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Etiqueta: Covid-19

Nota sobre el Plan de medidas antifraude establecido en la Orden HFP/1030/2021 de 29 de septiembre

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

El 18 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia[1]. Según establece su Exposición de Motivos, el objeto de dicho Mecanismo es paliar los  efectos provocados por la pandemia de COVID-19.

El Reglamento también señala que para que los Estados miembros puedan acceder a la parte de las ayudas que les corresponda tienen que elaborar un plan de recuperación y resiliencia. En España, este Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) fue preparado por el Gobierno y aprobado en reunión del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 (BOE de 30 de abril[2]). El Plan diseñado por el Gobierno cuenta con cuatro ejes transversales (transición ecológica, transformación digital, cohesión social y territorial e igualdad de género) y se articula a través de una serie de políticas clave o palancas. Para cada una de esas políticas se articulan los diferentes programas por los que el dinero europeo acaba repercutiendo en beneficio de todos.

La aparición del fenómeno de la corrupción en cualquiera de sus formas es consustancial a estos ambiciosos programas de recuperación. Por esa razón, el artículo 22.1 del Reglamento (UE) 2021/241 impone a los Estados miembros una obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia se ajuste al Derecho comunitario y nacional aplicable, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. En concreto, el Reglamento establece la obligación de que los Estados miembros establezcan un sistema de control interno eficaz y eficiente y recuperen los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto.

Cumpliendo con esta obligación, el Ministerio de Hacienda y Función Pública del Gobierno de España ha dictado la Orden Ministerial HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del PRTR[3].

En cuanto a su ámbito objetivo, la norma configura y desarrolla un sistema de gestión orientado a definir, planificar, ejecutar, seguir y controlar los proyectos y subproyectos en los que se descomponen las medidas del PRTR. Por lo que respecta a su ámbito subjetivo, como decíamos, el texto es de aplicación a las entidades que integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público[4], y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del PRTR como perceptores de fondos.

La Orden Ministerial contiene una regulación muy detallada de cómo debe ser el sistema de gestión que han de implementar las referidas entidades del sector público para la ejecución del PRTR. Entre las medidas establecidas destaca el denominado Plan de Medidas Antifraude, recogido en el artículo 6 bajo la rúbrica “Refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés”.

Partiendo de las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses recogidas en la Directiva (UE) 2017/1371[5] y en el Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018[6], la norma ministerial configura un estándar para todas las entidades públicas, sin perjuicio de que luego cada una realice las adaptaciones necesarias para controlar debidamente el riesgo en función de sus especiales circunstancias, facilitando así que en todas las administraciones se establezcan procedimientos y políticas, controles en definitiva, más o menos semejantes, buscando así una cierta unidad de acción más que bienvenida.

En aras, precisamente, de esa homogeneización, el artículo 6.5 de la Orden 1030/2021 establece unos requisitos mínimos:

  • Ser aprobado por la entidad en un plazo inferior a 90 días de la entrada en vigor de la Orden[7] o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.
  • Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a la prevención, detección, corrección y persecución del fraude.
  • Prever la realización de una evaluación del riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del PRTR y su revisión periódica.
  • Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual[8] de fraude a un nivel aceptable.
  • Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.
  • Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.
  • Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.
  • Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.
  • Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una Declaración de Ausencia de Conflictos de Interés (también conocida como DACI) por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

De lo anterior se desprende que se traslada la cultura del “compliance” al sector público. Independientemente de que el artículo 31 quinquies del Código Penal exceptúe la responsabilidad penal del Estado, las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, agencias y entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público o aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas, lo que es, sin duda, una buena noticia.

De hecho, la propia Orden 1030/2021 establece el procedimiento a seguir en caso de que se detecte un posible fraude o exista una sospecha fundada:

  1. Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;
  2. Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;
  3. Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude;
  4. Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario;
  5. Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

En relación con la homogenización de los distintos planes preparados por las entidades públicas, cabe destacar también que la propia Orden 1030/2021 recoge varias herramientas de utilidad.

En primer lugar, el Anexo II.B.5 contiene un “test de conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción”. Se trata de un cuestionario de autoevaluación que cada entidad debe llevar a cabo para comprobar si su estructura de gestión se ajusta al estándar mínimo o si, por el contrario, es necesaria la realización de cualquier tipo de ajuste. Son dieciséis preguntas en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude (prevención, detección, corrección y persecución) que permiten establecer el nivel de cumplimiento de la entidad.

En segundo lugar, el Anexo III.C señala una serie de medidas que la Orden, a priori y siempre sin perjuicio de las adaptaciones específicas que correspondan, adecuadas tanto para la prevención, detección y corrección del fraude y corrupción, como para los conflictos de intereses.

Y en tercer último lugar, en el Anexo IV nos encontramos un modelo de declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI). Recordemos que esta DACI es de suscripción obligatoria.

No cabe duda de que este Plan de Medidas Antifraude supone un reto para todas aquellas entidades públicas inmersas en la ejecución del PRTR y en la gestión de los fondos puestos a disposición por la Unión Europea. Pero también debe de contemplarse como una oportunidad para que la cultura de cumplimiento arraigue en el sector público del mismo modo en que parece que va instalándose en el sector privado. Contar con un buen asesoramiento jurídico, desde luego, va a ser clave en este proceso.

Para ello, en GC LEGAL contamos con expertos en materia de “compliance” y expertos procedentes del sector público, que pueden colaborar en la elaboración del Plan de Medidas antifraude que deben realizar obligatoriamente las entidades públicas que manejen fondos correspondientes al PRTR de acuerdo con la citada Orden Ministerial.

 Para más información:

GC Legal

Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910882362

Email: gclegal@gclegal.es

www.gclegal.es

[1] Disponible en https://www.boe.es/doue/2021/057/L00017-00075.pdf.

[2] La Resolución de la Subsecretaría de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2021 se encuentra disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-7053. El Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia elaborado por el Gobierno de España puede consultarse de manera íntegra en https://www.lamoncloa.gob.es/temas/fondos-recuperacion/Documents/160621-Plan_Recuperacion_Transformacion_Resiliencia.pdf.

[3] La versión consolidada de la Orden HFP/1030/2021 puede consultarse íntegramente en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-15860.

[4] Según establece dicho artículo, el sector público se compone de: (a) la Administración General del Estado; (b) las Administraciones de las Comunidades Autónomas; (c) las Entidades que integran la Administración Local; y (d) el sector público institucional. A su vez, el sector público institucional se integra por: (a) cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; (b) las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas; y (c) las Universidades públicas.

[5] Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, también llamada Directiva PIF. Puede consultarse en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017L1371&from=ES.

[6] Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, también llamado Reglamento Financiero de la UE. Está disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R1046&from=es.

[7] La Orden 1030/2021 entró en vigor el 1 de octubre de 2021.

[8] Aquel riesgo que subsiste aún después de que la organización haya establecido controles para su mitigación.

Derecho de desistimiento y comercio electrónico: límites a su ejercicio por parte del consumidor

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Como consecuencia de la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que el COVID ha tenido en nuestras vidas.  Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad, y por ende su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y por ello, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.

Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, nos cuestionamos acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico, es decir, tanto el comprador como el vendedor, una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero desde un enfoque más general esta facultad del consumidor, ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? En este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Como podemos ver, ya sea cuando el consumidor adquiera un producto o servicio de forma presencial, o cuando lo haga a distancia, no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante lo anterior, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa, hay excepciones o límites.  Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

– Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.

– Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

– Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como   de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.

– Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.

– Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

– Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.

– Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción, cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida) haremos referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán, sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba  el derecho de desistimiento,  decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto,  por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

Por Guillermo Gálvez Martínez

 

 

La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

Por ALEJANDRO COTEÑO MUÑOZ, Abogado en GC LEGAL. También publicado en Fundación Hay Derecho.

 

1.- Introducción: ¿cómo controlar la legalidad de la retención de un extranjero en la frontera?

Las recientes restricciones a la entrada de extranjeros debido a la nueva cepa del COVID-19 proveniente de Reino Unido han vuelto a poner sobre la palestra la posibilidad de retener a viajeros no nacionales en la frontera y, sobre todo, las posibilidades de control judicial de las condiciones de dicha retención. Y es que esto no resulta una nimia cuestión pues, en definitiva, se trata de retenciones llevadas a cabo por la autoridad policial, las cuales, en numerosas ocasiones, no trascienden al conocimiento público con el consiguiente riesgo de abuso para con los extranjeros que las sufren.

Es por ello que, en aras de clarificar las posibilidades de control de estas retenciones, en este artículo nos preguntamos si resultan aplicables a ellas las garantías que se imponen a las detenciones ordinarias y, más concretamente, si se podría aplicar a aquellas el derecho al habeas corpus recogido en el art. 17 de la Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo.

Así las cosas, en primer lugar estudiaremos los conceptos de detención y retención a fin de poder establecer una línea clara de separación entre ambas, desterrando así toda posibilidad de confusión. Una vez clarificados estos conceptos, entraremos a analizar la retención de extranjeros en frontera, ya sea antes o después del dictado de resolución de denegación de entrada. Y todo ello para, finalmente, examinar la posibilidad de aplicación del procedimiento de habeas corpus en estos casos donde la privación de libertad a la que se somete la persona no se integra en la ordinaria detención con causa en la supuesta comisión de un delito.

2.- Detención y retención. ¿Existe una diferencia objetiva entre ambas?

A efectos de determinar la posibilidad de la retención de extranjeros en la frontera, así como el posterior control judicial de la misma, resulta de vital importancia distinguir entre los conceptos de detención y retención pues, aunque ambos conllevan una cierta privación de libertad, lo cierto es sus diferencias marcan la clave en lo relativo a lo que aquí se estudia.

La Jurisprudencia y la Doctrina también lo han entendido así y desde la primera sanción de la Ley de Extranjería en 1985, se han sucedido multitud de resoluciones tratando de clarificar la línea de separación entre ambas. Así, solo un año después, la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio, definía la detención como:

“Cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”.

Esta primera sentencia parecía estrechar en gran medida el espacio de la retención, el cual habría de quedar limitado –como defienden multitud de autores, entre los que resultan destacables Málaga Diéguez y Queralt Jiménez [1]- al ámbito de las inmovilizaciones provisionalísimas al objeto de la realización de unas mínimas diligencias indispensables.

Sin embargo, esta tesis fue pronto contravenida tanto por el propio Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Representando esta nueva línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, −estudiando la constitucionalidad de la retención prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [2]- alude a la diferencia de nombre entre la retención y la detención para determinar que, en los casos en los que efectivamente exista una “privación de libertad”, nos hallaremos ante una efectiva detención, a la cual, lógicamente, resultarán aplicables las garantías contenidas en el art. 17 de la Constitución Española. De esta forma, lo cierto es que se contradice la anterior vía creada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio –pues sí que existiría una zona intermedia entre la libertad y la detención-, pero nos aporta un concepto sobre el que cimentar lo que se entenderá por detención.

En esta misma línea se expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996, cuando, analizando la retención de extranjeros en frontera, dispone lo siguiente:

“Retener extranjeros en la zona internacional ciertamente involucra una restricción de la libertad, pero una restricción que no es totalmente comparable a la de los centros de detención de extranjeros que esperan a ser deportados”.

Para continuar, más adelante argumenta que:

“Tal retención no debe prolongarse excesivamente, pues la misma corre el riesgo de pasar de una restricción de la libertad –inevitable con miras a la organización de detalles prácticos de la repatriación de un extranjero o, cuando este ya ha planteado la solicitud de asilo, mientras su petición sobre el permiso para ingresar al territorio con ese propósito es considerada- a una privación de libertad”.

De esta forma, lo que se extrae de ambas resoluciones es que será el concepto de “privación de libertad” lo que nos haga ingresar en el terreno de la detención. A los efectos del presente estudio, únicamente nos interesa resaltar que esta privación tiene como base el efectivo impedimento del ejercicio de la libertad deambulatoria, si bien siempre que tenga una entidad mayor que la simple restricción –con una extensión temporal verdaderamente reducida-, la cual, además, únicamente podrá realizarse a los efectos de identificar al sujeto en cuestión [3].

3.- La retención de extranjeros en frontera

Toda vez que se ha detallado la línea de separación entre la detención y la retención, nos hallamos capacitados para entrar a valorar la posibilidad de retención de los extranjeros en frontera y, en consecuencia, las garantías que a estas retenciones se aplicarán. A tal efecto, el siguiente paso habrá de consistir en el análisis de la regulación relativa a la restricción de la entrada de extranjeros contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también conocida como Ley de Extranjería.

Por lo que aquí importa, la posibilidad de denegación de la entrada en España a un no nacional se encuentra contemplada en el art. 26.2, el cual reza lo siguiente:

“A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.

Los caracteres de dicha resolución de denegación se encuentran, asimismo, desarrollados en el art. 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Así, en su apartado primero se dispone que la resolución en cuestión habrá de contener: i) la determinación expresa de la causa de denegación; ii) información sobre la vuelta al país de origen o a un nuevo país de acogida; y iii) información sobre la disposición de asistencia letrada, que podrá ser gratuita, y sobre la posibilidad de acceder a un intérprete. Asimismo, su apartado segundo determina que en 72 horas desde el dictado de la resolución de denegación de entrada por la autoridad administrativa, el retenido habrá de ser presentado ante la autoridad judicial a fin de decidir en qué Centro de Internamiento de Extranjeros y en qué condiciones se le recluirá.

Adicionalmente, su apartado cuarto aporta una serie de condiciones en lo relativo a la permanencia en la zona de espera en frontera. Al respecto, este precepto dispone que la permanencia en estas instalaciones habrá de ser la menor posible y únicamente para proceder a garantizar la salida del país del individuo, siendo así que esta restricción de su libertad deambulatoria responderá exclusivamente a esa finalidad en su duración y ámbito. Finalmente, también se determina que estas instalaciones tendrán que dotarse de servicios adecuados –especialmente de carácter social, jurídico y sanitario-, acordes con su cifra media de ocupación.

Así las cosas, resulta claro que el extranjero podrá ser retenido en la frontera una vez que se ha dictado la resolución que le deniega su entrada en el país; pero, ¿qué garantías se aplicarán a todo ese periodo previo al dictado de la resolución de denegación de entrada? A ello responderemos a continuación.

4.- La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

De forma previa a determinar si se puede aplicar el habeas corpus a la retención de los extranjeros en frontera, resulta destacable hacer referencia a que el Tribunal Constitucional –en sus Sentencias 179/2000, de 26 de junio y 154/2016, de 22 de septiembre [4], entre otras- considera que dicha retención ya conlleva una situación de privación de libertad. Así, no nos encontramos ante una retención propiamente dicha, sino ante una detención gubernativa.

Y ante ello, esto es, ante la existencia de una detención, la Jurisprudencia se ha mostrado contundente desde que comenzó a estudiar este extremo hace ya más de treinta años. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio, dispone lo siguiente:

“Es decir, el precepto impugnado respeta y ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial. La intervención judicial no solo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”.

Esta misma línea se ha seguido, entre muchas otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 21/1996, de 12 de febrero y 12/1994, de 17 de enero, las cuales dispone que el Juez deberá controlar las circunstancias de las detenciones gubernativas, y con ello, las de las retenciones efectuadas en la frontera a quienes desean entrar al país. Tesis que, como resulta lógico, ha llevado a que no pueda rechazarse preliminarmente una solicitud de habeas corpus en relación con una detención gubernativa practicada en frontera, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2006, de 16 de marzo [5]:

“Por lo que respecta a la existencia de una situación de privación de libertad, como presupuesto para la admisibilidad del habeas corpus, se ha reiterado que debe cumplirse una doble exigencia. Por un lado, que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, ya que, si no ha llegado a existir tal situación, las reparaciones que pudieran proceder han de buscarse por las vías jurisdiccionales adecuadas, de tal modo que cuando el recurrente no se encuentra privado de libertad, la solicitud de habeas corpus puede ser denegada de modo preliminar, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 LOHC, puesto que en tales condiciones no procede incoar el procedimiento. Y, por otra parte, que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente, ya que solo en estos supuestos tendría sentido la garantía que instaura el art. 17.4 CE de control judicial de la privación de la libertad, de modo que es plenamente admisible el rechazo liminar de la solicitud de habeas corpus contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente. En tal sentido, este Tribunal ya ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente y, por tanto, que con independencia de su legalidad no pueden ser objeto de rechazo liminar las solicitudes de habeas corpus contra ellas, las detenciones policiales, las detenciones o retenciones impuestas en materia de extranjería por la policía sin autorización judicial (como se recuerda en nuestra STC 303/2005, de 24 de noviembre, FJ 3) o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes disciplinarios por las autoridades militares”.

5.- Conclusiones

Del análisis realizado en el presente texto se puede extraer una conclusión muy clara: el derecho al habeas corpus resulta plenamente aplicable a los extranjeros retenidos (detenidos) en frontera –ya sea antes o después del dictado de la resolución de denegación de entrada en territorio español-. Esto es así debido a que esta retención supone una privación de la libertad, la cual supera con creces una simple restricción de la libertad deambulatoria.

Por tanto, las solicitudes de habeas corpus presentadas por los no nacionales retenidos en la frontera no podrán ser rechazadas a limine siempre que se acredite la efectiva privación de libertad y siempre que no exista una previa decisión judicial individualizada al respecto.

6.- Bibliografía y jurisprudencia

MÁLAGA DIÉGUEZ, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, pp. 143-170.

Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, pp. 87-113.

QUERALT JIMÉNEZ, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En CASAS BAHAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 378-389.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1986), Sentencia 98/1986, de 10 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1987), Sentencia 115/1987, de 7 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1993), Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1994), Sentencia 12/1994, de 17 de enero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1996), Sentencia 21/1996, de 12 de febrero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2000), Sentencia 179/2000, de 26 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2005), Sentencia 303/2005, de 24 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 46/2006, de 16 de marzo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 169/2006, de 5 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2016), Sentencia 154/2016, de 22 de septiembre.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (1996), Sentencia Caso Amuur c. Francia, de 25 de junio.

 

NOTAS

1 Véase Málaga Diéguez, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, p. 144 y Queralt Jiménez, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En Casas Bahamonde, M. E. y Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 388.

2 El art. 20.2 de la LO 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana reza lo siguiente: “De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulta necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.

3 Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, p. 103. Adicionalmente, cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha entendido que las retenciones con traslado se conciben como efectivas detenciones, con todas las consecuencias que ello conlleva.

4 Esta Sentencia muestra, además, una clara similitud con las retenciones practicadas en el aeropuerto durante estas navidades a viajeros procedentes de Reino Unido, ya que lo que en ella se estudia es la posibilidad de aplicación del habeas corpus a una serie de retenidos en el Puerto de Tarifa (Cádiz) mientras se estudiaba qué medidas habrían de tomarse ante las llegadas masivas de inmigrantes que, en aquellos momentos, se estaban produciendo.

5 Esta línea ha sido seguida en su literalidad por la Jurisprudencia, tal y como puede comprobarse a través del examen de las Sentencias del Tribunal Constitucional 179/2000, de 26 de junio, 303/2005, de 24 de noviembre, 154/2016, de 22 de septiembre o 169/2006, de 5 de junio, entre otras.

 

Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.

 

Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.

 

Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.

 

Medidas de higiene y precaución general

En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.

 

Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.

 

Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.

 

Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.

 

Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria

Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.

 

Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.

 

Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores

En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.

 

Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.

 

Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.

 

Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.

 

Discotecas y centros de ocio nocturno

Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.

 

Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.

 

Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.

 

Centros, servicios y establecimientos sanitarios

A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.

 

Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.

 

Actividad docente presencial en centros sanitarios

Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.

 

De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.

 

Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento

Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.

 

A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.

Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.

 

Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.

 

Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.

 

Medidas de higiene y precaución general

En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.

 

Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.

 

Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.

 

Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.

 

Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria

Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.

 

Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.

 

Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores

En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.

 

Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.

 

Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.

 

Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.

 

Discotecas y centros de ocio nocturno

Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.

 

Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.

 

Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.

 

Centros, servicios y establecimientos sanitarios

A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.

 

Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.

 

Actividad docente presencial en centros sanitarios

Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.

 

De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.

 

Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento

Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.

 

A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.

Impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

De sobra es conocido que, con motivo de la declaración por el Real Decreto de 14 de marzo de 2020, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se vinieron implementando diversas medidas urgentes y extraordinarias que, además de facilitar la adecuada respuesta sanitaria a la emergencia, pretendían garantizar cuanto antes la recuperación socioeconómica, así como tratar de paliar los perjuicios causados en todos los ámbitos sin excepción.

 

Pues bien, es aquí objeto de especial atención las medidas acometidas para el impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19, a propósito del Anteproyecto de Ley que modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid[1] que abordaremos a continuación y, cuya pretensión -anticipamos- no es otra que mejorar la regulación a través de normas eficientes, trámites simplificados e instituciones eficaces para facilitar la actividad económica, como se sabe, gravemente dañada por la situación de crisis ocasionada por la expansión del COVID-19[2]. Cuestión distinta, por las razones que más adelante se dirán, es el logro real y efectivo de los propósitos deseados con la pretendida modificación normativa.

 

Adentrándonos en materia partimos de una obviedad: la actual regulación de la técnica autorizatoria previa que contempla la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid prevé unos plazos de espera para la realización de actuaciones urbanísticas excesivamente dilatados, que, con clara lógica, afecta a la actividad empresarial.  De ahí, la necesidad de una mayor eficiencia con la nueva regulación, priorizando el mecanismo de declaración responsable y tratando de reducir al máximo el número de licencias urbanísticas existentes en la actualidad, a salvo las estatales. Tal y como se desprende del Expositivo II del Anteproyecto: “(…) se hace un esfuerzo legislativo en identificar, supuesto a supuesto, todas aquellas situaciones sujetas a declaración responsable, huyendo de cláusulas generales, con el objeto de que todos los ciudadanos y en general actores vinculados con el urbanismo, públicos y privados, puedan identificar si la actuación o uso que pretenden se sujeta a previa licencia urbanística o declaración responsable”.

 

En efecto, la pretendida modificación normativa[3], a fin además de adaptar la legislación urbanística madrileña a la normativa de servicios en el mercado interior, acomete una simplificación administrativa y una reducción de cargas administrativas a fin de actualizar la regulación de los mecanismos de control de la legalidad urbanística que se encuentran vigentes, así como regula las declaraciones responsables urbanísticas en el ámbito de la Comunidad de Madrid y reduce la utilización del mecanismo de previa licencia urbanística a los supuestos en los que en verdad sea necesario este control previo. Asimismo, pretende homogeneizar la regulación de las declaraciones responsables urbanísticas dado las numerosas Ordenanzas municipales con regulación divergente[4] y adaptar los mecanismos de control a las necesidades de la sociedad madrileña que requiere mecanismos ágiles basados en la responsabilidad de los ciudadanos y técnicos, y ello sin perjuicio, como no puede ser de otro modo, del control de los poderes públicos.

 

Dicho lo anterior, conviene detenernos, sin ánimo de exhaustividad, en el contenido del anteproyecto normativo que consta de un único artículo por el que se modifica  el Capítulo III del Título IV de la Ley 9/2001, de 17 de julio (con modificación de los artículos 151 a 163); desprendiéndose del mismo lo siguiente: novedosa definición de la declaración responsable en materia de urbanismo, relación de los actos sometidos a previa licencia urbanística con inclusión de aquellos que se considera que es adecuado reservar al control previo municipal, relación de forma pormenorizada de todas las actuaciones que se sujetan a declaración responsable urbanística, relación de todas las actuaciones no sujetas ni a licencia ni a declaración responsable, regulación sobre plazos y procedimiento de caducidad de las licencias y declaraciones responsables y, entre otras cuestiones destacables, la fijación de un régimen transitorio relativo a los procedimientos de tramitación de licencias iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación legislativa.

 

La modificación normativa propuesta, a nuestro juicio, no está exenta de crítica. Y ello por entender que la pretendida eficacia pudiera no resultar tal. Nótese que la finalidad del nuevo marco regulador -apenas innovador- no es otra, en suma, que la simplificación y agilización de trámites en evitación de plazos dilatados para la concesión de licencias urbanísticas en la región y su pretendida sustitución, según la norma, por el trámite de declaración responsable.

 

Ahora bien, conviene reparar en un dato que a nadie escapa: la mejora pretendida exige dotar a los Ayuntamientos con mayor número de funcionarios técnicos y con medios y recursos suficientes.

 

En efecto, causa sorpresa y no parece prudente no haber tenido en cuenta la realidad que opera en la práctica habitual, esto es, el reducido número de técnicos municipales y los limitados recursos y medios materiales. Esto dicho, sin ánimo de exhaustividad, constituye a nuestro juicio una de las principales causas determinantes de la demora y la dilación de los plazos en la tramitación de este tipo de actuaciones urbanísticas.

 

De ahí que la pretendida agilización en dicho contexto pudiera no ser tal si no se acomete el obligado refuerzo de medios -tanto humanos como económicos- a todas luces, insuficientes. Deficiencias que, si no se valoran, comprometerá seriamente la efectividad municipal pretendida. Ante dicho panorama, piénsese a modo de ejemplo, lo dificultoso que resultará a una plantilla municipal infradotada soportar la labor de inspección que las declaraciones responsables requieren (recuérdese que la Administración no queda liberada de su deber de comprobación).

 

En suma, la pretendida “agilización y reducción de plazos” a través del nuevo marco regulatorio supondrá en la práctica una tarea harto compleja, cuando no imposible, dado la difícil asunción por los Ayuntamientos de acometer en los plazos previstos la tramitación fijada. De ahí que propuestas como la que nos ocupa, lejos de la deseada eficacia y eficiencia, genere en la ciudadanía incertidumbre e inseguridad jurídica a la par que descrédito y falta de confianza en la Administración.

 

Sentado lo anterior y, a modo de propuesta como alternativa de mejora, apuntamos la posibilidad de instrumentalizar indemnizaciones “ope legis” a favor de aquellos solicitantes de estas actuaciones urbanísticas para el supuesto de verse incumplidos los plazos en su tramitación. En buena medida ello obligaría a la Administración a acometer actuaciones tendentes a los fines de reforzar sus respectivas plantillas dotadas de medios y recursos necesarios a los fines de dar cumplimiento en plazo a las solicitudes que se formulen.

 

[1] En el BOCM de 18 de mayo de 2020 fue publicada la Resolución de 13 de mayo de 2020, del Director General de Urbanismo, por la que se acuerda el impulso y la continuación de la tramitación del anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística.

[2] Adviértase que la tramitación del anteproyecto normativo que nos ocupa no viene justificada por la emergencia sanitaria, sino por la coyuntura económica y su problemática.

[3] La Comunidad de Madrid, con la nueva regulación y modificación normativa pretendida, se alinea con otras normas urbanísticas autonómicas que acogen declaraciones responsables o comunicaciones previas en el ámbito urbanístico, a modo de ejemplo, la normativa urbanística catalana desde la reforma llevada a cabo por la Ley 16/2015, de 21 de julio, o la normativa andaluza con el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.

[4]  Nótese que numerosas Ordenanzas municipales han regulado la sujeción a declaración responsable de varios supuestos tradicionalmente necesitados de control por licencias urbanísticas; a modo de ejemplo, la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid (Pleno, 28.02.2014) así como la Ordenanza reguladora del ejercicio de actividades sujetas a declaración responsable y comunicación en el término municipal de Las Rozas de Madrid (Pleno, 05.10.2018).

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.

 

 

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.

 

 

Administración Pública y Coronavirus

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Artículo de ELISA DE LA NUEZ, socia de GC LEGAL, publicado en EL MUNDO.

La autora analiza las deficiencias en el sector público español que han quedado especialmente al descubierto en esta pandemia, como la falta de medios para poder teletrabajar.

 

IGUAL que le ha pasado al Gobierno y a la mayoría de nuestras instituciones, la llegada del Covid-19 ha pillado a nuestra Administración Pública con una enfermedad crónica previa: una multiesclerosis aguda que la ha convertido en presa fácil de la pandemia en su vertiente de gestión errática y disfuncional. No es de extrañar, pues lleva años pidiendo a gritos unas reformas estructurales que nunca llegan. Desde el bienintencionado intento del ministro Jordi Sevilla allá por el año 2007, no hemos vuelto a saber nada de la reforma de la Administración Pública, ni de su despolitización, ni de la profesionalización de los directivos públicos (que como estamos viendo estos días no es precisamente una cuestión académica cuando vienen mal dadas) ni de la evaluación de políticas públicas o, ya puestos, de la necesaria capacitación de los empleados públicos para un mundo muy distinto del que existía a finales de los 80 y principios de los 90. La reforma CORA del Gobierno de Rajoy fue un paripé.

 

En ese sentido, no es justo imputar al actual Gobierno estatal (o a los autonómicos en el ámbito de sus competencias) toda la responsabilidad de la indudable mala gestión de la pandemia. Los responsables políticos son muy importantes, cierto, pero también tienen que contar con los directivos públicos, los empleados públicos, los procedimientos administrativos y los recursos materiales adecuados. Esto es responsabilidad de los partidos que llevan gobernando España los últimos años. Es verdad que el hecho de que el ministro de Sanidad sea licenciado en Filosofía y haya sido elegido en base a consideraciones que poco tienen que ver con las responsabilidades del cargo no ayuda mucho, aunque recordemos que en este Ministerio ya llovía sobre mojado, con precedentes de ministras como Ana Mato (cuyas ruedas de prensa producían sonrojo) o Leyre Pajín. Y es que hace mucho que ni el PP ni el PSOE se toma el Ministerio de Sanidad mínimamente en serio. Por eso carece desde hace lustros de capacidad de gestión por lo que era previsible que no pudiera afrontar con ciertas garantías de éxito un sistema de compras centralizado de material sanitario en mitad de una pandemia mundial con exceso de demanda del mismo equipamiento. Y, sin embargo, fue el modelo que se intentó implantar al principio del estado de alarma, hasta que se abandonó el intento a la vista del caos. La pregunta es sencilla: ¿no había nadie al mando? Visto lo visto, la respuesta es obvia.

 

El mismo desastre de gestión se ha repetido en otros ámbitos, alguno de los cuales conozco de primera mano. Tomemos la Administración de Justicia con su disfuncional sistema de reparto de competencias entre el Ministerio, las CCAA y el Consejo General del Poder Judicial. El caos organizativo era previsible ya que están divididas las competencias sobre los medios humanos, informáticos y materiales. Eso también se acordó por nuestros partidos hace años en beneficio propio y en contra de los intereses de los ciudadanos. ¿Quién es el responsable de que los funcionarios puedan teletrabajar? ¿O de que los ciudadanos puedan acudir a las sedes judiciales con ciertas garantías sanitarias? La pregunta no se responde fácilmente porque cuando nuestros políticos jugaron al reparto de competencias en la Administración de Justicia –reservada al Estado como competencia exclusiva en la Constitución–, nadie pensó en la eficiencia del sistema. Además, la Justicia está infradotada hasta extremos impensables en una democracia avanzada. Como anécdota, contaré que, en mi destino en la Abogacía del Estado en los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo, cuando se estropeó mi ordenador el Ministerio fue incapaz de suministrarme otro nuevo. No había dinero. Al final, me dieron el de un agente procesal que cambió de destino. Con estos mimbres, el caos absoluto en Justicia provocado por la pandemia era algo muy fácilmente previsible: esta Administración lleva lustros sin interesar mínimamente a los partidos salvo para intentar instrumentarla.

 

De ahí que estos días haya sido prudente confinar a la Administración, no solo en el sentido de mandar a sus trabajadores a casa, como han hecho el resto de las empresas, sino también en el de suspender todos los procedimientos administrativos y judiciales. Porque, no nos engañemos, lo de teletrabajar en los ministerios (y me imagino que será similar en otras administraciones territoriales) está al alcance de unos pocos privilegiados que tienen los medios necesarios, que suelen estar concentrados en algunos ámbitos, como el tributario o el de Seguridad Social, ampliamente digitalizados. La mayoría de los funcionarios no tenía ni tiene ni los medios materiales, ni las conexiones informáticas adecuadas, ni los procedimientos establecidos ni la cultura organizativa previa ni la evaluación por resultados necesaria para hacerlo. Eso quiere decir, sencillamente, que durante este tiempo bastantes funcionarios estatales han estado en su casa tranquilamente sin mucho que hacer, no por su culpa, sino sencillamente porque no podían hacer otra cosa. En cuanto a las Comunidades Autónomas, me imagino que habrá sucedido lo propio, sin perjuicio de excepciones como la de la mayoría del personal docente para intentar atender a los alumnos on line. En las universidades públicas, al parecer ha habido y sigue habiendo de todo.

 

Lo cierto es que hay muchos otros colectivos de empleados públicos cuyos puestos de trabajo siguen siendo básicamente presenciales, precisamente los de menor nivel. En definitiva, el teletrabajo sólo es posible para determinadas funciones de valor añadido alto o medio, que son normalmente las que desempeñan los empleados públicos de mayor formación. Probablemente, el fuerte presentismo en las Administraciones Públicas es el reflejo de esta realidad.

 

En todo caso, contrasta esta situación con la del personal de la Sanidad Pública, personal estatutario que, como bien sabemos, ha estado absolutamente desbordado por la pandemia, habiendo sido necesario contar con todo el personal disponible, desde jubilados a estudiantes para poder cubrir la atención requerida, con jornadas maratonianas y con un riesgo elevadísimo de contagio dada la falta de equipamiento adecuado. Y, sin embargo, según las declaraciones del Gobierno, ni se contemplan retribuciones adicionales para el personal sanitario, como ha ocurrido en otros países, ni tampoco se contempla que el resto de los empleados públicos puedan contribuir de alguna forma al esfuerzo colectivo, bien en forma de más horas de trabajo cuando cese el estado de alarma (dado la previsible avalancha de todo tipo de reclamaciones y procedimientos administrativos no solo a causa de la pandemia sino también a causa del parón de estos meses) ni mucho menos en forma de no incremento de sus sueldos, por no hablar de otras cuestiones.

 

En definitiva, siguiendo la famosa máxima administrativa del café para todos (en la práctica más café para el que menos hace), tampoco se contempla discriminar entre los empleados públicos que sí han hecho un sobreesfuerzo importante –no solo el personal sanitario, pensemos en el personal del SEPE, en los profesores o en la inspección de trabajo– y entre los que no. Cuando lleguen los recortes serán también lineales, como en el 2008.

 

HAY QUE SACAR dos conclusiones importantes de esta situación, una más coyuntural y otra más estructural. La primera es que sería muy conveniente que una parte del sector público compartiera al menos un poco los sacrificios del sector privado mientras que otra parte (empezando por el personal sanitario) no solo no los debiera compartir sino que debería obtener mejoras importantes. Es perfectamente sabido que la situación laboral de buena parte de nuestro personal sanitario, esos médicos, enfermeros y celadores a los que aplaudimos con tanto entusiasmo en los balcones a las ocho de la tarde, es una sucesión de contratos temporales muy mal retribuidos, es decir, de una absoluta precariedad. Si el sistema se mantiene, como tantas otras cosas en España, es gracias a mucha vocación y mucha dedicación de mucha gente muy bien formada y muy mal pagada. El problema es que el sector público está muy sindicalizado, sobre todo en lo que se refiere a los empleados públicos menos cualificados, que son los mejores pagados en términos relativos. Nuestro sector público, como nuestro mercado laboral, también es dual.

 

La segunda conclusión es estructural. ¿Servirá esta pandemia para que de una vez empecemos a reformar nuestras Administraciones Públicas? Tenemos aquí al lado el ejemplo de Portugal, con una gestión de la pandemia ejemplar, y que sufrió hace casi 10 años un rescate que impulsó la reforma de su Administración Pública que tenía problemas muy similares Nos lo recuerda José Areses en un artículo en el que explica –al menos en parte– las diferencias de gestión de la crisis entre España y Portugal en base a la mayor profesionalización de su dirección pública (hablando de los cvs de los responsables de la gestión sanitaria) y a su mayor efectividad. Pues bien, la reforma de la Administración Pública portuguesa se acometió por imperativo de la Troika en virtud del Plano de Redução e Melhoria da Administração Central (PREMAC). Se tomaron medidas de reforma procurando modelos más eficientes de funcionamiento, eliminando estructuras duplicadas, reduciendo el número de cargos dirigentes y del de empleados públicos, especialmente en los sectores menos cualificados, aumentando la jornada de los trabajadores públicos de 35 a 40 horas semanales y adecuando los salarios de los funcionarios públicos, todo sin ello sin perder eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Mientras tanto, en España el Gobierno de Mariano Rajoy dejó las cosas como estaban. Los resultados a la vista están.

 

Por una vez, sería deseable aprender alguna vez de los errores cometidos. Deberíamos intentar convertir este fracaso en una gran oportunidad sin esperar a que nos tengan que imponer de fuera una profesionalización y despolitización de las Administraciones Públicas sin la cual ningún Gobierno, de izquierdas, de derechas o de centro va a ser capaz de gestionar con eficiencia.

 

Nota sobre la organización de eventos deportivos populares y COVID-19

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La crisis sanitaria del COVID-19 que propició el pasado 14 de marzo la declaración por el Consejo de Ministros del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha supuesto la suspensión generalizada de los eventos deportivos de todas las disciplinas que estaban programadas, tanto profesionales como no profesionales.

 

A través de esta nota se pretende ofrecer una panorámica general sobre el impacto, desde una perspectiva jurídica, que produce la suspensión de estas actividades a causa del estado de alarma a la vista de las múltiples relaciones jurídicas de la más diversa índole que confluyen en la organización de los eventos deportivos.

 

1.- De las relaciones jurídicas con la Administración Pública.

Buena parte de los eventos deportivos que mayor número de participantes atraen se suele desarrollar en vías públicas (triatlones, maratones, carreras populares, ciclismo, etc.), que requieren la obtención previa de las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de espectáculos públicos y para poder ocupar los bienes de dominio público. Estas autorizaciones tienen por objeto que la Administración Pública pueda supervisar los planes de protección y seguridad que haya elaborado el organizador del evento, el cumplimiento de la obligación de suscripción del correspondiente seguro de responsabilidad civil, el respeto de la normativa urbanística de las instalaciones temporales que se pretendan establecer, y otras tantas cuestiones que se susciten en salvaguardar del interés público.

 

La realización de estas actuaciones por parte de la Administración Pública constituye el hecho imponible de determinadas tasas que tendrán que ser satisfechas por el organizador. Estas tasas serán de diversa índole, en función de la naturaleza del evento deportivo y del ámbito en que se celebren, en la que podrá intervenir una o varias de las Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Municipal). Por lo tanto, la tasa tendrá una regulación particular en función de si se trata de una tasa estatal, autonómica o municipal, en la medida que a cada una de estas se le aplica una normativa particular. Es, por lo tanto, fundamental tener plena certeza de la naturaleza de la tasa que se haya devengado a fin de tener conocimiento del régimen jurídico que le es de aplicación.

 

Dicho lo anterior, muchos de los organizadores de eventos deportivos que han sido suspendidos han satisfecho tasas por las autorizaciones solicitadas a las Administraciones Públicas y se preguntan si tienen derecho a la devolución de las mismas.

 

Para responder a esta cuestión, será preciso realizar un análisis exhaustivo de cada una de las tasas que han sido devengadas y abonadas a fin de determinar si efectivamente se ha producido el hecho imponible legalmente establecido.

 

Por norma, el organizador tendrá derecho a que se le devuelva las tasas cuando no se haya realizado el hecho imponible por causas que no le sean imputables (artículo 12 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales). En el sentido contrario, cuando se haya realizado el hecho imponible, el organizador no tendrá derecho a que se le devuelva el importe de las tasas.

 

Es por lo tanto necesario analizar la naturaleza jurídica de cada una de las tasas que se hayan satisfechos a fin de comprobar si efectivamente se ha realizado el supuesto de hecho determinado en la normativa de aplicación.

 

Por su parte, se suscita otra duda acerca de la posibilidad de modificar la autorización otorgada por la Administración Pública y así poder posponer la celebración del evento deportivo a otra fecha en la que no haya impedimentos. Se ha de referir, en primer lugar, que nos encontramos ante las denominadas autorizaciones simples, cuya finalidad es controlar la actividad autorizada y, en su caso, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.

 

Por lo general, tanto los títulos habilitantes de ocupación de bienes demaniales de la Administración Pública (vías públicas, montes públicos…), así como de las otorgadas en cumplimiento de las competencias de espectáculos públicos, se agotan el mismo día en que deban de tener lugar. Y, en el caso particular de los títulos habilitantes de los bienes demaniales, se ha de advertir que la Administración Pública tiene la potestad de revocar unilateralmente la autorización por motivos de interés público.

 

La normativa no contempla la posibilidad de modificar la autorización otorgada para posponerla a otra fecha, por lo que dependerá de la voluntad que tenga la Administración Pública en facilitar esta modificación. En caso contrario, habrá de solicitarse una nueva autorización en los mismos términos establecidos en la autorización que no se pudo materializar.

 

Por último, se ha de indicar que distintas Administraciones Públicas han ampliado los plazos para solicitar la modificación del calendario de eventos deportivos, si bien, a nuestro juicio, ello no afecta a las autorizaciones antes referidas, debiendo solicitar la modificación o, en su caso, solicitar una nueva autorización.

 

2.- De las relaciones con los participantes del evento deportivo.

La suspensión de los eventos deportivos plantea serias dudas acerca de la obligación que tiene el organizador de devolver el precio de la inscripción que ha sido abonada por los participantes del evento. En el momento en que una persona decide inscribirse en el evento deportivo, se suscribe un contrato de prestación de servicios que, por lo general, lleva aparejada la aceptación de una serie de condiciones generales de contratación. Es decir, nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que el participante no tiene posibilidades de negociación.

 

Por ello, es de plena aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye el marco jurídico en el que se han de resolver estas incógnitas. A la luz de esta normativa, tendrán que ser analizadas las cláusulas particulares de las condiciones generales de contratación a la que se ha adherido el usuario a los efectos de comprobar si pueden constituir cláusulas abusivas de conformidad con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En función de este primer análisis, se podrá tener en consideración el régimen contractual establecido en las condiciones generales para la contratación o, en caso de ser abusivas, estas estipulaciones se tendrán por no puestas en caso de que así sea determinado por un órgano jurisdiccional, debiendo acudir al régimen general establecido en la normativa de consumidores y a las medidas transitorias que han sido adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma.

 

En relación a la devolución del precio inscripción en caso de suspensión, el organizador habrá de ofrecer alternativas para la posterior celebración del evento deportivo sin incluir ulteriores recargos sobre el precio de la inscripción inicial o, en su caso, proceder a la devolución de la cuantía íntegra del precio abonado por el usuario.

 

No obstante, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la COVID 19, ha incluido medidas para adaptar este régimen al impacto producido por la crisis sanitaria, a los efectos de velar por los intereses de los consumidores y de los empresarios.

 

En particular, este Real Decreto-Ley determina que cuando resulte imposible cumplir con el contrato suscrito como consecuencia de las medidas adoptadas por el estado de alarma, los consumidores tendrán derecho a resolver el contrato durante 14 días y el empresario habrá de ofrecer el reembolso, bonos o vales sustitutivos. Es decir, el Real Decreto-ley reconoce el derecho del usuario a resolver el contrato y a que se le devuelva las cantidades abonadas.

 

Sin embargo, este mismo Real Decreto-Ley determina que el empresario deberá devolver la cuantía abonada por el usuario, a excepción de los gastos en los que haya incurrido, debiendo desglosar los mismos y debiendo facilitarlos al consumidor. Por lo tanto, el organizador, siempre y cuando justifique los gastos en los que ha incurrido en la organización del evento a fin de prestar el servicio prestado, tendrá derecho a retener dicha parte de la inscripción, debiendo devolver el remanente al consumidor.

 

Otro ámbito que suscita importantes dudas es la devolución del precio de la licencia de día que otorga la Federación Deportiva competente y que es necesaria para que el deportista pueda participar en el evento. Esta licencia federativa, en principio, vincula exclusivamente al participante del evento con la Federación Deportiva, debiendo el primero abonar el precio que se estipule. Esta licencia lleva aparejado un seguro que cubre las prestaciones mínimas equivalentes al seguro obligatorio para deportistas federados por el periodo de vigencia de la licencia, figurando la Federación como tomador del seguro y el participante como beneficiario del mismo.

 

Si es el participante quien deba satisfacer el precio de la licencia de día directamente a la Federación Deportiva, el organizador del evento no tendrá que preocuparse por esta cuestión.

 

No obstante, en la práctica habitual, la licencia es tramitada por el organizador del evento y su coste está incluido en el precio de la inscripción. Por lo tanto, será el organizador quien gestione estas cantidades para ser posteriormente transferidas a la Federación Deportiva.

 

La primera cuestión que debemos plantearnos es si el organizador del evento es el sujeto que ha de reembolsar el coste de la licencia de día a los usuarios. Como hemos referido anteriormente, la licencia de día es una autorización que vincula exclusivamente al deportista con la Federación, motivo por el cual no parece lógico que, en caso de que la Federación no quiera devolver estos gastos, el empresario sea el sujeto que soporte estos costes. Esta situación de intermediario sitúa al organizador en una situación comprometida, en la medida que los consumidores, por un lado, exigirán la devolución de la cuantía íntegra de la inscripción con el coste de la licencia de día incluido, mientras que la Federación Deportiva, por otro, requerirá el abono del coste de las licencias federativas que le corresponden. Por lo tanto, a fin de evitar conflictos en estos casos, una de las múltiples posibilidades que ofrece la práctica es que el organizador abone siempre las cuantías de las licencias de día a la Federación Deportiva, e incluya dicha cuantía como gasto en el que ha incurrido a los efectos dispuestos en el Real Decreto-Ley 11/2020, para retraer dicho importe de la devolución del precio de la inscripción.

 

3.- De los contratos suscritos para la celebración del evento deportivo.

La organización de un evento deportivo alcanza un importante nivel de complejidad al analizar las relaciones contractuales que el organizador ha tenido que constituir para su correcto desarrollo.

 

Entre otras relaciones contractuales, en los eventos deportivos son habituales los contratos de suministro y compraventa del material necesario, así como los contratos de prestación de determinados servicios como son los servicios médicos y sanitarios. A estos se han de añadir los contratos destinados a la obtención de financiación como son los contratos de patrocinio y de publicidad. Y, por último, los gastos necesarios para atraer participantes como son los contratos de promoción y de marketing, así como los contratos que puedan suscribirse con distintos medios de comunicación. Tampoco debemos olvidar los contratos de seguro de responsabilidad civil, obligatorios para poder desarrollar este tipo de eventos deportivos.

 

Estos contratos requieren de un análisis individualizado dadas las particularidades que los caracteriza y porque las necesidades que cada uno de ellas pretende satisfacer son de diversa naturaleza. Sin embargo, y con el ánimo de no extender esta nota a los problemas particulares que puedan surgir de cada uno de estos contratos, se realizará un análisis de la afectación que tiene el COVID-19 en términos generales en el cumplimiento de los contratos.

 

Partiendo de que la solución óptima es alcanzar de mutuo acuerdo la adaptación o la resolución de los contratos, esta posibilidad no siempre está presente en todas las relaciones contractuales, y, por este motivo, se han de tomar en consideración otras figuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha de advertir que en este ámbito nos encontramos ante un terreno pantanoso, en la medida que no hay precedentes judiciales relativas a la paralización generalizada de la actividad producido por una pandemia mundial que nos faciliten un punto de apoyo sólido.

 

En primer lugar, se ha de tener en consideración la posible aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” (que puede traducirse como “manteniéndose igual las circunstancias”) de construcción jurisprudencial, que nos permitiría renegociar los contratos entre las partes de forma temporal mientras duren las circunstancias excepcionales que imposibilitan su correcto cumplimiento. Esta cláusula se fundamenta en que las partes contratantes no tenían conocimiento cuando se suscribió el contrato de que se daría un acontecimiento imprevisible, como es la pandemia y el estado de alarma en la que nos encontramos inmersos, que iba a repercutir directamente en el equilibrio de la relación contractual. Por ello, es necesario realizar un análisis particular de cada uno de los contratos que hayan sido suscritos a fin de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”.

 

La aplicación de esta cláusula es factible en la medida que la suspensión del evento es un hecho no imputable al organizador, que la crisis sanitaria y el estado de alarma constituyen una situación imprevista e inevitable y que dicha situación es causa directa del incumplimiento.

 

Otra de las posibilidades sería calificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil. Este artículo pretende dar una respuesta jurídica a aquellos daños que se han producido en el seno de una relación contractual como consecuencia de un acontecimiento imprevisible e inevitable, determinando que cuando consta acreditada la existencia de fuerza mayor no habrá responsabilidad.

 

La concurrencia de una causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones contractuales permitirá la suspensión del vínculo contractual y del cumplimiento de las prestaciones, volviendo al normal cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el evento de fuerza mayor haya desaparecido.

 

No obstante, la fuerza mayor también puede tener un carácter definitivo, provocando la extinción del vínculo contractual cuando su cumplimiento devenga imposible como consecuencia del evento de fuerza mayor.

 

Así, si se pierde el objeto del contrato como consecuencia del evento constitutivo de fuerza mayor, ambas partes sufren el perjuicio de forma que comparten el riesgo del “mal producido” y se procederá a la devolución recíproca de las prestaciones, excluyéndose la obligación de indemnizar.

 

De todo modos, tanto la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” como el motivo de fuerza mayor habrán de ser analizados de un modo individualizado en cada relación contractual vigente por la diversidad contractual que confluyen en un evento deportivo y por la compleja situación en la que nos encontramos, al no poder aplicar las herramientas jurídicas propias de una situación de “business as usual”.

 

4.- De las relaciones con voluntarios.

Para concluir, a sabiendas que los voluntarios son una fuente crucial de ayuda para que los eventos deportivos puedan prosperar, se ha de manifestar que la cancelación de los eventos producido por el COVID-19 no supone un problema jurídico de gran calado en este ámbito, en la medida que el voluntario se define por su carácter libre, gratuito y solidario tal y como se desprende de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado y de las leyes autonómicas que regulan esta materia.

 

Por lo tanto, a pesar de que hubiera un grupo de voluntarios estructurado y organizado para ayudar en la consecución del evento deportivo, la suspensión del evento no genera responsabilidad de ningún tipo al organizador con respecto a este colectivo.

 

No obstante, cuando la situación sanitaria permita la celebración de eventos deportivos, el organizador si habrá de tener en consideración el derecho legalmente reconocido a los voluntarios de realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene. En caso de no tomar medidas al respecto, podrán derivarse responsabilidades de distinta naturaleza.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista de las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

  

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