de adulto es un tanto indeterminado, y puede entenderse no coincidente con el de mayor de edad, ya que difícilmente puede considerarse a un adolescente de 18 años un adulto. Sin embargo, entendemos que lo que no tendría sentido es que la interpretación de este precepto que relaja las limitaciones a la libertad de circulación pueda resultar más restrictiva que la situación preexistente. Por tanto, hay que interpretar que todas las personas, con independencia de si son mayores o menores de edad, pueden desplazarse (como ya lo venían haciendo antes de la modificación del RPEA) de forma individual para realizar las actividades autorizadas. Y ahora, además, se precisa que los menores de 14 años puedan acompañar también a los adultos a realizar las actividades permitidas, lo que en la situación anterior era excepcional en la medida en que sólo estaba permitido si era imprescindible porque no podían permanecer solos en su domicilio (en base a lo dispuesto en la letra 7 e) g) o h) del RDEA).
En uso de dicha habilitación se ha aprobado como hemos visto la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que partiendo de la redacción vigente del Real Decreto del estado de alarma, considera que: “Existe una situación de necesidad que ampara, con arreglo a lo previsto en el artículo 7.1.g) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en línea con la finalidad de su artículo 7.2, la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. Del mismo modo, los desplazamientos permitidos por esta orden resultan necesarios para el bienestar físico y psíquico de las personas menores de edad, entendiéndose, por tanto, que se trata de una actividad de análoga naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.h), a la asistencia y cuidado de menores prevista en el párrafo e) de este mismo artículo.”
Por tanto, la posibilidad de desplazamiento de la población infantil se ampara en los supuestos del artículo 7.1 g), “estado de necesidad” y h) “situación análoga” del RDEA., que son los que desarrolla la Orden Ministerial para este supuesto concreto.
Aunque llama la atención que en la norma se hable de “población infantil” y “personas menores de edad”, lo cierto es que hay que tener en cuenta que si bien los mayores de 14 años son menores de edad es difícil encuadrarlos en el concepto “población infantil” o “niños y niñas”. De hecho, la Exposición de Motivos de la Orden se refiere al Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en su llamamiento general a los Estados alertando sobre los efectos físicos, psicológicos y emocionales en la infancia, a consecuencia de la epidemia ocasionada por el COVID-19, de las medidas adoptadas y sus consecuencias, señalando que el Comité considera que, en la situación de emergencia sanitaria, se debería permitir a los niños y niñas poder disfrutar diariamente de actividades fuera de casa de manera supervisada y manteniendo las garantías de higiene y distanciamiento social. Por esa razón, el art.1,2 de la Orden dispone que su objeto es “establecer las condiciones en las que los niños y niñas podrán realizar desplazamientos fuera del domicilio durante la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas” aclarando en su apartado 2º que: “A los efectos de lo previsto en esta orden se entenderá por niños y niñas las personas menores de 14 años.”
Por tanto, la Orden que establece las posibilidades de desplazamiento autorizados a los niños y niñas sólo se refiere a los menores de 14 años, no afectando a los mayores de esta edad pero que sean menores de edad.
Recordemos además que los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años se autorizan con las siguientes condiciones:
– “Un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas. Por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor. No estará permitido el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.
– Como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas, manteniendo una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.
Se entiende por adulto responsable aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor.
Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos».
Es interesante destacar que en esta norma sí se equipara a “adulto responsable” a cualquier persona mayor de edad que conviva en el domicilio con los niños o niñas, lo que incluye a los mayores de 18 años que estén en esas circunstancias (por ejemplo, hermanos mayores).
Asimismo, la Orden aclara que los desplazamientos que regula se entienden sin perjuicio de los que ya habían sido autorizados anteriormente lógicamente para las personas menores de 14 años en el artículo 7.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, es decir, acompañando a un adulto dentro de los supuestos permitidos con carácter general y niños y niñas con discapacidad que tengan alteraciones en su conducta, como, por ejemplo: los trastornos del espectro autista y otras conductas disruptivas, en los términos previstos en la Instrucción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, anteriormente citada.
En conclusión, atendiendo a la interpretación de las normas examinadas entendemos que los mayores de 14 años pero menores de edad son equiparables a los mayores de edad a efectos de las limitaciones del derecho a la libre circulación, salvo en lo que se refiere al acompañamiento de los menores en las salidas autorizadas expresamente en la Orden SND 370/320 de 25 de abril en la medida en que ésta precisa que debe de tratarse que el adulto responsable al que se refiere tiene que ser una persona mayor de edad que conviva con el menor en cuestión.
En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.
Para más información:
GC Legal
Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid
Teléfono: 910 882 362
Email: gclegal@gclegal.es
