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Etiqueta: pandemia

Derecho de desistimiento y comercio electrónico: límites a su ejercicio por parte del consumidor

Como consecuencia de la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que el COVID ha tenido en nuestras vidas.  Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad, y por ende su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y por ello, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.

Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, nos cuestionamos acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico, es decir, tanto el comprador como el vendedor, una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero desde un enfoque más general esta facultad del consumidor, ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? En este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Como podemos ver, ya sea cuando el consumidor adquiera un producto o servicio de forma presencial, o cuando lo haga a distancia, no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante lo anterior, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa, hay excepciones o límites.  Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

– Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.

– Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

– Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como   de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.

– Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.

– Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

– Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.

– Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción, cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida) haremos referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán, sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba  el derecho de desistimiento,  decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto,  por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

Por Guillermo Gálvez Martínez

 

 

La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’

En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.

 

En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.

 

Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal ­-comprende cualquier tipo de detención no judicial-.

 

En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.

 

La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.

 

En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.

 

Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.

 

Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.

 

Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.

 

Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.

 

Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.

 

Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.

 

Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.

 

Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.

 

Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así,  aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.

 

En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

  

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Fiscalidad internacional y COVID-19

La pandemia provocada por la expansión del COVID-19 ha llevado a los gobiernos de los distintos países a adoptar medidas sin precedentes y, en particular, a establecer restricciones de movilidad, confinamientos o “cuarentenas” así como el cierre de fronteras, con un impacto muy importante en distintos ámbitos.

 

Algunas personas se han visto afectadas por las referidas restricciones cuando se encontraban en otros países en el momento de adoptarse las mismas, de manera que han debido permanecer allí, o incluso, permanecen aún fuera de España, en el momento de redactarse estas líneas. En otras ocasiones, más frecuentes que las anteriores, trabajadores que se encontraban desplazados en el extranjero por razones laborales (trabajadores expatriados), al conocer la situación existente y antes de que se produjera el “cierre de fronteras”, han retornado a España abandonando el lugar donde, hasta ese momento, venían desarrollando su actividad con carácter habitual.

 

Este tipo de situaciones pueden llegar a provocar cambios importantes en el régimen fiscal que resulta aplicable a los obligados tributarios cuya residencia o movilidad se ha visto afectada por las decisiones adoptadas como consecuencia de la pandemia. Y el impacto fiscal que dicha situación excepcional podría llegar a tener no se refiere exclusivamente a aspectos materiales o de determinación de los impuestos y cuantía de los mismos, que deban satisfacerse (en particular en el ámbito del IRPF, el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, el Impuesto sobre el Patrimonio, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y el Impuesto sobre Sociedades), o retenciones que proceda practicar. Por el contrario, también pueden surgir implicaciones importantes de carácter formal (tales como, por ejemplo, la comunicación del cambio de residencia fiscal, o el deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, conocido comúnmente como Modelo 720).

 

El pasado 3 de abril la OCDE evacuó un documento sobre el impacto de la crisis del COVID-19 y la interpretación de los Convenios para corregir la Doble Imposición (CDI).[1] En el referido documento (en adelante, la nota de la OCDE) se abordan esencialmente las siguientes cuestiones:

1. Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.

2. Determinación de la residencia fiscal de las empresas.

3. Creación de Establecimientos Permanentes.

4. Tributación de los rendimientos del trabajo: trabajadores fronterizos.

 

1.Determinación de la residencia fiscal de las personas físicas.

La residencia fiscal, con carácter general, la determina la legislación interna de cada país. Así se desprende del artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE 2017) cuando afirma que, a los efectos del Convenio, el término “residente de un Estado contratante” significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo en razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga, e incluye también a ese Estado y a sus subdivisiones políticas o entidades locales, así como los fondos de pensiones reconocidos de ese Estado.

 

En España, dejando al margen las situaciones específicas de miembros de misiones diplomáticas, de las oficinas consulares y en general, funcionarios en activo que ejercen en el extranjero cargo o empleo oficial, la residencia habitual está regulada en el artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF). Los criterios de residencia son, esencialmente, dos:

a) Permanecer más de 183 días, durante el año natural, en territorio español.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

 

Junto a las anteriores reglas, el artículo 9 de la LIRPF contempla una regla de carácter presuntivo que, en realidad, no se trata de un tercer punto de conexión, según la cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

 

A partir de las reglas de determinación de la residencia habitual en España puede suceder que como consecuencia de las restricciones a la movilidad y del “cierre de las fronteras” ocasionado con motivo de la actual pandemia, algunas personas no tenían la condición de residentes habituales en España, pudieran llegar a cumplir alguna de las condiciones determinantes de la residencia fiscal en nuestro país. En estos casos, sería que surgieran situaciones de doble residencia en la medida en que otro Estado también considerase residentes habituales a las mismas personas como consecuencia de la excepcionalidad de su traslado a España.

 

Por otro lado, también podría suceder que las referidas circunstancias excepcionales llevaran a determinados sujetos a dejar de cumplir los criterios señalados en la normativa para ser considerados residentes habituales en España.

 

La nota de la OCDE, en unos términos que se asemejan bastante a un mero desiderátum, afirma (párrafo 28) que a pesar de la complejidad de las reglas que determinan la residencia fiscal de las personas físicas y su aplicación a los potenciales afectados, no parece probable que la situación creada por el COVID19 altere la residencia fiscal de los obligados tributarios desde la perspectiva del CDI que eventualmente resulte de aplicación.

 

Todos los CDI (con independencia de que sigan el modelo OCDE, el de Naciones Unidas u otro) contemplan reglas de residencia fiscal para aquellos casos en que, por aplicación de las reglas de residencia fiscal de los estados parte del CDI, se produzcan situaciones de doble residencia. Así, cuando se den este tipo de situaciones (personas con doble residencia), el artículo 4.2 del MCOCDE advierte que, se resolverán aplicando las siguientes reglas:

a) En primer lugar, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales);

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se la considerará residente exclusivamente del Estado donde viva habitualmente;

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados, o no lo hiciera en ninguno de ellos, se la considerará residente exclusivamente del Estado del que sea nacional;

d)Si fuera nacional de ambos Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados contratantes resolverán el caso mediante un acuerdo amistoso.

 

En la nota de la OCDE se plantean dos posibles escenarios a los que se pretende dar respuesta:

1.Situación en que se encuentra una persona que en el momento de adoptarse las medidas que restringen la movilidad se halla fuera de su lugar de residencia habitual (por ejemplo, por disfrutar de vacaciones o como consecuencia de un breve desplazamiento por razones laborales). Según la nota de la OCDE (párrafo 31) en ese tipo de situaciones no es probable que esa persona adquiera la condición de residente en el país donde se encuentra de manera temporal como consecuencia de las extraordinarias circunstancias que se vienen produciendo. Sin embargo, la propia nota advierte de la existencia de países que contemplan en sus normativas domésticas reglas de determinación de la residencia fiscal en atención a la presencia física en el país durante un determinado número de días. El anterior es el caso, por ejemplo, de España. Algunas administraciones tributarias de algunos países, como Reino Unido, Australia o Irlanda, ya han señalado que no tendrán en cuenta este tipo de situaciones a la hora de determinar la residencia fiscal en sus países por aplicación de sus respectivas legislaciones. Sin embargo, la nota de la OCDE advierte que podría llegar a suceder que, como consecuencia de la nueva situación temporal de una persona y de la aplicación que se haga de la legislación tributaria del país en que se encuentre por razones circunstanciales, esa persona podría llegar a ser considerada residente a efectos fiscales en ese país. Pues bien, incluso si se llegara a adquirir la condición de residente a efectos fiscales como consecuencia de la aplicación de estas reglas en este tipo de circunstancias excepcionales, según la nota de la OCDE esa persona no sería residente de ese país a efectos del CDI por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 4.2 del MCOCDE transcrito. Por lo tanto, según la nota de la OCDE, el cambio de ubicación temporal producido como consecuencia de las restricciones a la movilidad consecuencia de la pandemia, no tendrían consecuencias fiscales en la medida en que exista CDI entre los países implicados.

 

2. Situación en que una persona se halla desplazada en extranjero, en un país en el que ya había adquirido la condición de residente (trabajador expatriado) pero decide volver, con carácter temporal, a su anterior país de residencia como consecuencia de la situación ocasionada por el COVID-19 (“trabajador repatriado accidental”). En este tipo de situaciones podría suceder que no se llegase a perder la condición de residente fiscal en el país de residencia antes de la expatriación o que se volviera a ganar la residencia en aquel país, como consecuencia de la “repatriación” forzosa o voluntaria. Nuevamente, la nota de la OCDE señala que en este tipo de situaciones es improbable que el trabajador expatriado vuelva a ganar la residencia fiscal como consecuencia de este tipo de situaciones excepcionales de carácter temporal que llevan a un trabajador expatriado a su “repatriación”. Pero, incluso si ello llegara a suceder y existe CDI entre los países implicados, esa persona no llegaría a ser considerada residente fiscal en el país de la “repatriación” a efectos del CDI.

 

2.Determinación de la residencia fiscal de las empresas.

Como ya se ha advertido, la residencia fiscal, se trate de personas físicas o empresas, la determina la legislación interna de cada país. En el caso de España, el artículo 8 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, establece que tendrán la consideración de residentes en territorio español las entidades en que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Haberse constituido conforme a las leyes españolas.

b) Tener su domicilio social en territorio español.

c) Tener la sede de dirección efectiva en territorio español.

 

Nuevamente, la nota de la OCDE señala (párrafo 14) que la situación creada por el COVID-19 puede dar lugar, eventualmente, a posibles cambios en relación con “la sede de dirección efectiva” de una determinada compañía, como consecuencia de posibles reubicaciones o traslados, o por la imposibilidad de viajar, de los principales consejeros o directores de la misma, en la medida en que las normativas internas de los países implicados sean sensibles a dicha situación a la hora de fijar la residencia fiscal de la compañía. Sin embargo, para la OCDE, según la propia nota (párrafo 15), no parece probable que este tipo de situaciones puedan provocar cambios en la delimitación de la residencia fiscal de una compañía desde la perspectiva del CDI dado el carácter temporal del cambio en la ubicación del lugar donde la compañía adopta las principales decisiones ejecutivas.

 

El MCOCDE en la versión previa a 2017 contempla una regla para resolver situaciones de doble residencia de modo que, cuando una persona que no sea una persona física sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará residente solamente del Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva.

 

Tras la modificación del MCOCDE, a partir de la versión de 2017 se adoptó una redacción similar a la contenida en el artículo 4 de la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios, conocido por sus siglas en inglés MLI (Multilateral Instrument). Según la actual versión del artículo 4 del MCOCDE cuando una persona, que no sea una persona física, sea residente de ambos Estados contratantes, las autoridades competentes de los Estados contratantes harán lo posible por determinar mediante acuerdo amistoso, el Estado contratante del que deba considerarse residente a dicha persona a los efectos del Convenio, teniendo en cuenta su sede de dirección efectiva, su lugar de constitución o de creación por otros procedimientos, así como cualquier otro factor pertinente. La actual versión del artículo 4.3 del MCOCDE, al igual que el artículo 4 de MLI, advierten que, en ausencia de tal acuerdo, esa persona no podrá acogerse a las reducciones o exenciones fiscales previstas en este convenio, salvo en la forma y medida que puedan acordar las autoridades competentes de los Estados contratantes.

 

Según la nota de la OCDE (párrafos 17 a 20) los eventuales cambios que puedan producirse como consecuencia de la pandemia podrían dar lugar a eventuales situaciones de doble residencia, aunque como advierten los propios comentarios al artículo 4.3 del MCODE (párrafos 21 a 23) las situaciones de doble residencia de compañías son ciertamente extrañas.

 

En este tipo de situaciones habrá de acudirse al CDI que, en su caso, resulte aplicable para resolver la situación de doble residencia. Y, con independencia de la versión del MCOCDE que siga el CDI, la nota de la OCDE (párrafo 20) concluye que habrá de estarse a todos los hechos y circunstancias que resulten relevantes para determinar la sede de dirección efectiva usual u ordinaria y no sólo a aquellas que obedezcan a las circunstancias meramente temporales y extraordinarias, ocasionadas por la crisis del COVID-19.

 

En definitiva, lo que la OCDE parece señalar en su nota es que las circunstancias debidas a la pandemia no van a alterar la residencia fiscal de las compañías; lo cual, nuevamente, no deja de ser un mero desiderátum.

 

3.Creación de Establecimientos Permanentes.

Según el estándar internacional seguido por los distintos modelos de CDI, el gravamen de los beneficios empresariales que una persona residente en uno de los estados firmantes del CDI obtenga en el otro Estado, estará sometido a gravamen exclusivamente en el Estado de residencia, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado firmante por medio de un establecimiento permanente (en adelante EP) situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios atribuidos al EP pueden someterse a gravamen en ese otro Estado.

 

Según el artículo 13.1 a) del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, “se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

 

En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses”.

 

El artículo 5 del MCOCDE se dedica, precisamente, a definir qué sea EP a efectos convencionales y lo hace en los siguientes términos:

A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

  1. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; los talleres; y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
  2. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.
  3. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
  1. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.
  2. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.
  3. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra”.

 

En algunas ocasiones puede suceder que empleados de una compañía estén realizando su actividad en un país distinto de aquel en que trabajan con carácter regular y distinto del país donde reside la compañía para la que trabaja, como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. En función de las circunstancias en que dicha actividad se desarrolle pueden darse situaciones en que cabría pensar que la empresa está desarrollando su actividad en ese país mediante EP, con el eventual surgimiento de las correspondientes obligaciones y deberes de carácter fiscal.

 

La nota de la OCDE analiza tres tipos de establecimientos permanentes que podrían crearse como consecuencia de las diferentes situaciones que puede llegar a provocar la pandemia mundial: EP de oficina; EP de agente; EP de construcción.

1. En relación con el EP de oficina, la nota de la OCDE tiene en consideración que el hogar donde el trabajador de la empresa se ve obligado a desarrollar su actividad de manera telemática como consecuencia de las circunstancias excepcionales se convierte de facto en oficina de trabajo para la empresa; de ahí la posible consideración de la misma como EP. Sin embargo, los comentarios al MCOCDE al artículo 5, advierten que aun cuando la actividad de una empresa pueda ejercerse en parte desde un emplazamiento tal como un despacho situado en el domicilio de una persona, esto no debe llevar automáticamente a la conclusión de que la empresa para la que trabaja dispone de un EP en ese país. La determinación, según los referidos comentarios al MCOCDE (párrafo 18), de si un despacho en un domicilio constituye un emplazamiento a disposición de la empresa dependerá de los hechos y circunstancias de cada caso. En muchas ocasiones, el ejercicio de una actividad económica en el domicilio de una persona (por ejemplo, un empleado) será tan discontinuado o incidental, que el domicilio no se considerará como un emplazamiento a disposición de la empresa. Sin embargo, cuando una oficina en el domicilio se use de forma continuada para ejercer una actividad para una empresa y de los hechos y circunstancia del caso pueda concluirse claramente que la empresa ha obligado a esa persona a utilizar ese emplazamiento para el ejercicio de la actividad (por ejemplo, no proporcionando un despacho a un empleado cuando las circunstancias de su trabajo claramente lo requieran), puede considerarse que el despacho del domicilio está a disposición de la empresa.

A partir de lo anterior, la nota de la OCDE (párrafo 9) concluye que durante la crisis del COVID-19 los empleados que han permanecido confinados en casa trabajando de manera remota lo han hecho por motivos de fuerza mayor y no por requerimiento de la empresa para la que trabajan. De modo que, teniendo en consideración las circunstancias excepcionales en que se desarrolla el teletrabajo, en opinión de la OCDE no cabe considerar que la oficina en el domicilio del trabajador suponga un EP de la empresa para la que trabaja, porque la actividad no se desarrolla con el suficiente grado de permanencia y continuidad en el tiempo, ni la empresa tiene acceso o control sobre la oficina en el domicilio del empleado.

 

2.En relación con el EP de agencia, la nota de la OCDE también analiza brevemente la situación en que se encontraría una empresa cuyos empleados estén formalizando acuerdos en representación de la misma en países distintos al de su residencia habitual como consecuencia del cierre de fronteras ocasionado por la pandemia. En este tipo situaciones cabe plantearse la posible creación de un EP en la medida en que se den las circunstancias previstas en el apartado 5 del artículo 5 del MCOCDE antes transcrito, en cuya virtud, cuando una persona distinta de un agente independiente actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 del referido artículo 5 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.

Nuevamente, la nota de la OCDE considera que este tipo de situaciones ocasionadas por la crisis del COVID-19 no pueden dar lugar a un EP de agencia en la medida en que será improbable que la actividad del trabajador o agente que represente a la compañía, desarrolle esa actividad con el carácter habitual requerido para la constitución de un EP, al tratarse de periodos breves de tiempo y de una actividad que se lleva a cabo por motivos de fuerza mayor. En este sentido, la nota vuelve a referirse a los comentarios al artículo 5 del MCOCDE tanto a la versión de 2014 como a la de 2017, para destacar que un establecimiento permanente requiere que el agente ejerza su facultades de representación para concluir contratos de manera habitual y no de forma meramente transitoria, circunstancias que, en opinión de la OCDE, difícilmente van a concurrir en los casos objeto de análisis, salvo que las facultades de representación del empleado para contratar en nombre de la compañía vinieran ya ejerciéndose con carácter habitual antes de la crisis ocasionada por la pandemia.

 

3. En relación con el EP de construcción, una obra o un proyecto de construcción o instalación, constituye un establecimiento permanente si su duración excede de un determinado periodo de tiempo (doce meses, según el MCOCDE, seis meses según el Modelo de Convenio de Naciones unidas o nueve meses según el artículo 13 de la LIRNR, antes transcrito). La nota de la OCDE destaca que, como consecuencia de la actual situación, muchas actividades de construcción pueden verse suspendidas con carácter temporal. En ese sentido, recuerda que según los comentarios al artículo 5 del MCOCDE (párrafo 55) la obra continúa existiendo hasta que los trabajos se terminan o abandonan definitivamente. Por lo tanto, a los efectos de determinar la existencia –o mantenimiento- de un EP no puede considerarse que una obra haya terminado cuando los trabajos se interrumpen temporalmente. De modo que las interrupciones estacionales o por otra causa deben incluirse en el cálculo de la duración de la obra.

 

4.Tributación de los rendimientos del trabajado: trabajadores fronterizos.

El artículo 15 del MCOCDE regula las reglas de distribución del gravamen de las rentas del trabajo en situaciones transnacionales. Con carácter general, los sueldos, salarios y otras retribuciones análogas obtenidos por un residente de un Estado contratante por razón de un empleo por cuenta ajena serán gravables exclusivamente en el estado de la residencia. No obstante, si el empleo se ejerce en el otro Estado contratante, las rentas así obtenidas podrán ser sometidas a gravamen en el Estado donde se desarrolla el trabajo si concurren alguna de las siguientes circunstancias: (i) el perceptor permanece en ese estado, al menos, 183 días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el ejercicio fiscal considerado; (ii) el empleador es residente en el estado donde se desarrolla el trabajo; (iii) o las retribuciones corren a cargo de un EP que el empleador tenga en el Estado donde se ejerce el trabajo.

 

Algunos estados han adoptado medidas de estímulo para mantener el empleo, asumiendo un determinado porcentaje del pago de los salarios de los trabajadores de empresas que se han visto afectadas por las restricciones para desarrollar su trabajo como consecuencia de la crisis ocasionada por el COVID-19. Según advierte la nota de la OCDE, estos pagos se asemejan bastante a las indemnizaciones que recibe un trabajador por el cese o finalización de su empleo. Y según los comentarios al artículo 15 del MCOCDE (párrafo 2.6) que se refieren a este tipo de indemnizaciones, tales retribuciones deben considerarse procedentes del Estado donde es razonable suponer que el asalariado habría trabajado. En los casos de trabajadores afectados por la crisis del COVID-19, el lugar donde venían prestando sus servicios con anterioridad a la crisis.

 

Cuando, de conformidad con las reglas señaladas, el Estado donde se desarrolla el trabajo pueda someter a gravamen las rentas percibidas por el trabajador, el Estado de residencia deberá corregir la doble imposición mediante el método de exención o deducción del crédito fiscal, que corresponda.

 

Algunos CDI contemplan reglas específicas para el caso de trabajadores fronterizos, que son aquellas personas que trabajan en un país distinto de aquel en el que residen. En el caso de España, de los tres países con los que forma frontera (Portugal, Francia y Marruecos) se prevén medidas específicas en dos de ellos: Portugal y Francia. En el caso del CDI España-Francia el Protocolo 12 contempla una regla en virtud de la cual los trabajadores fronterizos que justifiquen esta cualidad mediante el documento fronterizo, estarán sometidos a gravamen únicamente en el Estado contratante del que sean residentes. En el caso del CDI España-Portugal, se limita a señalar que las remuneraciones obtenidas por razón de un empleo ejercido en un Estado contratante por un trabajador fronterizo sólo podrán someterse a imposición en ese otro Estado, sin hacer referencia alguna a requisitos específicos inherentes a la condición de trabajador fronterizo.

 

Según la nota de la OCDE, un cambio en el lugar donde venían desarrollando su actividad los trabajadores fronterizos podría dar lugar a una alteración en la regla especial prevista en los CDI.

 

De manera más general, advierte la nota de la OCDE que, si el país donde se venía desarrollando el empleo perdiera su potestad para someter a gravamen las rentas obtenidas en virtud de las reglas previstas en el artículo 15 del MCOCDE, además de los cambios inherentes al gravamen de las rentas, podrían surgir dificultades adicionales en el cumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias que afectan tanto a trabajadores como a las empresas para las que prestan sus servicios.

 

Por ese motivo, la nota de la OCDE advierte que está trabajando con los países para mitigar las posibles implicaciones fiscales no previstas, así como las potenciales nuevas cargas tributarias que pudieran surgir como consecuencia de la crisis del COVID-19.

 

Sin duda, es evidente que la nota de la OCDE transmite la intención del organismo internacional de tratar de evitar que la crisis de la pandemia y las medidas que los gobiernos de los distintos estados se han visto obligados a adoptar, provoquen consecuencias no queridas en materia fiscal. Sin embargo, conviene recordar que la OCDE carece de potestad para vincular ni tan siquiera a los estados que la integran y que sus posiciones o recomendaciones, sin perjuicio de la utilidad que puedan tener desde un punto de vista interpretativo, también carecen de efecto vinculante alguno. De modo que habrá de estar atentos a las situaciones que se están produciendo actualmente, así como a las que se vayan a producir en el futuro, y a la reacción ante las mismas de las Administraciones Tributarias de los distintos países y en particular, de la Administración Tributaria española que, en el momento de redactar esta nota aún no se ha manifestado al respecto, a diferencia de lo que está sucediendo en otros países de nuestro entorno.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia tributaria, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en la revisión de numerosos expedientes y atienden las dudas que plantea la actual situación, para procurar un adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y la salvaguarda de los intereses de los obligados tributarios. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Administración Pública y Coronavirus

Artículo de ELISA DE LA NUEZ, socia de GC LEGAL, publicado en EL MUNDO.

La autora analiza las deficiencias en el sector público español que han quedado especialmente al descubierto en esta pandemia, como la falta de medios para poder teletrabajar.

 

IGUAL que le ha pasado al Gobierno y a la mayoría de nuestras instituciones, la llegada del Covid-19 ha pillado a nuestra Administración Pública con una enfermedad crónica previa: una multiesclerosis aguda que la ha convertido en presa fácil de la pandemia en su vertiente de gestión errática y disfuncional. No es de extrañar, pues lleva años pidiendo a gritos unas reformas estructurales que nunca llegan. Desde el bienintencionado intento del ministro Jordi Sevilla allá por el año 2007, no hemos vuelto a saber nada de la reforma de la Administración Pública, ni de su despolitización, ni de la profesionalización de los directivos públicos (que como estamos viendo estos días no es precisamente una cuestión académica cuando vienen mal dadas) ni de la evaluación de políticas públicas o, ya puestos, de la necesaria capacitación de los empleados públicos para un mundo muy distinto del que existía a finales de los 80 y principios de los 90. La reforma CORA del Gobierno de Rajoy fue un paripé.

 

En ese sentido, no es justo imputar al actual Gobierno estatal (o a los autonómicos en el ámbito de sus competencias) toda la responsabilidad de la indudable mala gestión de la pandemia. Los responsables políticos son muy importantes, cierto, pero también tienen que contar con los directivos públicos, los empleados públicos, los procedimientos administrativos y los recursos materiales adecuados. Esto es responsabilidad de los partidos que llevan gobernando España los últimos años. Es verdad que el hecho de que el ministro de Sanidad sea licenciado en Filosofía y haya sido elegido en base a consideraciones que poco tienen que ver con las responsabilidades del cargo no ayuda mucho, aunque recordemos que en este Ministerio ya llovía sobre mojado, con precedentes de ministras como Ana Mato (cuyas ruedas de prensa producían sonrojo) o Leyre Pajín. Y es que hace mucho que ni el PP ni el PSOE se toma el Ministerio de Sanidad mínimamente en serio. Por eso carece desde hace lustros de capacidad de gestión por lo que era previsible que no pudiera afrontar con ciertas garantías de éxito un sistema de compras centralizado de material sanitario en mitad de una pandemia mundial con exceso de demanda del mismo equipamiento. Y, sin embargo, fue el modelo que se intentó implantar al principio del estado de alarma, hasta que se abandonó el intento a la vista del caos. La pregunta es sencilla: ¿no había nadie al mando? Visto lo visto, la respuesta es obvia.

 

El mismo desastre de gestión se ha repetido en otros ámbitos, alguno de los cuales conozco de primera mano. Tomemos la Administración de Justicia con su disfuncional sistema de reparto de competencias entre el Ministerio, las CCAA y el Consejo General del Poder Judicial. El caos organizativo era previsible ya que están divididas las competencias sobre los medios humanos, informáticos y materiales. Eso también se acordó por nuestros partidos hace años en beneficio propio y en contra de los intereses de los ciudadanos. ¿Quién es el responsable de que los funcionarios puedan teletrabajar? ¿O de que los ciudadanos puedan acudir a las sedes judiciales con ciertas garantías sanitarias? La pregunta no se responde fácilmente porque cuando nuestros políticos jugaron al reparto de competencias en la Administración de Justicia –reservada al Estado como competencia exclusiva en la Constitución–, nadie pensó en la eficiencia del sistema. Además, la Justicia está infradotada hasta extremos impensables en una democracia avanzada. Como anécdota, contaré que, en mi destino en la Abogacía del Estado en los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo, cuando se estropeó mi ordenador el Ministerio fue incapaz de suministrarme otro nuevo. No había dinero. Al final, me dieron el de un agente procesal que cambió de destino. Con estos mimbres, el caos absoluto en Justicia provocado por la pandemia era algo muy fácilmente previsible: esta Administración lleva lustros sin interesar mínimamente a los partidos salvo para intentar instrumentarla.

 

De ahí que estos días haya sido prudente confinar a la Administración, no solo en el sentido de mandar a sus trabajadores a casa, como han hecho el resto de las empresas, sino también en el de suspender todos los procedimientos administrativos y judiciales. Porque, no nos engañemos, lo de teletrabajar en los ministerios (y me imagino que será similar en otras administraciones territoriales) está al alcance de unos pocos privilegiados que tienen los medios necesarios, que suelen estar concentrados en algunos ámbitos, como el tributario o el de Seguridad Social, ampliamente digitalizados. La mayoría de los funcionarios no tenía ni tiene ni los medios materiales, ni las conexiones informáticas adecuadas, ni los procedimientos establecidos ni la cultura organizativa previa ni la evaluación por resultados necesaria para hacerlo. Eso quiere decir, sencillamente, que durante este tiempo bastantes funcionarios estatales han estado en su casa tranquilamente sin mucho que hacer, no por su culpa, sino sencillamente porque no podían hacer otra cosa. En cuanto a las Comunidades Autónomas, me imagino que habrá sucedido lo propio, sin perjuicio de excepciones como la de la mayoría del personal docente para intentar atender a los alumnos on line. En las universidades públicas, al parecer ha habido y sigue habiendo de todo.

 

Lo cierto es que hay muchos otros colectivos de empleados públicos cuyos puestos de trabajo siguen siendo básicamente presenciales, precisamente los de menor nivel. En definitiva, el teletrabajo sólo es posible para determinadas funciones de valor añadido alto o medio, que son normalmente las que desempeñan los empleados públicos de mayor formación. Probablemente, el fuerte presentismo en las Administraciones Públicas es el reflejo de esta realidad.

 

En todo caso, contrasta esta situación con la del personal de la Sanidad Pública, personal estatutario que, como bien sabemos, ha estado absolutamente desbordado por la pandemia, habiendo sido necesario contar con todo el personal disponible, desde jubilados a estudiantes para poder cubrir la atención requerida, con jornadas maratonianas y con un riesgo elevadísimo de contagio dada la falta de equipamiento adecuado. Y, sin embargo, según las declaraciones del Gobierno, ni se contemplan retribuciones adicionales para el personal sanitario, como ha ocurrido en otros países, ni tampoco se contempla que el resto de los empleados públicos puedan contribuir de alguna forma al esfuerzo colectivo, bien en forma de más horas de trabajo cuando cese el estado de alarma (dado la previsible avalancha de todo tipo de reclamaciones y procedimientos administrativos no solo a causa de la pandemia sino también a causa del parón de estos meses) ni mucho menos en forma de no incremento de sus sueldos, por no hablar de otras cuestiones.

 

En definitiva, siguiendo la famosa máxima administrativa del café para todos (en la práctica más café para el que menos hace), tampoco se contempla discriminar entre los empleados públicos que sí han hecho un sobreesfuerzo importante –no solo el personal sanitario, pensemos en el personal del SEPE, en los profesores o en la inspección de trabajo– y entre los que no. Cuando lleguen los recortes serán también lineales, como en el 2008.

 

HAY QUE SACAR dos conclusiones importantes de esta situación, una más coyuntural y otra más estructural. La primera es que sería muy conveniente que una parte del sector público compartiera al menos un poco los sacrificios del sector privado mientras que otra parte (empezando por el personal sanitario) no solo no los debiera compartir sino que debería obtener mejoras importantes. Es perfectamente sabido que la situación laboral de buena parte de nuestro personal sanitario, esos médicos, enfermeros y celadores a los que aplaudimos con tanto entusiasmo en los balcones a las ocho de la tarde, es una sucesión de contratos temporales muy mal retribuidos, es decir, de una absoluta precariedad. Si el sistema se mantiene, como tantas otras cosas en España, es gracias a mucha vocación y mucha dedicación de mucha gente muy bien formada y muy mal pagada. El problema es que el sector público está muy sindicalizado, sobre todo en lo que se refiere a los empleados públicos menos cualificados, que son los mejores pagados en términos relativos. Nuestro sector público, como nuestro mercado laboral, también es dual.

 

La segunda conclusión es estructural. ¿Servirá esta pandemia para que de una vez empecemos a reformar nuestras Administraciones Públicas? Tenemos aquí al lado el ejemplo de Portugal, con una gestión de la pandemia ejemplar, y que sufrió hace casi 10 años un rescate que impulsó la reforma de su Administración Pública que tenía problemas muy similares Nos lo recuerda José Areses en un artículo en el que explica –al menos en parte– las diferencias de gestión de la crisis entre España y Portugal en base a la mayor profesionalización de su dirección pública (hablando de los cvs de los responsables de la gestión sanitaria) y a su mayor efectividad. Pues bien, la reforma de la Administración Pública portuguesa se acometió por imperativo de la Troika en virtud del Plano de Redução e Melhoria da Administração Central (PREMAC). Se tomaron medidas de reforma procurando modelos más eficientes de funcionamiento, eliminando estructuras duplicadas, reduciendo el número de cargos dirigentes y del de empleados públicos, especialmente en los sectores menos cualificados, aumentando la jornada de los trabajadores públicos de 35 a 40 horas semanales y adecuando los salarios de los funcionarios públicos, todo sin ello sin perder eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Mientras tanto, en España el Gobierno de Mariano Rajoy dejó las cosas como estaban. Los resultados a la vista están.

 

Por una vez, sería deseable aprender alguna vez de los errores cometidos. Deberíamos intentar convertir este fracaso en una gran oportunidad sin esperar a que nos tengan que imponer de fuera una profesionalización y despolitización de las Administraciones Públicas sin la cual ningún Gobierno, de izquierdas, de derechas o de centro va a ser capaz de gestionar con eficiencia.

 

Covid-19: Reflexiones sobre responsabilidad patrimonial de la Administración y otras cuestiones conexas

Las circunstancias derivadas de la pandemia del COVID-19 han motivado la adopción de una serie de normas, resoluciones y medidas por parte de los poderes públicos, principalmente, por parte del Gobierno nacional y de la Administración del Estado, que han motivado limitaciones en los derechos y en la actividad de los ciudadanos y las empresas o, incluso, suspensiones de actividad o requisas. Todas ellas motivadas o fundadas en la necesidad prioritaria de luchar contra la propagación del virus y de reducir, en la medida de lo posible, el contacto humano.

 

Dichas limitaciones están expresamente previstas en la Ley Orgánica 4/1981, que en su artículo 11 establece que el decreto de declaración del estado de alarma (en nuestro caso el Real Decreto 463/2020), o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

  1. Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
  2. Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
  3. Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
  4. Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
  5. Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

 

Por tanto, la declaración de estado de alarma por el Gobierno legitima la adopción de diferentes medidas limitativas de la actividad de los ciudadanos y las empresas, en función de las circunstancias concurrentes que legitiman dicha declaración (artículo 4 de la citada Ley Orgánica). Como señaló el Tribunal Constitucional, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016).

 

En relación con la actividad de las empresas, la Ley Orgánica 4/1981 permite que el Real Decreto de declaración del estado de alarma (y las disposiciones dictadas con ocasión y al amparo del mismo) adopte una serie de medidas que podrían denominarse “directas” (vid. art.13 del RD 463/2020), como las “requisas temporales de todo tipo de bienes” -por ejemplo, de la producción de un determinado producto-, o la intervención y ocupación temporal o transitoria de “industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza”. Incluso, pueden impartirse órdenes concretas a determinadas industrias para la producción de determinados bienes y productos, a fin de asegurar el abastecimiento de un mercado afectado por la situación que legitima la declaración de estado de alarma. O bien modificarse el marco jurídico aplicable, de modo que la actividad de la empresas pueda orientarse a la lucha contra la crisis sanitaria (buen ejemplo de ello es la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19).

 

Junto a las anteriores, también pueden afectar a la actividad empresarial medidas de carácter “indirecto”, como la limitación de circulación de las personas -que ha de hacerse por regla general de forma individual- que impone el artículo 7 del RD 463/2020.

 

Al tratarse, en este caso, de un estado de alarma motivado por una crisis sanitaria, no sólo resultan de aplicación las medidas que regula expresamente la LO 4/1981, sino también aquellas otras que permite adoptar, con arreglo a su artículo 12.1, como son las “establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales”. Esta remisión implica la posible aplicación de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, o en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

 

Este formidable arsenal de medidas que pueden adoptar los poderes públicos competentes por razón del estado de alarma no ha de generar, en principio, responsabilidad patrimonial, si bien: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes” (art. 3.2 LO 4/1981).

 

Para que surja la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos es preciso que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar, por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, mediando relación de causalidad entre éste y aquél, salvo en los casos de fuerza mayor (artículos 106 CE y 32 y ss. Ley 40/2015).

 

En la situación actual, podría considerarse que la pandemia es, en sí misma, la causa de fuerza mayor que excluye la referida responsabilidad patrimonial. Pero, una cosa es la causa de la declaración del estado de alarma -la pandemia del COVID-19-, y otra muy diferente las concretas órdenes, resoluciones e instrucciones que en cada momento se adoptan por los poderes competentes para tratar de luchar contra la pandemia.

 

Cada una de las actuaciones de las autoridades competentes habrá de ser examinada para determinar si es susceptible de generar un daño a los particulares que no tienen el deber jurídico de soportar, siempre y cuando sea individualizado. Pues la imposición de cargas generales no genera, en principio, responsabilidad patrimonial. La carga de que se trate ha de imponerse de modo singularizado y especial a determinados agentes, entidades o personas que actúan en el sector de referencia en función de una específica circunstancias que en ellos concurre -STS de 4 de marzo de 1996-, es decir, ha de tratarse de medidas de sacrificio singular respecto a determinadas particulares y no genéricas disposiciones que se proyectan sobre el conjunto de los ciudadanos, aun cuando puedan afectarles desigualmente según los grupos en que se integran -STS de 16 de julio de 1999-.

 

Ahora bien, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial que en su caso pudiera existir de concurrir los apuntados requisitos, ha de recordarse que en nuestro ordenamiento nadie puede ser privado de sus bienes o derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes (art. 33.3 CE).

 

Quiere con ello decirse que la vigencia del estado de alarma habilita a las autoridades competentes para la adopción de las medidas ya descritas, pero que en cuanto cualquiera de ellas implique privación de bienes o derechos, generan en los particulares, personas físicas o empresas, el derecho a percibir la correspondiente indemnización. Tal es el caso de las requisas y de las ocupaciones temporales de empresas (art. 120 Ley de Expropiación forzosa), siendo muy similares a estas segundas las eventuales medidas consistentes en “intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza” (art. 13.b) RD 463/2020).

 

Son estos, pues, supuestos en los que, aun existiendo el deber jurídico de soportar una actuación o decisión administrativa amparada en el estado de alarma, la legislación vigente prevé de manera expresa la indemnización a los particulares afectados.

 

En definitiva, junto a los posibles supuestos de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, existen otros casos, como las requisas y las ocupaciones e intervenciones de empresas, que también pueden generar indemnización a favor de los particulares, conforme a sus propias reglas reguladoras.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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