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La Sentencia del Tribunal Supremo 885/2021, de 17 de noviembre, resulta de gran utilidad a los efectos de conocer el modus operandi de numerosas corporaciones públicas en lo que a contratación pública se refiere y, sobre todo, supone una clarificadora resolución en lo que al tipo subjetivo del delito de prevaricación administrativa se refiere.

Los hechos que en ella se dan por probados comienzan con la contratación por parte del Alcalde de la localidad de Pruna de un arquitecto para las labores de asesoramiento urbanístico de la Corporación a través de la modalidad de contratación directa al tratarse de un contrato menor.

Previamente a esta contratación, la Secretaria-Interventora del Ayuntamiento había informado desfavorablemente por desconocer su importe total del contrato -si superaba el límite del contrato menor-, por no definir suficientemente el objeto del mismo y por no existir consignación presupuestaria al efecto. Aun así, el Alcalde dictó Resolución que finalmente aprobaba la referida contratación.

Unos meses más adelante, el Alcalde requirió al Servicio Jurídico Provincial de la Diputación de Sevilla para la emisión de informe sobre la compatibilidad de las actividades de arquitecto con el contrato administrativo de servicios usado para la contratación. Este informe concluyó que las labores de arquitecto quedaban reservadas a funcionarios públicos y que, por tanto, no podía usarse un contrato administrativo de servicios para ello.

Pues bien, siendo pleno conocedor de este informe, el Alcalde no solo no rescindió el contrato previamente suscrito, sino que formalizó un segundo contrato –de nuevo a través del contrato administrativo de servicios- con el mismo arquitecto por el plazo de un año prorrogable hasta un máximo de tres.

De esta forma, el Alcalde suscribió dos contratos con el arquitecto conociendo en ambos casos que la contratación no podía realizarse de forma directa y mediante un contrato de servicios, sino que, al contrario, había de contratarse funcionario público mediante convocatoria pública.

Por esta razón, la Audiencia de instancia condena al Alcalde por un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, ya que entiende que suscribió ambos contratos a sabiendas de su ilegalidad.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de casación alegando, entre otras cosas, la falta de concurrencia del tipo subjetivo de la prevaricación, ya que el Alcalde      -de acuerdo con lo argumentado por la recurrente- no conocía la ilegalidad y arbitrariedad de las resoluciones dictadas.

En contraposición a ello el Tribunal Supremo, además de enumerar todas las indicaciones que se le dieron al Alcalde a los efectos de hacerle conocedor de la ilegalidad a cometer, incluye una reflexión muy interesante:

“A partir de aquí, las razones que se dan en el recurso de por qué se celebró el contrato, se podrán entender desde el punto de vista del móvil del autor, esto es, de los motivos que le llevaron como alcalde para celebrarlo, pero que, cualquiera que fueran, en modo alguno eluden que no tuviera conocimiento de los reparos que le puso la secretaria y que, no obstante esos reparos y conocedor del informe, sin embargo, dictó la Resolución prevaricadora, esto es, con conciencia y voluntad de lo que hacía, que en eso consiste el dolo del autor, suficiente a los efectos de subsumir su conducta en el delito por el que se le condena, al margen del móvil o motivación que le llevara a ello”.

Esto es, lo único necesario para apreciar el tipo subjetivo de la prevaricación administrativa es la conciencia y voluntad de la injusticia o arbitrariedad de lo acordado. Debe dejarse al lado el móvil o el propósito del autor, pues el tipo penal no lo exige.

Ello también contribuye a dejar claro que, cuando la propia Jurisprudencia se refiere a que el tipo de prevaricación administrativa exige “que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra el derecho” (Sentencias del Tribunal Supremo 1021/2013, de 26 de noviembre, o 743/2013, de 11 de octubre, entre otras), no importa tanto cuál sea la voluntad particular del autor, sino el hecho de que se sea pleno conocedor de que a través de la resolución prevaricadora se hace efectiva la propia voluntad y que esta se dicte voluntariamente.

En consecuencia, poco importan cuáles sean los íntimos deseos o propósitos del autor para dictar esa resolución, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 1010/2012, de 21 de diciembre “el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar”.

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