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Régimen tributario de la retribución por la explotación de los derechos de imagen de deportistas de élite

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Fiscal, Publicaciones.

La reacción de la administración ante determinados comportamientos de los obligados tributarios orientados a obtener un ahorro fiscal mediante la planificación (lícita o no) se ha venido caracterizando por una suerte de “fraude al fraude a la ley tributaria”.

La anterior afirmación se entenderá fácilmente si se conocen las diferencias en la regulación tributaria española entre las dos cláusulas generales anti-abuso para atacar determinados comportamientos de los obligados tributarios. Nos referimos a las reglas previstas en los artículos 15 y 16, de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) relativas al fraude a la ley –o conflicto en la aplicación de la norma tributaria- y a la simulación, respectivamente. En efecto, la declaración del fraude a la ley ha requerido, tradicionalmente, el informe previo favorable de una Comisión consultiva1 y su aplicación no comportaba la posibilidad de imponer sanciones. Sin embargo, la aplicación del artículo 16 de la LGT relativo a la simulación, no requiere de informe previo alguno y el texto legal ha venido habilitando expresamente a la Administración Tributaria la posibilidad de derivar responsabilidades sancionadoras.

Las anteriores diferencias explican que, en el seno del proceso de comprobación e investigación tributaria, la Administración haya preferido siempre emplear la cláusula de simulación; dejando para la discusión en sede judicial, la cuestión relativa a la calificación jurídica de la concreta operación –como fraude, simulación, o la llamada economía de opción legítima-. Lo cual resulta ciertamente censurable y ha tenido unos efectos perversos en la falta de una adecuada comprensión del instituto de la simulación que ha sido objeto de una acertada crítica por un sector de la doctrina española.2 No se trata, en todo caso, de un comportamiento nuevo porque, como ya advirtiera PALAO TABOADA,3 en una etapa inicial el fraude a la ley tributaria también tuvo una escasa utilidad dadas las facultades prácticamente ilimitadas que el precepto dedicado a la calificación4, atribuía a la Administración Tributaria.

La reacción de la Administración Tributaria ante operaciones de cesión de derechos de imagen de artistas y deportistas, ofrece un ejemplo paradigmático de la perversión en el empleo de las categorías tributarias a que me acabo de referir y de cómo todo ello ha tenido las oportunas consecuencias en sede judicial. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada el pasado 25 de noviembre, objeto de este comentario, ofrece una oportunidad inmejorable para reflexionar acerca de la consideración jurídico-tributaria que deben merecer aquellos actos, hechos o negocios jurídicos que se efectúan de manera abierta y con voluntad de que los negocios jurídicos debidamente formalizados por las partes surtan los efectos jurídicos y económicos que le son propios, con independencia de lo anómalos o inusuales que puedan resultar. Superando, de ese modo, la tendencia, a menudo apresurada, a calificar como simuladas este tipo de operaciones que, si bien están orientadas a la obtención de un ahorro fiscal, poco o más bien nada tienen que ver con los comportamientos ilícitos que subyacen al delito contra la Hacienda Pública previsto en el artículo 305 del Código Penal e incluso, resulta discutible la procedencia de la cláusula general anti-abuso prevista en el artículo 15 de la LGT para conductas realizadas en fraude a la ley tributaria.

CESIÓN DE DERECHOS DE IMAGEN DE DEPORTISTAS

La cesión de derechos de imagen de deportistas –y también artistas- de alto nivel, a sociedades para que estas exploten los referidos derechos constituye una operación de planificación fiscal que se viene llevando a cabo desde hace décadas. La Administración Tributaria ha venido reaccionando ante este tipo de operaciones negando validez al negocio jurídico de cesión de los referidos derechos, al considerar que este tipo de operaciones son simuladas y, por lo tanto, sometiendo a gravamen el hecho imponible efectivamente realizado; de manera que, al prescindir del negocio jurídico en virtud del cual el deportista cede a una sociedad sus derechos de imagen, se atribuye la totalidad de los rendimientos percibidos por las sociedades directamente al deportista y de manera coherente con la calificación de dichas rentas como rendimientos del trabajo, inicialmente se exigían las oportunas retenciones al club pagador de las rentas y en los últimos años, se ha venido exigiendo al deportista la cuota correspondiente a las rentas que el club ha satisfecho por la adquisición de los derechos de explotación de la imagen del deportista a la sociedad considerada “interpuesta” o “meramente instrumental”. Términos que se emplean con unas connotaciones peyorativas, a mi juicio, carentes de sentido; puesto que, efectivamente, toda persona jurídica nace al mundo del derecho para interponerse entre sus socios y los terceros con los que opera y servir de instrumento jurídico para la consecución del objeto social.

Por su parte, el legislador reaccionó ante este tipo de comportamientos mediante la conocida regla 85/15 aprobada, inicialmente, por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que posteriormente fue regulada en el artículo 76 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias y actualmente, está prevista en el artículo 92 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF). En síntesis, esta regulación establece la obligación del deportista de imputar en la base imponible correspondiente a su declaración de IRPF las cantidades satisfechas por el club a la sociedad a quien el deportista ha cedido los derechos de imagen, cuando concurran determinadas circunstancias previstas en el referido precepto. Sin embargo, el régimen de imputación de rentas no resulta aplicable cuando los rendimientos del trabajo obtenidos por el deportista en virtud de la relación laboral que le une al club sean igual o superior al 85 por ciento de la suma de los referidos rendimientos y los percibidos por la sociedad cesionaria de los derechos de imagen, en contraprestación por la explotación de los referidos derechos. En estos últimos casos, el deportista tributará en su IRPF por los rendimientos del trabajo obtenidos como consecuencia de la relación laboral que le une al club y la sociedad a la que el deportista cedió la explotación de sus derechos de imagen tributará por las rentas percibidas como consecuencia de dicha explotación.

Dejando al margen las dudas que esta regulación ha planteado desde la perspectiva de su compatibilidad con la Constitución Española5 y el Derecho de la Unión Europea, a mi modo de ver, con esta regulación el legislador vino a reconocer, no sólo la posibilidad de explotar económicamente los derechos de imagen desligándolos de la relación laboral que entablan el deportista y el club6, sino la realidad –y por tanto, el carácter no simulado- del negocio jurídico en virtud del cual el referido deportista cede sus derechos de imagen a otra sociedad para que, a su vez, esta lleve a cabo la explotación económica de los mismos. De manera que, el automatismo con que tradicionalmente venía actuando la Administración Tributaria ante este tipo de operaciones7, negando la posibilidad de una explotación de la imagen del deportista al margen del contrato de trabajo, carecía ya del más mínimo soporte normativo –si es que en algún momento lo tuvo-.

En definitiva, con la regulación específica a que nos acabamos de referir, el legislador vino a incorporar una cláusula especial anti-abuso para delimitar aquellos comportamientos –operaciones en que no se respetase la regla 85/15- frente a los cuales la norma reacciona mediante un régimen de transparencia fiscal que permite imputar la renta obtenida por la sociedad explotadora de los derechos de imagen directamente al deportista. Parece bastante claro que con esta regulación el legislador no persigue erradicar la cesión de derechos de imagen a sociedades para su explotación ulterior, sino acotar dicha práctica dentro de ciertos límites que considera no abusivos, de manera que establece un límite objetivo total de retribuciones que pueden percibirse por ese concepto específico de renta constituido por la cesión de derechos de imagen.8

Sin embargo, con la anterior regla no se puso fin, ni mucho menos, a los conflictos que plantea este tipo de operaciones. Entre otros motivos, porque en la calificación jurídica de la remuneración percibida por la explotación de derechos de imagen dista de ser clara. Porque, además del régimen de imputación de rentas previsto en el artículo 92 de la LIRPF, pueden resultar de aplicación otras reglas de calificación de rentas referidas a este tipo de operaciones. En particular, los rendimientos procedentes de la cesión del derecho a la explotación de la imagen o del consentimiento o autorización para su utilización puede llegar a calificarse como: rendimientos de capital mobiliario (en virtud del artículo 25.4 de la LIRPF); rendimientos procedentes del desarrollo de actividades económicas (en virtud del artículo 27.1 de la LIRPF, en conexión con el referido artículo 25.4 de la LIRPF); o rendimientos del trabajo (en virtud del artículo 17 de la LIRPF), según las condiciones en que se desarrolle la explotación de los referidos derechos. Y cada una de las anteriores calificaciones jurídicas comporta un régimen jurídico-tributario radicalmente distinto.

Además de lo anterior, y más relevante a los efectos que aquí ocupan, con el régimen especial de imputación de rentas previsto en el artículo 92 de la LIRPF, surgieron nuevas dudas. Porque la regla 85/15 que incorporó el legislador tiene sentido, precisamente, respecto de cesiones reales de derechos de imagen. Sin embargo, como he señalado, la Administración Tributaria –y los órganos jurisdiccionales- han venido analizando este tipo de operaciones desde la perspectiva de la simulación. De modo que, incluso si las retribuciones que perciben el deportista y la sociedad a la que cede los derechos de imagen respetan la regla 85/15, la posibilidad de aplicar la regla de simulación prevista en el artículo 16 de la LGT, se mantiene inalterada a nuestros efectos.

CASO XABI ALONSO

Esto último es, precisamente, lo que sucede en el caso “Xabi Alonso” enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 672/2019, de 25 de noviembre, objeto de este comentario. En efecto, la sentencia descarta la aplicación del régimen especial de imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen en el caso enjuiciado y entra a valorar la posible aplicación del régimen previsto en el artículo 16 de la LGT o lo que es lo mismo, la posible consideración de la cesión de los derechos de imagen del futbolista a la sociedad como un negocio jurídico simulado. El que se acaba de señalar es el objeto principal de la discusión porque, según advierte la Audiencia Provincial (FD 1º) “las acusaciones y las defensas coinciden sustancialmente en el relato fáctico (…) y –también- en la interpretación que ha de otorgarse a la regulación del régimen especial de imputación de rentas por derechos de imagen establecido en el artículo 92 de la ley de renta (…)”. De modo que, “la discrepancia entre las partes no versa, como se ha dicho, sobre el factum descrito, ni sobre lo que la normativa de naturaleza tributaria establece. La discusión se sitúa en otro terreno bien distinto: el de la realidad de la cesión a la sociedad portuguesa de aquellos derechos por cuanto, según el fiscal y el representante de la Administración del Estado, aquella cesión es puramente ficticia, simulada, construida exclusivamente para dar apariencia de realidad y de conformidad con el ordenamiento jurídico a una conducta que no tenía otro designio que el de eludir el pago de los tributos correspondientes, utilizando una norma (el artículo 92 de la ley de renta) que solo podía estar prevista para cesiones reales, no ficticias o simuladas como es la que, a juicio de las acusaciones, acontece en autos”. Es obvio, por lo tanto, que la no aplicación de la regla especial anti-abuso prevista en el artículo 92 de la LIRPF no impide que, eventualmente, sea aplicable la cláusula general de simulación.

A diferencia de lo que ha venido sucediendo hasta ahora en otros casos de cesión de derechos de imagen que han llegado al Tribunal Supremo –a título de ejemplo, pueden consultarse entre las más recientes, las sentencias núm. 740/2018, de 6 de febrero o 347/2017, de 24 de mayo- la Audiencia Provincial de Madrid, en su análisis, ha concluido que no existe simulación negocial en el caso de autos. Y ello por los motivos que examinaremos a continuación.

El razonamiento de la sentencia arranca de la dicción del artículo 16 de la LGT, en virtud del cual “en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes”. Y de manera más específica, se refiere la Audiencia al origen de la simulación en el Derecho Civil que distingue entre los dos tipos de simulación que pueden presentarse (absoluta y relativa) y las consecuencias jurídicas anudadas a cada uno de ellos. Me interesa destacar que, siguiendo la referida tradición civilista, y a partir de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la sentencia objeto de este comentario relaciona la simulación con el análisis de la causa del negocio jurídico9; de manera que, cuando el negocio jurídico carece de causa nos hallaremos ante una simulación absoluta y cuando posee una causa encubierta y lícita, nos hallaremos ante una simulación relativa. En el caso enjuiciado lo que se discutía era la posible existencia de una simulación absoluta de la cesión de los derechos de imagen del jugador a una sociedad ubicada en Madeira. La Audiencia Provincial de Madrid, en el FD 3º de la Sentencia, concluye que el referido negocio jurídico no es simulado a partir de las diez razones que aporta y que podemos sintetizar de la siguiente manera:

DIEZ RAZONES

En primer lugar, la sentencia analiza la (escasa) infraestructura de la sociedad portuguesa. Evidentemente, si la sociedad cesionaria de los derechos fuese simulada, ningún negocio jurídico sería capaz de formalizar y, por lo tanto, habría de convenirse la simulación de la cesión de los derechos de imagen efectuada por el jugador. Sin embargo, para la Audiencia hay dos elementos que ponen de manifiesto la adecuación de los medios materiales y humanos de que dispone la sociedad para desarrollar su objeto social. Por un lado, destaca que el propio objeto social –la explotación de los derechos de imagen inicialmente y en un momento ulterior, la gestión del patrimonio que la propia explotación de los derechos de imagen va generando- no requiere de una infraestructura significativa. Por otro lado, dicha infraestructura, al menos parcialmente, la sociedad se la ha procurado mediante la contratación de determinados servicios, tal y como se desprende de los oportunos contratos objeto de análisis en el Informe pericial aportado por la parte acusada.

En segundo lugar, para la Audiencia Provincial es revelador que la sociedad portuguesa cesionaria de los derechos de imagen mantuviera relaciones comerciales, no sólo con el club de fútbol, sino con terceras entidades interesadas en la explotación de los referidos derechos para el desarrollo de sus respectivas campañas publicitarias. Así se evidencia a partir de los oportunos contratos y del análisis de los flujos económicos correspondientes a las relaciones mercantiles que a ellos subyacen. No en vano, para la Audiencia Provincial de Madrid es relevante que una de esas sociedades (Adidas España S.A.) con quien el deportista mantenía una relación contractual en ese ámbito, asumiera con naturalidad que, como consecuencia de la cesión de los derechos de imagen, la sociedad portuguesa se subrogase en la posición del futbolista y a partir de ese momento, la relación mercantil se mantuviera con esta. Lo que lleva a la Audiencia a concluir la realidad de la subrogación.

En tercer lugar, no hay evidencias de que el deportista participase de manera activa en las negociaciones relativas a explotación de los derechos de imagen. Al contrario, dicha actuación se desarrollaba por otras personas que intervenían en las negociaciones con aquellas otras entidades interesadas en explotar la imagen del futbolista. De ello se da oportuna cuenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, subrayando que la sociedad cesionaria era quien emitía las facturas y cobraba los importes correspondientes a la explotación de los derechos de imagen mediante los referidos acuerdos. Sin embargo, a mi modo de ver, la propia Sentencia incurre en una cierta contradicción cuando describe los flujos económicos derivados de los contratos celebrados con terceros para llevar a cabo las campañas publicitarias. Porque en varias ocasiones señala que las empresas que contrataban la explotación de los derechos de imagen satisfacía determinadas cantidades “al acusado, a través de las facturas emitidas por” la sociedad cesionaria de los derechos de imagen. En puridad, las cantidades se satisfacían a la sociedad cesionaria, no al deportista. Lo contrario nos situaría en el ámbito de la simulación negocial que es, precisamente, lo que descarta la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia. Posiblemente, la referida contradicción esté motivada porque, en ese punto, la Sentencia transcribe la relación de flujos económicos descrita en el escrito presentado por la abogacía del Estado. Pero es evidente que, en la medida en que el contrato de cesión de derechos de imagen es real y, por tanto, no simulado, quien percibió las remuneraciones correspondientes a la explotación de los mismos fue la sociedad cesionaria, no el futbolista.

En cuarto lugar, como consecuencia de la explotación de los derechos de imagen a través de los anteriormente referidos contratos, la sociedad cesionaria fue aumentando su activo; lo que le permitió efectuar diversas inversiones financieras, como refleja el informe pericial correspondiente. Es decir, que el patrimonio que iba percibiendo la sociedad cesionaria no era remitido de manera más o menos inmediata al deportista u otra sociedad, como sucede cuando se emplean las denominadas conduit companies, sino que era debidamente gestionado, administrado e invertido por la propia sociedad contando, para ello, con el oportuno asesoramiento.

En quinto lugar, el importe acordado por la cesión de los derechos de imagen durante 5 años (5.000.000 euros) que fueron satisfechos al deportista de manera progresiva a medida que la sociedad iba obteniendo recursos con la explotación de los derechos de imagen, no fue un importe aleatorio, sino que se correspondía con el valor de mercado de conformidad con el informe elaborado a esos efectos. No obstante, en mi opinión, la contraprestación a valor de mercado de la cesión de los derechos de imagen no es una cuestión que guarde relación con el posible carácter simulado de la operación. Salvo, obviamente, desvíos manifiestos de dicho valor que permitan aportar evidencias razonables de la realización de otro tipo de negocio (donación, por ejemplo). Por el contrario, la adecuación o no al valor de mercado del importe acordado por las partes por la cesión de los derechos de imagen es una cuestión que podría tener consecuencias desde la perspectiva del régimen de operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas (previsto en el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, vigente en los ejercicios objeto de investigación, actualmente regulado en el artículo 18 de la actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades) dando lugar, en su caso, a los oportunos ajustes por operaciones vinculadas. Por ese motivo, no se alcanza a comprender que el anterior sea un criterio que –erróneamente- venga siendo empleado también por el Tribunal Supremo a la hora de valorar el carácter simulado o no de este tipo de operaciones.10

En definitiva, los hechos, actos y negocios jurídicos llevados a cabo por el obligado tributario fueron abiertos, sin ocultación de ningún tipo, y plenamente coherentes con el significado y consecuencias jurídicas y económicas, que les eran propias. Todo ello fue debidamente documentado y reflejado en los oportunos contratos celebrados entre las distintas partes. Además, en ese ejercicio de coherencia y transparencia, el obligado tributario presentó otro tipo de obligaciones y deberes tributarios, como la declaración correspondiente al Impuesto sobre el Patrimonio la relativa al deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero11, en las que se hacía constar los elementos esenciales para la calificación jurídica de las operaciones cuya realidad se discutía, como la tenencia de la sociedad portuguesa o la deuda que esta mantenía con el deportista, como consecuencia de la cesión de los derechos de imagen. De modo que, según concluye la referida sentencia, “no puede hablarse de simulación absoluta en el contrato de 1 de agosto de 2009 (…) la cesión de derechos no sólo se formalizó en el negocio jurídico de esa fecha, sino que respondió a la realidad, lo que se ha constatado a través de los actos posteriores de los que se infiere una efectiva actividad de explotación enderezada a dar cumplimiento al objeto del contrato. Y si ello es así, resultaba procedente –en cuanto ajustado al régimen fiscal vigente- no someter a tributación en el impuesto sobre la renta de las personas físicas del jugador los rendimientos por éste obtenidos como consecuencia de la cesión, pues se cumplen todos los requisitos que dicho régimen fiscal (constituido por el artículo 92 de la Ley de Renta) establece”.

La Audiencia Provincial de Madrid no ignora que los derechos de imagen del deportista fueron cedidos a una sociedad situada en Maderia, beneficiaria de un régimen fiscal muy favorable, tanto en lo relativo a la imposición sobre sociedades, como respecto del eventual reparto ulterior de dividendos a los socios. Del mismo modo, tampoco desconoce que las participaciones de la sociedad cesionaria pertenecían a otra sociedad domiciliada en la República de Panamá que, a su vez, había adquirido las participaciones a dos sociedades ubicadas en las Islas Vírgenes Británicas un mes antes de que se produjera la cesión de los derechos de imagen. Ni que el 100 por cien de las participaciones de la sociedad cesionaria fuera adquirido por el deportista pocos meses después de la cesión de los derechos de imagen. Sin embargo como, a mi juicio, acertadamente se afirma en la Sentencia, este tipo de circunstancias “no debe llevarnos a concluir, indefectiblemente, que la conducta enjuiciada incurra en la responsabilidad penal que se imputa, pues para ello resulta imprescindible calificar el negocio jurídico documentado en el repetido contrato de cesión de 1 de agosto de 2009 como simulado, pues la simulación absoluta –lo hemos señalado in extenso- constituye el presupuesto en el que se asienta la acusación tanto del fiscal como de la abogada del Estado”. En efecto, aunque la sentencia no lo afirma expresamente las circunstancias anteriores podrían, en todo caso, dar lugar a la aplicación de la cláusula general anti-abuso contenida en el artículo 15 de la LGT relativo al “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” o fraude a la ley. Sin embargo, descartada la procedencia de la cláusula general anti-abuso prevista en el artículo 16 de la LGT para operaciones simuladas, la sentencia no se plantea la posible aplicación de la otra cláusula general anti-abuso, prevista en el artículo 15 de la LGT, para operaciones realizadas en fraude de ley. La omisión de este último análisis por parte de la Audiencia tiene sentido en la medida en que, al tratarse de un procedimiento penal en el que se pretenden depurar posibles responsabilidades de esa índole, la eventual aplicación de la denominada regla del conflicto en la aplicación de la norma tributaria o fraude a la ley conllevaría la exigencia del “tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas” –según preceptúa el artículo 15 de la LGT- liquidando los oportunos intereses de demora. Es decir, en términos estrictamente punitivos, una eventual regularización tributaria mediante la aplicación de la cláusula general anti-abuso prevista en el artículo 15 de la LGT determina la atipicidad de la conducta, a la luz de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional en sentencias 120/2005, de 10 de mayo, 48/2006, de 13 de febrero y 129/2008, de 27 de octubre –sin perjuicio de la enorme confusión conceptual entre ambas figuras, fraude de ley y simulación, que subyace a la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución-.

En definitiva, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 672/2019, de 25 de noviembre de 2019 constituye, a mi juicio, un paso adelante en la buena dirección, en el sentido de reconducir ciertas prácticas de la Administración Tributaria a que me refería al inicio de este comentario, tendentes a considerar simuladas operaciones que, por “inusuales”12 que puedan resultar, carecen de relevancia a efectos penales.

Sin embargo, conviene ser cautos a la hora de ponderar los efectos de la sentencia que ahora comentamos. En primer lugar, porque la misma es susceptible de recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, a partir de la información que ha sido publicada en los medios de información, habría sido interpuesto en el momento de redactar estas líneas. En segundo lugar, porque eventualmente y con posterioridad a la sentencia que se dicte en recurso de Apelación, habrá de estarse al resultado del posible recurso de Casación que se pudiera plantear.

Con independencia de cuál sea el devenir de los acontecimientos futuros, a mi modo de ver, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid debería desplegar ya efectos en el ámbito punitivo, porque con ella se ponen de manifiesto, por si hubiera la más mínima duda, las evidentes dificultades de calificación jurídica que entraña este tipo de operaciones de cesión derechos de imagen a sociedades para su ulterior explotación. Lo cual debería comportar las oportunas consecuencias a la hora de valorar el concurso de error (de tipo o de prohibición) incluso en situaciones donde se considere que existen cuantías pretendidamente defraudadas a la Hacienda Pública. No en vano, desde un punto de vista estrictamente sancionador, el artículo 179. 2 de la LGT, señala que no habrá responsabilidad por infracción tributaria cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Y entre las circunstancias eximentes de responsabilidad sancionadora, la letra b) del referido precepto contempla la actuación del obligado tributario amparándose en una interpretación razonable de la normativa tributaria. Como he tenido ocasión de señalar en otro lugar,13 la alta conflictividad que generan asuntos como el que aquí ocupa, así como el pronunciamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 672/2019, de 25 de noviembre de 2019, son elementos objetivos a partir de los cuales debiera inferirse el concurso de la referida circunstancia eximente de responsabilidad o del oportuno error, en el ámbito penal.

En todo caso y para concluir, debe advertirse que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid recae sobre la cesión y ulterior explotación del derecho de imagen de un deportista, desarrolladas en el marco de unas determinadas condiciones; de manera que conviene ser cautos a la hora de extrapolar esta jurisprudencia a cualquier tipo de operación de esta naturaleza, sin atender a las singularidades del caso concreto que deberán ser siempre analizadas con carácter previo.

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1 En particular, con ocasión de la modificación operada a través de la Ley 25/1995, de 20 de julio de modificación parcial de la Ley General Tributaria, en el último párrafo del artículo 24.1 de la LGT se estableció que el fraude a la ley tributaria “deberá ser declarado en expediente especial en el que se dé audiencia al interesado”.  El referido expediente especial para la declaración del conflicto en la aplicación de la norma tributaria se halla regulado, en los momentos actuales, en el artículo 159 de la LGT, al que se remite el actual artículo 15.2 de la LGT, cuando advierte que “para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley”.

2 Vid. ZORNOZA PÉREZ, J. J. La simulación en derecho tributario: la increíble historia de la simulación mutante. /En/ EMBID IRUJO, J. M.; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M.; MORALES MORENO, A. M. (Dir.) Estudios Jurídicos: Liber Amicorum en honor a Jorge Caffarena. Centro de Estudios. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2017.

3 PALAO TABOADA, C. ¿Existe el fraude a la ley tributaria?, Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación: Comentarios, Casos Prácticos. 1998, núm. 182.

4 Nos referimos al artículo 25 de la Ley General Tributaria, previo a la reforma operada a través de la Ley 25/1995, de 20 de julio, atribuía a la Administración Tributaria.

5 Vid. Falcón y Tella, R. La posible inconstitucionalidad del régimen de imputación de rentas por la cesión de derechos de imagen. Revista Quincena Fiscal, núm. 10, 2000.

6 Algo que, por lo demás, el Tribunal Constitucional ya había admitido en sentencias 231/1988, de 2 de diciembre y 117/1997, de 23 de junio, donde dejaba claro que el titular del derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española puede ceder a terceros la explotación de su imagen.

7 A título de ejemplo, vid. STS de 1 de julio de 2008, en recurso de casación núm. 5296/2002, comentada por Falcón y Tella, R. La STS 1 julio 2008 (RJ 2008, 4028) y la retribución de los derechos de imagen de deportistas profesionales. Revista Quincena Fiscal, núm. 19/2008.

8 Vid. Ortiz Calle, E. Las rentas derivadas de la cesión de derechos de imagen de los deportistas profesionales: su discutida calificación Jurídico-Tributaria. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 26, 2009.

9 Algo que ha sido muy discutido por un sector de la doctrina tributarista. Vid. Báez Moreno, A. Negocios Fiduciarios en la Imposición sobre la Renta. Cizur Menor: Aranzadi, 2009.

10 Vid. Falcón y Tella, R. La STS 1 julio 2008 (RJ 2008, 4028) y la retribución de los derechos de imagen de deportistas profesionales. Revista Quincena Fiscal, núm. 19/2008.

11 Para cuyo análisis nos permitimos remitir al lector a nuestro trabajo, López López, H. Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del Derecho de la Unión Europea y la Constitución, Centro de Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 368, noviembre 2013, accesible en la siguiente dirección url: http://citrab.ugr.es/pages/investigacion-y-post/catedra_broseta/articulo-porf-hugo-lopez-premio-cef-2013-tributacion/! ).

12 Es el término que emplea la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a pesar de que, como señalaba al inicio del comentario, lo cierto es que estas prácticas vienen siendo muy habituales desde hace más de treinta años.

13 Me permito remitir al lector a mi trabajo López López, H. El principio de culpabilidad en la regulación de las infracciones tributarias: análisis dogmático y aplicación jurisprudencial. Cizur menor: Aranzadi, 2009.

 

Hugo López López

Consejero Académico GC LEGAL

Aspectos controvertidos de la relación laboral en los e-sports

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

Los conocidos como e–sports (electronic sports), son descritos por la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) en el Libro Blanco de los e-sports como: “competiciones de videojuegos estructuradas a través de jugadores, equipos, ligas, publishers, organizadores, broadcasters, patrocinadores y espectadores”. Según aclara la AEVI, e-sports es una denominación genérica que se concreta en competiciones y ligas de diversos juegos, no aludiendo por tanto, a una única modalidad de juego. Si bien el calificativo “e sport” nos lleva inevitablemente a pensar en deportes, la realidad es que los videojuegos en los que se compite a alto nivel no son sólo de género deportivo destacando entre otros, League of Legends (Juegos en arenas multijugador), Call of Duty (Juegos de disparos en primera persona), EA Sports Fifa (Simuladores deportivos) o Hearthstone (Juegos de cartas coleccionables).

En España se ha generado un debate técnico-deportivo  y jurídico acerca de su reconocimiento como deporte y el hecho de que uno de los requisitos que establece el Consejo Superior de Deportes para ello sea desarrollar  una actividad física, dificulta de una manera obvia su integración en el marco legal deportivo actual.

Sean calificados como deporte o no, el éxito de los deportes electrónicos tanto a nivel  internacional como nacional es indiscutible y el crecimiento de esta industria es imparable.  Consecuencia de ello, en algunos niveles, nos encontramos ante profesionales en el sentido estricto de la palabra, integrantes de un gremio cada vez más amplio. Jugadores dedicados a la práctica de videojuegos de un modo profesional que reúnen las notas definitorias  de laboralidad que prescribe en el Art. 1 del Estatuto de los Trabajadores: aquellos “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario se entienden cumplidas”.

Es por ello que tanto la citada LVP, como Riot Games, desarrollador de videojuegos y organizador de competiciones, obligan a todos los clubes a presentar documentación al comienzo de cada temporada de competición  a acreditar que todos sus gamers han firmado un contrato laboral.

Sentado lo anterior, la singularidad propia de la prestación de estos trabajadores unido a la imposibilidad de considerarlos dentro del régimen jurídico de los deportistas profesionales, que en su consideración como relación laboral de carácter especial a través del numerus apertus del articulo 2 del Estatuto de los Trabajadores, son regulados por el Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, nos hace cuestionarnos algunos aspectos controvertidos de la relación que procedemos a apuntar:

El primero es relativo a una cuestión bastante habitual en el mundo del deporte, sobre todo en el fútbol y que parece ser también frecuente en la práctica entre los profesionales dedicados a los e-sports, cual es  la posibilidad de cesiones de jugadores entre clubes.

El artículo 11 del Real Decreto 1006/1985 regula las denominadas cesiones temporales de deportistas profesionales, estableciendo la posibilidad de que los clubes o entidades deportivas pueda ceder los servicios de un deportista profesional a otro club diferente, que se subroga en los derechos y obligaciones del club cedente, para el que el jugador desarrollará temporalmente su actividad deportiva pero manteniendo su vínculo laboral con este último. Es importante resaltar el hecho de que este precepto constituye una excepción a lo dispuesto con carácter general en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de prohibiciones o limitaciones a la  cesión de trabajadores, que viene justificada por las peculiaridades de la relación laboral de los deportistas profesionales, pues la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada según preceptúa el precitado artículo a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

Como ya apuntábamos anteriormente, no pueden encuadrarse dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1006/1985, lo que hace legalmente imposible la cesión de jugadores entre clubes.

Junto con la cesión existe otro mecanismo de gran utilidad en el mundo del deporte para tratar de retener el talento en los clubes, cual es la inclusión en los contratos de una cláusula de rescisión.  Con base en el artículo 16 del Decreto 1006/1985, tal cláusula, opera en supuestos de ruptura unilateral por parte del deportista sin que concurra causa justificada en que éste pueda amparar dicha decisión, teniendo el club derecho a ser resarcido por los daños y perjuicios causados, que puede ser una cantidad prefijada contractualmente, en su caso.

Tal cláusula de rescisión, entendida como la obligación de indemnizar al empleador en caso de incumplir un pacto de permanencia en la empresa, no es exclusiva de los deportistas profesionales, sino que puede tener una incidencia directa en el vínculo de cualquier trabajador, a través de un pacto de permanencia desarrollado en base al artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero de una forma más restrictiva que lo anterior, ya que está condicionado al cumplimiento de unos requisitos entre los que destacan : Que exista una causa concreta que lo justifique, que ha de ser la formación y especialización profesional que el trabajador va a recibir con cargo a la empresa y que el pacto tenga una duración determinada, no pudiendo ser, en ningún caso, superior a 2 años.

Otro aspecto de gran trascendencia en el marco de la contratación es la edad, los jugadores que participan en estos torneos son jóvenes, con una edad media que no supera los 24 años. Como es sabido,  el Estatuto de los Trabajadores prohíbe el trabajo de los menores de 16 años. El Decreto 1435/1985, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, establece una excepción a tal regla para el supuesto de menores que trabajan en espectáculos públicos, por lo que si las competiciones de e sport fueran concebidas como espectáculos públicos, menores de 16 años si podrían ser contratados por un club.

En el caso de los deportistas, si bien es cierto que hay competiciones, partidos oficiales, etc, en las que menores de 16 años participan, no lo pueden hacer vinculados al club con contratos de  deportistas profesionales.

Para terminar, entendemos oportuno hacer referencia a algunos aspectos que hacen difícil el cumplimiento de lo prescrito en materia de jornada de trabajo, descansos y vacaciones en la regulación laboral común: De idéntico modo que en el caso de los deportistas,  el calendario de competición condiciona sus jornadas de entrenamiento, concentraciones y periodos laborales. A lo anterior se une el hecho de que los jugadores de e-sport se concentran en las conocidas como gaming house, lugares donde conviven los jugadores y el equipo técnico durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a la competición, que en ocasiones es además su residencia, lo que dificulta como ya adelantábamos la observancia de algunas prescripciones legales que impone el marco regulatorio de una relación laboral ordinaria.

Llegados a este punto podríamos afirmar que la figura del gamer profesional ofrece importantes niveles de análisis desde el punto de vista de su contratación, por lo que cabría preguntarse si estamos ante lo que  debería configurarse como una relación laboral de carácter especial. El tiempo dirá si estamos ante una nueva realidad que requiere de un tratamiento y una regulación específica que se incluya en la enumeración que hace el art. 2 del Estatuto de los Trabajadores. Todo dependerá, probablemente, del desarrollo y evolución del sector en España.

 

Verónica Guerra

Abogada GC Legal

Circular 1654 FIFA: novedades en el régimen de traspasos

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

El pasado viernes 26 de noviembre FIFA publicó la Circular nº 1654, relativa la implementación del primer paquete de reformas del régimen de traspasos aprobado recientemente por la Comisión de Grupos de Interés del Fútbol.

Dentro de este primer paquete de medidas FIFA obliga a todas las federaciones nacionales a la introducción un sistema de transferencias electrónico en el ámbito nacional, según los principios del modelo implantado para las transferencias internacionales con el sistema de correlación de transferencias, International Transfer Matching System (ITMS), con el fin de controlar de ahora en adelante todas las transferencias de jugadores que se produzcan a nivel mundial.   Asimismo les exige  a adopción de un sistema nacional de registro electrónico de futbolistas.

Para tal fin, la FIFA pone a la disposición de sus federaciones miembro, un sistema para las transferencias nacionales “Domestic Transfer Matching System” dirigido a la gestión en línea de sus traspasos nacionales, y la plataforma “FIFA Connect” para el registro electrónico de todos los futbolistas en el ámbito nacional. No obstante les da libertad para que puedan seguir utilizando sus sistemas electrónicos actuales, las asociaciones que ya lo vinieran haciendo.

Cabe resaltar que  este “pasaporte deportivo” del jugador completamente electrónico, es una medida que  mejorará la operatividad de los mecanismos de compensación por formación de los que disponen los clubes formadores, cuales son el mecanismo de solidaridad y la indemnización por formación. Como se sabe, FIFA creó estos dos sistemas para resarcir a los clubes  de importantes inversiones en la instrucción y educación de los jugadores más jóvenes  y proteger la libertad de las jóvenes promesas de elegir el recorrido de su carrera deportiva:

El Mecanismo de Solidaridad, es una figura que prevé que si un jugador profesional es transferido antes del vencimiento de su contrato, el club o clubes que contribuyeron a su formación deportiva recibirán una parte de la cuantía de la operación.  Concretando lo anterior, el nuevo club deberá calcular el importe de esta contribución de solidaridad, deduciendo un 5% del importe total abonado por el traspaso del jugador y lo distribuirá  según consta en el historial de la carrera deportiva del futbolista, en función del número de años que haya formado parte de la plantilla de cada club durante las temporadas comprendidas entre su 12º y su 23º cumpleaños

Por su parte,  la Indemnización por Formación  surge cuando un jugador firma su primer contrato profesional o cuando un jugador es transferido entre clubes de asociaciones distintas antes de los 23 años, si bien es cierto que el período de formación a tener en cuenta para el cálculo de esa indemnización es desde los 12 hasta los 21 años de edad. Como decimos, el club que ha invertido en la formación de un jugador tiene derecho a una recompensa financiera por la educación deportiva que el futbolista ha recibido hasta los 21 años de edad, a menos que sea evidente que el jugador terminó su período de formación antes de esa edad. En tal caso, la indemnización se limita al período comprendido entre los 12 años y el momento en que haya terminado efectivamente la formación del jugador

Como decíamos la novedad introducida, puede solventar muchos problemas de funcionamiento que se plantean en la actualidad en el funcionamiento de estos sistemas compensatorios, como es el hecho de que un jugador tenga tantos “pasaportes deportivos” como países en los que haya jugado, en muchos casos con confusión en torno a fechas y temporadas de inscripción.

Verónica Guerra Beltrán

Abogada GC Legal

Mundial de Rusia de 2018 y cambios de selección

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

El Mundial de fútbol de Rusia 2018 se encuentra en su fase final y a lo largo de los diferentes partidos hemos visto lucir a diferentes jugadores los colores de un país distinto a aquel que les vio nacer.

Uno de esos ejemplos es el portero de la selección tunecina, Mouez Hassen, noticia a causa de la lesión en el hombro que sufrió en el partido frente a Inglaterra,  que le ha obligó a retirarse de la competición. El guardameta de la selección tunecina había sido un fichaje de última hora del seleccionador, llamado a filas tres meses antes de que comenzara el Mundial. Pese a lo anterior, este no había sido su debut con un combinado nacional, porque, el jugador no nació en Túnez, sino en Francia, aunque posee la doble nacionalidad y desde la categoría Sub 16 hasta la  Sub 21, había estado defendiendo la camiseta del país galo en partidos amistosos y competiciones oficiales.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el  Reglamento de la Copa Mundial de la FIFA Rusia 2018, en cuyo artículo 8 se regulan los criterios de convocatoria:

«Al confeccionar sus selecciones para la competición preliminar y la fase final de la Copa Mundial de la FIFA, las federaciones deberán tener en cuenta las siguientes disposiciones:

  1. a) todos los jugadores tendrán la nacionalidad del país que representan y estarán sujetos a su jurisdicción;
  2. b) de conformidad con los Estatutos de la FIFA, el Reglamento de Aplicación de los Estatutos y la pertinente normativa de la FIFA, todos los jugadores cumplirán con los criterios de convocatoria».

Tal como se indica, el criterio (b) hace una remisión a los Estatutos y Reglamento de Aplicación de los Estatutos de la Fifa, concretamente a los artículos 5 a 8, en los que se regulan los parámetros de elegibilidad de un futbolista para jugar con un equipo nacional.

Así pues, el artículo 5 de la citada norma establece el principio general conforme al cual:

«toda persona que posea una nacionalidad permanente que no dependa de la residencia en un país es elegible para jugar en los equipos representativos de la asociación de ese país».

Adicionalmente el apartado 2 del artículo 5 prevé lo siguiente:

«Con excepción de las condiciones estipuladas más adelante en el art. 8, ningún jugador que haya participado (parcial o completamente) con una asociación en un partido de una competición oficial de cualquier categoría o de cualquier clase de fútbol podrá participar en un partido internacional con el equipo representativo de otra asociación».

Sobre esas excepciones por las que se permite un cambio de asociación habla el artículo 8, en virtud del cual se permite que un jugador con dos nacionalidades y que haya participado con el equipo nacional de una de ellas pueda solicitar autorización a la FIFA para jugar partidos internacionales con la otra federación.

Las condiciones para que dicho cambio esté permitido, se contemplan en el artículo 8 apartado 1 según el cual:

  1. Un jugador podrá ejercer el derecho a cambiar de asociación sólo si no ha jugado (parcial o completamente) en un partido internacional “A” de una competición oficial representando a la asociación en que se encuentra, y si en el momento de su primera participación, parcial o completa, en un partido internacional de una competición oficial representando a la asociación en que se encuentra ya posee la nacionalidad del país para cuya asociación solicita la habilitación.

En el caso que venimos analizando el jugador no ha disputado  ningún minuto de la fase de clasificación para el presente Mundial a las órdenes de Didier Deschamps con la selección absoluta de Francia. Atendiendo a la literalidad del precepto y pese a tener doble nacionalidad, aunque hubiese jugado un solo minuto, ya únicamente estaría habilitado para jugar con Francia. Tal fue el caso de, delantero hispano-marroquí cuya participación con la Selección Española en un único partido de la fase de clasificación para la Eurocopa 2016  le impidió ser internacional con Marruecos.

Finalmente, el apartado 1 del precitado art. 8 añade un segundo condicionante:

  1. Los jugadores que cambien de federación no podrán jugar para la nueva en ninguna competición en la que hayan jugado con la anterior

Hassen había disputado partidos clasificatorios de la  Eurocopa Sub-21, pero ello no impidió el cambio, porque Túnez, por evidentes motivos geográficos no disputa la Eurocopa sino la Copa de África.

Verónica Guerra Beltrán

 

Transparencia en las federaciones deportivas españolas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Derecho del Deporte, Publicaciones.

En los últimos años se han dado pasos adelante para mejorar en materia de transparencia en diversos sectores observándose una actitud tendente hacia la claridad informativa.

Prueba de ello fue la promulgación en España de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que tiene como finalidad incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública, estableciendo las obligaciones que deben cumplir los entes afectados por la Ley.

El control para que estas medidas sean eficaces es tutelado por la Administración General de Estado, creando un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, quien establecerá las medidas necesarias para un adecuado cumplimiento y las actuaciones disciplinarias que procedan, en su caso.

Para la  reforma de las federaciones en España es fundamental profundizar en la transparencia y en la buena gobernanza, aspectos necesarios para dotar de credibilidad a estos entes cuya financiación depende, en buena parte, de subvenciones públicas

Sin embargo, siendo ello incuestionable, la Ley  19/2013 no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que a la Administración Pública, sino que están consideradas como entidades privadas, de idéntico modo a la Ley  10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y las homónimas autonómicas, que consideran a las federaciones deportivas entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración.

Las obligaciones de publicidad activa aplicables a entidades privadas que superan los límites de financiación pública señalados en la Ley 19/2013 han sido objeto de examen por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que creyó oportuno formular un criterio interpretativo al respecto. De este modo las obligaciones de publicidad activa recogidas en los artículos 5 a 8 de las entidades que reciban subvenciones dentro de los umbrales previstos por el artículo 3 de la citada Ley de Transparencia antes mencionados, estarán obligados a cumplir:

  • Los principios generales enunciados en el artículo 5 a excepción hecha de su apartado primero. De este modo, la información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados, estableciendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad gratuita, estableciendo para ello los medios adecuados para las personas con discapacidad y respetando los límites inherentes a la protección de datos de carácter personal.
  • El apartado primero del artículo 6 en lo relativo a información sobre su estructura, organización y funciones que desarrollan, estando obligados a incluir un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional.
  • El artículo 8, relativo a la información económica, presupuestaria y estadística en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del artículo 8 contiene unas matizaciones que son de aplicación a los contratos, convenios y subvenciones. En este sentido, deberán publicarse sólo los contratos y convenios que las federaciones celebren con una Administración Pública así como las subvenciones cuando el órgano concedente sea una Administración Pública, no afectando a las actuaciones privadas de los mencionados sujetos obligados.

Además de la información anterior, habrán de hacer pública información referida a presupuestos, cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellas se emitan, así como las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las precitadas entidades.

En un análisis del ejercicio 2016, periodo en el que se ha cumplido sobradamente el plazo para la entrega del  Informe de Auditoría de  Cuentas Anual, de las páginas webs de las diez federaciones españolas que cuentan con mayor número de licencias federativas y atendiendo a los parámetros establecidos como de obligado cumplimiento por la citada Ley de Transparencia, observamos:

Respecto a la información institucional, todas publican su estructura organizativa, aunque no el perfil y trayectoria profesional de sus integrantes

Relativo a la información económica y presupuestaria se observa:

  • Referente a la información sobre contratos y convenios seis de ellas dan una información parcial de los mismos
  • Sobre las Subvenciones y Ayudas Públicas recibidas, siete de las diez analizadas dan información aunque no completa, al respecto.
  • Acerca de los presupuestos, ocho Federaciones dan cumplimiento parcial a la ley publicando los citados.
  • En cuanto a las obligaciones de publicación de Cuentas Anuales e Informes de Auditoría, nueve dan oportuno cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Ley.
  • Concerniente a la publicación de las retribuciones de altos cargos en la entidad, siete de las diez federaciones analizadas, informan sobre la remuneración tan sólo de sus Presidentes.

En la medida que pueden existir federaciones deportivas españolas que no cumplan los citados requisitos económicos del artículo 3, no se puede afirmar que la Ley se aplica a todas las federaciones deportivas españolas. No obstante, como se puede advertir, se observa una notable relajación en su compromiso con la transparencia, lo que parece una cuestión no exenta de importancia para las entidades perceptoras de subvenciones, pues el Consejo Superior de Deportes en la concesión de ayudas a las citadas, viene imponiendo el cumplimiento de obligaciones en esta materia, exigencias que se ha implementado entre otras, con la obligación de publicar y mantener actualizados en sus páginas webs los acuerdos alcanzados en sus reuniones.  El incumplimiento de tales obligaciones por parte de las federaciones que sean beneficiarias de subvenciones es considerado una causa de reintegro.

Perceptoras de fondos públicos o no, parece claro que para transformar la realidad federativa actual, es necesario hacerla más abierta, con una exposición precisa y detallada del trabajo que se está haciendo, de cómo se está haciendo, y de los recursos que se están empleando para ello. Ello implica la necesidad de cambiar algunos antiguos modelos de gestión y avanzar en una línea de profesionalidad que es inherente a su nivel, su papel social y el dinero público que, en muchos casos, obtienen.

Verónica Guerra Beltrán

El nuevo RGPD y las entidades deportivas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

El  6 de Abril de 2016, la Unión Europea acordó la reforma de su política de protección de datos, instrumentalizada en la aprobación de un nuevo paquete legislativo entre cuyas medidas se incluye la aprobación del Reglamento general de protección de datos 679/2016, en adelante “RGPD”, que introduce novedades y mejoras significativas en la protección de este derecho fundamental de la Unión Europea.

El Reglamento entró en vigor el 25 de mayo de 2016 pero no comenzará a aplicarse hasta el 25 de mayo de este año. Hasta esa fecha, tanto la Directiva 95/46 como la normativa nacional vigente en esta materia, en nuestro país la LOPD y el RD 1720/2007, siguen siendo plenamente válidas y aplicables. Por tanto, se aproxima la fecha de aplicación del RGPD y los organismos públicos, empresas y, por supuesto, las federaciones deportivas y diversas entidades deportivas deberían estar finalizando las diversas tareas de actualización y adaptación de sus políticas y protocolos de protección de datos a las nuevas directrices que establece el Reglamento.

En líneas generales, el nuevo Reglamento trata de reforzar la protección del derecho de  las personas  a la protección de sus datos personales dentro del entorno comunitario, mediante la implementación de un único conjunto de normas directamente aplicable a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Esa armonización de la normativa de protección de datos coadyuva a la consecución de un verdadero mercado único digital, al garantizar la confianza y seguridad de los consumidores y la libre circulación de los datos personales entre los Estados miembros de la UE. Las novedades que incorpora este Reglamento exigen para la mayoría de países una concienzuda reforma de sus respectivas legislaciones vigentes en esta materia, de ahí el periodo transitorio de dos años para su entrada en vigor. En nuestro caso, debemos reseñar que el Consejo de Ministros aprobó el 10 de Noviembre de 2017 el proyecto de la nueva LOPD que actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria y será difícil que pueda aprobarse antes del 25 de Mayo de 2018.

Como consecuencia de la mayor protección de los derechos de las personas sobre sus datos y el reforzamiento de los diferentes mecanismos de control sobre los mismos, las entidades que tratan en su actividad diaria una gran cantidad de datos personales, algunos muy sensibles, como son las federaciones deportivas, clubes u otras entidades deportivas deberán adaptar su política de protección de datos para no incurrir en responsabilidad disciplinaria a partir del próximo 25 de Mayo.

Tratando de sintetizar las principales novedades y actuaciones que exige el nuevo RGPD, a continuación detallamos las principales cuestiones que, en nuestra opinión, las entidades deportivas deberán tener en cuenta para cumplir con la aplicación del RGPD:

  • Consentimiento: No se admite el consentimiento tácito o por omisión. El consentimiento debe ser inequívoco y explícito, que se deduzca de una clara acción afirmativa del interesado. Entre las principales acciones que se deberían realizar estarían la revisión de la redacción del clausulado legal de obtención de datos personales para que estos se recaben desde el consentimiento expreso y no por omisión o tácitamente, permitiendo que se pueda revocar en cualquier momento, de forma fácil.

 

  • Transparencia e información a los interesados: Se establecen nuevos requisitos de transparencia y derechos reforzados de información para los ciudadanos. Concretamente, toda información que se facilite a los interesados, ya sea para el tratamiento de sus datos o en respuesta al ejercicio de alguno de los derechos que están previstos, debe ser por escrito y ser concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, utilizando un lenguaje sencillo y claro. Recordemos que nuestra LOPD, sólo exige que se preste de forma expresa, precisa e inequívoca.

Concretando se debería revisar y/o modificar el clausulado informativo o nota legal con objeto de que su redacción sea clara y concisa y pueda resultar comprensible para cualquier lego en la materia. El nuevo RGPD establece el contenido mínimo que debe ofrecerse: fines para los que se está recabando el consentimiento, intención de transferencias internacionales, identificación del Delegado de protección de datos, perfiles, etc.

  • Reconocimiento de nuevos derechos: A los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (“derechos ARCO”) reconocidos por la anterior Directiva comunitaria y por la LOPD, se reconoce a los interesados el ejercicio de nuevos derechos como el derecho al olvido, a la portabilidad de los datos, a la limitación del tratamiento de sus datos, así como la ampliación del derecho de acceso a los interesados permitiendo la obtención de una copia del registro de los mismos y la libertad de circulación de los datos en el entorno comunitario Se debería incidir en la adaptación de los procedimientos implementados para que faciliten a los interesados el ejercicio de estos derechos de una forma sencilla. Igualmente las entidades deben implementar mecanismos de respuesta ágil por parte del encargado del tratamiento que no dilate o ralentice estas acciones.

 

  • Medidas de responsabilidad proactiva: El nuevo RGPD no establece medidas concretas de control y seguridad, pero invoca el principio de responsabilidad proactiva, o prevención, de los procesadores de datos en función de los riesgos inherentes a cada organización. Entre las principales acciones que se establecen destacamos: 1) análisis de riesgos, protección de datos desde el diseño y por defecto; 2) mantenimiento de un registro de actividades de tratamiento (desaparece la inscripción de ficheros en la AEPD, obligando al responsable y al encargado del tratamiento a la llevanza de ese registro de actividades que equivaldría al actual documento de seguridad; 3) notificación de violaciones de seguridad: el responsable del tratamiento deberá notificar los fallos y violaciones de la seguridad de sus datos a ponerlo en conocimiento en las siguientes 72 horas a la autoridad de protección de datos competente, en España la AEPD; 4) evaluación de impacto de la protección de datos: conocida como EIPD, los responsables del tratamiento deberán identificar, con carácter previo a la implementación de una determinada medida, aquellas que puedan ocasionar un grave riesgo para los derechos y libertades de los interesados.

 

  • Delegado de protección de datos: Destacamos de forma independiente una de las medidas “estrella” de la proactividad de las empresas en la protección de los datos personales de los ciudadanos, el Delegado de protección de datos (DPD o DPO por sus siglas en inglés). Constituye una figura fundamental en la reforma iniciada por el nuevo RGPD europeo puesto que será el encargado de instaurar la cultura de la protección de datos en el seno de la entidad (“data compliance”), con total acceso a la cúpula directiva para asesorar y reformar aquellos procesos o métodos que sean necesarios para el cumplimiento de las nuevas políticas proactivas en esta materia. El RGPD establece una serie de entidades en las que será obligatoria la presencia de un DPD, entre las que debemos incardinar a las federaciones deportivas o los clubes deportivos por tener entre sus actividades principales el tratamiento a gran escala de datos sensibles o la observación habitual y sistemática de un número elevado de interesados.

 

El DPD mantendrá el contacto con la autoridad competente en esta materia y debe de tener autonomía en el ejercicio de sus funciones, debiendo el encargado o el responsable del tratamiento facilitarle todos los recursos que requiera para que pueda desarrollar su actividad. Será designado por sus cualidades profesionales y conocimientos especializados en esta materia, pudiendo formar parte interna de la plantilla de trabajo o ser externo y desempeñar sus funciones mediante un contrato de prestación de servicios. En aras de facilitar la labor de aquellas empresas que se vean obligados a contratar a un DPD, la AEPD redactó un esquema de certificación de Delegados de Protección de Datos con este objeto.

Otros aspectos como el establecimiento de los trece años como la edad mínima en la que el menor puede prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos, la transferencia de datos a nivel internacional o el régimen sancionador que prevé para los supuestos muy graves la imposición de multas administrativas de hasta veinte millones de euros o del 4% del volumen del negocio anual total si se trata de una empresa, reiteran la apuesta de la UE por este nuevo marco de protección de datos único para todos los Estados miembro.

En estos tres meses que restan para la aplicación del RGPD, salvo aprobación del nuevo proyecto de LOPD que actualmente se encuentra actualmente en fase de debate parlamentario, estas directrices, genéricas e interpretables en muchos casos, serán de obligado cumplimiento para todas aquellas entidades o federaciones deportivas cuyo obtención, tratamiento y protección de los datos que utilizan en el desempeño de su actividad cotidiana, y en consecuencia deben finalizar sus trabajos de adaptación para cumplir con las medidas enumeradas y no cometer ninguna infracción que derive en sanciones pecuniarias cuyo importe puede llegar a ser muy elevado.  Es importante reseñar que en el supuesto en el que no se apruebe el proyecto de nueva Ley Orgánica de Protección de datos antes del 25 de Mayo de 2018, el RGPD entrará directamente en vigor coexistiendo con aquellos artículos de la LOPD actual y su Reglamento de desarrollo que no se opongan en su redactado a lo estipulado por el Reglamento, generando graves problemas de inseguridad jurídica a entidades y ciudadanos.  Como referencia, señalar que a fecha 24 de Enero del presente año, únicamente Austria y Alemania han finalizado sus procedimientos legislativos de adaptación a la nueva normativa comunitaria.

Por eso recomendamos a todas aquellas entidades deportivas que no hayan iniciado ningún trabajo de adaptación al nuevo RGPD, concierten convenios de colaboración empresarial con expertos en “data compliance”, como es el caso de GC Legal, con objeto de implementar a la mayor brevedad posible las principales tareas de adaptación al nuevo RGPD.

Alfredo Olivares Aragón