Ir al contenido principal

Autor: especialistasweb

GC LEGAL ficha a Federico González Seijo como socio de su área Fiscal

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Noticias.

Nuevo fichaje en GC LEGAL. Federico González Seijo se ha incorporado como socio en las filas del despacho para reforzar el Departamento Fiscal.

Después de cinco años en Nueva York, González Seijo aterriza en GC LEGAL  para potenciar esta área de fuerte crecimiento y estará especialmente enfocado en la gestión de patrimonios, planificación hereditaria y derecho fiscal inmobiliario. En su trayectoria de más de 20 años como abogado, González Seijo ha asesorado a numerosos clientes y empresas del sector financiero e inmobiliario, tanto nacionales como internacionales.

Con el fichaje de González Seijo, GC LEGAL lanza también una decidida apuesta con la creación de un EEUU Desk, centrado en la asistencia en la externalización de empresas españolas en EEUU y en la implantación de firmas americanas en España.

Durante su estancia en EEUU, González Seijo realizó un LL.M. en Derecho Americano por Fordham University School of Law en Nueva York, ciudad en la que compatibilizó el estudio de la legislación americana con su práctica profesional, asesorando a expatriados, residentes americanos y ciudadanos estadounidenses en sus obligaciones fiscales y legales en España.

 

Impulso a la gestión de patrimonios

Con la incorporación de González Seijo, GC LEGAL impulsará la vertiente orientada a la gestión de patrimonios familiares. Esta nueva especialidad estará centrada en el análisis de las inversiones y de la composición del patrimonio, con objeto de buscar alternativas y estructuras para optimizar la tributación.

Además, se enfocará en la planificación hereditaria para reducir el impacto fiscal de potenciales herencias, así como en la asistencia al cliente en el cambio generacional de su empresa familiar y en operaciones de reestructuración.

La dilatada experiencia de González Seijo se completa con la asistencia en procedimientos tributarios y actuaciones frente a la Administración Tributaria, tanto en instancias de Gestión como de Inspección.

González Seijo tiene encomendada la secretaría de varias sociedades de ámbito nacional e internacional y ha sido admitido en las listas de la Comunidad de Madrid como Administrador Concursal y Mediador Civil, Mercantil y Concursal

 

Formación

Federico González Seijo es Licenciado en Derecho por la Universidad Pontificia de Comillas, y Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por el Instituto de Empresa.

Cuenta con un LL.M. en Derecho Americano por Fordham University School of Law.

Ha trabajado en De Andrés y Artiñano; C. Rubio & Asociados; y Estudio Jurídico Almagro.

 

Quiénes somos 

GC Legal  es una firma multidisciplinar que ofrece un alto valor añadido a sus clientes en las principales áreas del derecho. Está dirigido por el abogado del Estado en excedencia Tomás González Cueto, y cuenta entre sus socios y Of Counsels con varios funcionarios de alto nivel en régimen de excedencia, así como con abogados de experiencia contrastada en varias ramas del Derecho.

 

Link  con la biografía de Federico González Seijo: https://gclegal.es/federico-gonzalez-seijo/

 

Para más información:

GC Legal

Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910 882 362

Email: gclegal@gclegal.es

www.gclegal.es

El registro salarial ya es obligatorio para todas las empresas

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

Con la entrada en vigor del Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, y tras la publicación el pasado 15 de abril de 2021 de la Herramienta de Registro Retributivo por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Instituto de las Mujeres dependiente del Ministerio de Igualdad, toda empresa, con total independencia al número de trabajadores con que cuente, estará obligada a contar con un registro retributivo en los términos que establece tanto la referida ley, como el artículo 28.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La finalidad de la medida no es otra que intentar paliar la brecha salarial aún existente entre hombres y mujeres procurando que puestos de trabajo idénticos cuenten con un mismo valor con independencia de que sean desarrollados por uno u otro sexo.

A fin de facilitar la implementación de la medida por parte de las empresas, desde el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Igualdad se ha creado una Guía de Uso, así como, una Herramienta para la realización del citado registro salarial, a las que se podrá acudir para la creación y puesta en funcionamiento del mismo.

En el registro retributivo deberán constar:

  • Salarios de todos los trabajadores de la empresa incluido personal directivo y altos cargos.
  • Deberá realizase un desglose por sexos.
  • Estará basado en la media aritmética y mediana dentro de cada grupo profesional, categoría, nivel, puesto, o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. Cuando dentro de un mismo grupo exista una variación entre géneros del 25% será necesario incluir una justificación por la que se produce la referida desviación.
  • El salario a tomarse en consideración incluirá salario base, complementos y percepciones extrasalariales.

Se tomará como periodo general de referencia del registro salarial un año, y será obligatorio que la representación legal de los trabajadores sea consultada con una antelación mínima de 10 días, tanto en el proceso de elaboración del registro, como en aquellos supuestos que deba ser alterado por cambios que acontezcan dentro de la empresa.

Finalmente, y en lo que se refiere a la consulta y acceso al registro, cabe diferenciar dos escenarios:

  • En empresas que cuenten con representación legal de los trabajadores serán estos quiénes tengan acceso íntegro al mismo. En dicho supuesto, los empleados podrán solicitar la información salarial vía representantes. La información que se facilitará será, como ya hemos referido, el registro completo en el que se incluirán los datos promediados respecto a las cuantías efectivas que constan en el registro.

 

  • De lo contrario, en empresas en las que no se cuente con representación legal de los trabajadores, la solicitud se realizará directamente a la empresa. La información que se facilitará únicamente hará referencia a las diferencias porcentuales que existan entre las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, desagregadas en atención a naturaleza de la retribución, y el sistema de clasificación aplicable.

Contar con un registro salarial erróneo, inexacto, que no se corresponda con la realidad de la empresa, o inclusive la ausencia del mismo, podrá dar lugar a acciones administrativas y judiciales, tanto individuales como colectivas, de acuerdo a lo contemplado en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, y en su caso, la aplicación de sanciones contempladas en estas, como pudiera ser la concurrencia de discriminación.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que podrán ofrecer una solución satisfactoria a la vista  de  las circunstancias excepcionales del momento. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

Para más información:

GC Legal

Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910 882 362

Email: gclegal@gclegal.es

www.gclegal.es

 

 

 

 

 

Derecho de desistimiento y comercio electrónico: límites a su ejercicio por parte del consumidor

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Mercantil y Societario, Publicaciones.

Como consecuencia de la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que el COVID ha tenido en nuestras vidas.  Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad, y por ende su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y por ello, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.

Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, nos cuestionamos acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico, es decir, tanto el comprador como el vendedor, una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero desde un enfoque más general esta facultad del consumidor, ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? En este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Como podemos ver, ya sea cuando el consumidor adquiera un producto o servicio de forma presencial, o cuando lo haga a distancia, no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante lo anterior, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa, hay excepciones o límites.  Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

– Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.

– Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

– Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como   de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.

– Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.

– Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

– Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.

– Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción, cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida) haremos referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)  a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán, sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba  el derecho de desistimiento,  decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto,  por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

Por Guillermo Gálvez Martínez

 

 

La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

Por ALEJANDRO COTEÑO MUÑOZ, Abogado en GC LEGAL. También publicado en Fundación Hay Derecho.

 

1.- Introducción: ¿cómo controlar la legalidad de la retención de un extranjero en la frontera?

Las recientes restricciones a la entrada de extranjeros debido a la nueva cepa del COVID-19 proveniente de Reino Unido han vuelto a poner sobre la palestra la posibilidad de retener a viajeros no nacionales en la frontera y, sobre todo, las posibilidades de control judicial de las condiciones de dicha retención. Y es que esto no resulta una nimia cuestión pues, en definitiva, se trata de retenciones llevadas a cabo por la autoridad policial, las cuales, en numerosas ocasiones, no trascienden al conocimiento público con el consiguiente riesgo de abuso para con los extranjeros que las sufren.

Es por ello que, en aras de clarificar las posibilidades de control de estas retenciones, en este artículo nos preguntamos si resultan aplicables a ellas las garantías que se imponen a las detenciones ordinarias y, más concretamente, si se podría aplicar a aquellas el derecho al habeas corpus recogido en el art. 17 de la Constitución Española y desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo.

Así las cosas, en primer lugar estudiaremos los conceptos de detención y retención a fin de poder establecer una línea clara de separación entre ambas, desterrando así toda posibilidad de confusión. Una vez clarificados estos conceptos, entraremos a analizar la retención de extranjeros en frontera, ya sea antes o después del dictado de resolución de denegación de entrada. Y todo ello para, finalmente, examinar la posibilidad de aplicación del procedimiento de habeas corpus en estos casos donde la privación de libertad a la que se somete la persona no se integra en la ordinaria detención con causa en la supuesta comisión de un delito.

2.- Detención y retención. ¿Existe una diferencia objetiva entre ambas?

A efectos de determinar la posibilidad de la retención de extranjeros en la frontera, así como el posterior control judicial de la misma, resulta de vital importancia distinguir entre los conceptos de detención y retención pues, aunque ambos conllevan una cierta privación de libertad, lo cierto es sus diferencias marcan la clave en lo relativo a lo que aquí se estudia.

La Jurisprudencia y la Doctrina también lo han entendido así y desde la primera sanción de la Ley de Extranjería en 1985, se han sucedido multitud de resoluciones tratando de clarificar la línea de separación entre ambas. Así, solo un año después, la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio, definía la detención como:

“Cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”.

Esta primera sentencia parecía estrechar en gran medida el espacio de la retención, el cual habría de quedar limitado –como defienden multitud de autores, entre los que resultan destacables Málaga Diéguez y Queralt Jiménez [1]- al ámbito de las inmovilizaciones provisionalísimas al objeto de la realización de unas mínimas diligencias indispensables.

Sin embargo, esta tesis fue pronto contravenida tanto por el propio Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Representando esta nueva línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, −estudiando la constitucionalidad de la retención prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [2]- alude a la diferencia de nombre entre la retención y la detención para determinar que, en los casos en los que efectivamente exista una “privación de libertad”, nos hallaremos ante una efectiva detención, a la cual, lógicamente, resultarán aplicables las garantías contenidas en el art. 17 de la Constitución Española. De esta forma, lo cierto es que se contradice la anterior vía creada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 de julio –pues sí que existiría una zona intermedia entre la libertad y la detención-, pero nos aporta un concepto sobre el que cimentar lo que se entenderá por detención.

En esta misma línea se expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996, cuando, analizando la retención de extranjeros en frontera, dispone lo siguiente:

“Retener extranjeros en la zona internacional ciertamente involucra una restricción de la libertad, pero una restricción que no es totalmente comparable a la de los centros de detención de extranjeros que esperan a ser deportados”.

Para continuar, más adelante argumenta que:

“Tal retención no debe prolongarse excesivamente, pues la misma corre el riesgo de pasar de una restricción de la libertad –inevitable con miras a la organización de detalles prácticos de la repatriación de un extranjero o, cuando este ya ha planteado la solicitud de asilo, mientras su petición sobre el permiso para ingresar al territorio con ese propósito es considerada- a una privación de libertad”.

De esta forma, lo que se extrae de ambas resoluciones es que será el concepto de “privación de libertad” lo que nos haga ingresar en el terreno de la detención. A los efectos del presente estudio, únicamente nos interesa resaltar que esta privación tiene como base el efectivo impedimento del ejercicio de la libertad deambulatoria, si bien siempre que tenga una entidad mayor que la simple restricción –con una extensión temporal verdaderamente reducida-, la cual, además, únicamente podrá realizarse a los efectos de identificar al sujeto en cuestión [3].

3.- La retención de extranjeros en frontera

Toda vez que se ha detallado la línea de separación entre la detención y la retención, nos hallamos capacitados para entrar a valorar la posibilidad de retención de los extranjeros en frontera y, en consecuencia, las garantías que a estas retenciones se aplicarán. A tal efecto, el siguiente paso habrá de consistir en el análisis de la regulación relativa a la restricción de la entrada de extranjeros contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también conocida como Ley de Extranjería.

Por lo que aquí importa, la posibilidad de denegación de la entrada en España a un no nacional se encuentra contemplada en el art. 26.2, el cual reza lo siguiente:

“A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo”.

Los caracteres de dicha resolución de denegación se encuentran, asimismo, desarrollados en el art. 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Así, en su apartado primero se dispone que la resolución en cuestión habrá de contener: i) la determinación expresa de la causa de denegación; ii) información sobre la vuelta al país de origen o a un nuevo país de acogida; y iii) información sobre la disposición de asistencia letrada, que podrá ser gratuita, y sobre la posibilidad de acceder a un intérprete. Asimismo, su apartado segundo determina que en 72 horas desde el dictado de la resolución de denegación de entrada por la autoridad administrativa, el retenido habrá de ser presentado ante la autoridad judicial a fin de decidir en qué Centro de Internamiento de Extranjeros y en qué condiciones se le recluirá.

Adicionalmente, su apartado cuarto aporta una serie de condiciones en lo relativo a la permanencia en la zona de espera en frontera. Al respecto, este precepto dispone que la permanencia en estas instalaciones habrá de ser la menor posible y únicamente para proceder a garantizar la salida del país del individuo, siendo así que esta restricción de su libertad deambulatoria responderá exclusivamente a esa finalidad en su duración y ámbito. Finalmente, también se determina que estas instalaciones tendrán que dotarse de servicios adecuados –especialmente de carácter social, jurídico y sanitario-, acordes con su cifra media de ocupación.

Así las cosas, resulta claro que el extranjero podrá ser retenido en la frontera una vez que se ha dictado la resolución que le deniega su entrada en el país; pero, ¿qué garantías se aplicarán a todo ese periodo previo al dictado de la resolución de denegación de entrada? A ello responderemos a continuación.

4.- La posibilidad de aplicación del habeas corpus a los extranjeros retenidos en frontera

De forma previa a determinar si se puede aplicar el habeas corpus a la retención de los extranjeros en frontera, resulta destacable hacer referencia a que el Tribunal Constitucional –en sus Sentencias 179/2000, de 26 de junio y 154/2016, de 22 de septiembre [4], entre otras- considera que dicha retención ya conlleva una situación de privación de libertad. Así, no nos encontramos ante una retención propiamente dicha, sino ante una detención gubernativa.

Y ante ello, esto es, ante la existencia de una detención, la Jurisprudencia se ha mostrado contundente desde que comenzó a estudiar este extremo hace ya más de treinta años. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio, dispone lo siguiente:

“Es decir, el precepto impugnado respeta y ha de respetar el bloque de competencia judicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el derecho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial. La intervención judicial no solo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”.

Esta misma línea se ha seguido, entre muchas otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 21/1996, de 12 de febrero y 12/1994, de 17 de enero, las cuales dispone que el Juez deberá controlar las circunstancias de las detenciones gubernativas, y con ello, las de las retenciones efectuadas en la frontera a quienes desean entrar al país. Tesis que, como resulta lógico, ha llevado a que no pueda rechazarse preliminarmente una solicitud de habeas corpus en relación con una detención gubernativa practicada en frontera, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2006, de 16 de marzo [5]:

“Por lo que respecta a la existencia de una situación de privación de libertad, como presupuesto para la admisibilidad del habeas corpus, se ha reiterado que debe cumplirse una doble exigencia. Por un lado, que la situación de privación de libertad sea real y efectiva, ya que, si no ha llegado a existir tal situación, las reparaciones que pudieran proceder han de buscarse por las vías jurisdiccionales adecuadas, de tal modo que cuando el recurrente no se encuentra privado de libertad, la solicitud de habeas corpus puede ser denegada de modo preliminar, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 LOHC, puesto que en tales condiciones no procede incoar el procedimiento. Y, por otra parte, que la situación de privación de libertad no haya sido acordada judicialmente, ya que solo en estos supuestos tendría sentido la garantía que instaura el art. 17.4 CE de control judicial de la privación de la libertad, de modo que es plenamente admisible el rechazo liminar de la solicitud de habeas corpus contra situaciones de privación de libertad acordadas judicialmente. En tal sentido, este Tribunal ya ha afirmado que tienen el carácter de situaciones de privación de libertad no acordadas judicialmente y, por tanto, que con independencia de su legalidad no pueden ser objeto de rechazo liminar las solicitudes de habeas corpus contra ellas, las detenciones policiales, las detenciones o retenciones impuestas en materia de extranjería por la policía sin autorización judicial (como se recuerda en nuestra STC 303/2005, de 24 de noviembre, FJ 3) o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes disciplinarios por las autoridades militares”.

5.- Conclusiones

Del análisis realizado en el presente texto se puede extraer una conclusión muy clara: el derecho al habeas corpus resulta plenamente aplicable a los extranjeros retenidos (detenidos) en frontera –ya sea antes o después del dictado de la resolución de denegación de entrada en territorio español-. Esto es así debido a que esta retención supone una privación de la libertad, la cual supera con creces una simple restricción de la libertad deambulatoria.

Por tanto, las solicitudes de habeas corpus presentadas por los no nacionales retenidos en la frontera no podrán ser rechazadas a limine siempre que se acredite la efectiva privación de libertad y siempre que no exista una previa decisión judicial individualizada al respecto.

6.- Bibliografía y jurisprudencia

MÁLAGA DIÉGUEZ, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, pp. 143-170.

Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, pp. 87-113.

QUERALT JIMÉNEZ, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En CASAS BAHAMONDE, M. E. y RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 378-389.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1986), Sentencia 98/1986, de 10 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1987), Sentencia 115/1987, de 7 de julio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1993), Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1994), Sentencia 12/1994, de 17 de enero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (1996), Sentencia 21/1996, de 12 de febrero.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2000), Sentencia 179/2000, de 26 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2005), Sentencia 303/2005, de 24 de noviembre.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 46/2006, de 16 de marzo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2006), Sentencia 169/2006, de 5 de junio.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2016), Sentencia 154/2016, de 22 de septiembre.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (1996), Sentencia Caso Amuur c. Francia, de 25 de junio.

 

NOTAS

1 Véase Málaga Diéguez, F. (2001), “Detención y retención”, Justicia: Revista de Derecho procesal, núm. 1, p. 144 y Queralt Jiménez, J. J. (2009), “Artículo 17.2. La detención preventiva. En Casas Bahamonde, M. E. y Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, M. (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, Wolters Kluwer, Madrid, p. 388.

2 El art. 20.2 de la LO 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana reza lo siguiente: “De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulta necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.

3 Martín Ríos, P. (2018), “El derecho a la libertad personal frente a la retención policial con fines de identificación”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 112, p. 103. Adicionalmente, cabe destacar que el Tribunal Constitucional ha entendido que las retenciones con traslado se conciben como efectivas detenciones, con todas las consecuencias que ello conlleva.

4 Esta Sentencia muestra, además, una clara similitud con las retenciones practicadas en el aeropuerto durante estas navidades a viajeros procedentes de Reino Unido, ya que lo que en ella se estudia es la posibilidad de aplicación del habeas corpus a una serie de retenidos en el Puerto de Tarifa (Cádiz) mientras se estudiaba qué medidas habrían de tomarse ante las llegadas masivas de inmigrantes que, en aquellos momentos, se estaban produciendo.

5 Esta línea ha sido seguida en su literalidad por la Jurisprudencia, tal y como puede comprobarse a través del examen de las Sentencias del Tribunal Constitucional 179/2000, de 26 de junio, 303/2005, de 24 de noviembre, 154/2016, de 22 de septiembre o 169/2006, de 5 de junio, entre otras.

 

De nuevo sobre el control del gasto público: sentencia contra una subvención directa no motivada

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Por LUCAS BLANQUE REY. Publicado en el blog de HayDerecho.com

 

El título de este post no pretende hacer referencia a anteriores aportaciones del autor sobre la materia, pues sus anteriores publicaciones en este prestigioso blog no han versado sobre esta cuestión. Pero sus lectores sí son conocedores de que el adecuado control del gasto público, cuyo envés más extremo lo representa la corrupción del sistema, es una temática usualmente abordada en este medio.

Como es obvio, la correcta gestión y ejecución de los fondos públicos es una auténtica política de Estado, cuyos fallos, anomalías e insuficiencias repercuten de forma negativa, en último término, en el nivel de vida de los ciudadanos.

Las recientes noticias acerca de la incapacidad del Estado para poder “absorber”, como si de un líquido se tratara, los millones de euros que en forma de fondos europeos nos corresponden para tratar de paliar los efectos negativos del COVID-19 en nuestro tejido social, económico, empresarial e institucional, son un buen (mal) ejemplo de las consecuencias de orden negativo que derivan del inadecuado manejo de los fondos públicos (la aprobación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, permite albergar dudas sobre su idoneidad para la consecución de los fines perseguidos).

No se trata ahora de analizar su contenido, que ya ha sido examinado por prestigiosos autores en este mismo blog, sino de traer a este foro una reciente sentencia en la que se efectúa una dura crítica al modo en que, en ocasiones, se emplea la figura de las subvenciones en nuestro ordenamiento.

En concreto, se trata de la Sentencia de 21 de diciembre de 2020, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que traía causa de la demanda interpuesta por el Consejo de la Abogacía de Castilla-La Mancha contra el Decreto 48/2018, de 10 de julio, por el que se regula la concesión directa de una subvención a la Asociación de Mujeres para la Formación y el Desarrollo para la realización del proyecto denominado: Prevención e intervención integral en materia de agresiones y abusos sexuales en Castilla-La Mancha (Diario Oficial de Castilla La-Mancha nº 138/2018, de 16 de julio).

Según el artículo 1 del Decreto impugnado, la norma tenía por objeto regular la concesión directa de una subvención de carácter excepcional a una determinada asociación para el desarrollo de actuaciones que conformaban el proyecto denominado “Prevención e intervención integral en materia de agresiones y abusos sexuales en Castilla-La Mancha” con un presupuesto total estimado de 229.979,00 euros.

La subvención se otorgaba de forma directa, conforme a lo previsto en el artículo 75.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, a cuyo tenor podrán concederse de forma directa las subvenciones en las cuales se acrediten razones de interés público, social, económico, humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

El Consejo de la Abogacía recurrente imputaba al Decreto impugnado la inadecuada utilización del procedimiento de concesión directa de la subvención, por incorrecta apreciación de la situación fáctica existente en la Comunidad Autónoma en materia de atención y asistencia jurídica y psicológica a las mujeres víctimas de violencia sexual y/o abuso sexual, lo que se consideraba que hacía incurrir al Decreto en causa de nulidad de pleno derecho; a lo que añadía la concurrencia de causa de nulidad o, en su defecto de anulabilidad, al infringir las previsiones de los artículos 18 y 19 de la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral de la violencia de género.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, la Sala parte de lo establecido en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 22.1 se establece que “el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva”, previéndose en su apartado 2 los supuestos en los que cabe acudir al procedimiento de concesión directa, entre los que se encuentran los esgrimidos por el decreto autonómico 48/2018: “c) Con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública”.

Como razona la Sentencia, “por cuanto que se trata de un procedimiento excepcional para la concesión de subvenciones, entendemos que asiste la razón a la parte demandante cuando afirma que la Administración concedente deberá motivar la concurrencia de las circunstancias que justifican su utilización en lugar del procedimiento general de concurrencia competitiva”, ya que lo que justifica la concesión directa de subvenciones es que esas razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas, “dificulten su convocatoria pública”.

Para la Sala, “se echa en falta en la documental que integra el expediente un examen más riguroso del cumplimiento de los requisitos que habilitan a la Administración para acudir al procedimiento de concesión directa de la subvención” y, singularmente, que la asociación beneficiaria sea la única entidad que “mantiene activos los recursos humanos y materiales para la ejecución de las actuaciones de atención y prevención en materia de agresiones y/o abusos sexuales en Castilla-La Mancha”, tal como se indicaba en el expediente, extremos que carecían, para el órgano jurisdiccional, de suficiente acreditación.

La sentencia pone de manifiesto las diferentes carencias de las razones esgrimidas por la Administración concedente para otorgar la subvención a la asociación seleccionada, sin que se hubiese acreditado que con anterioridad a la concesión de la subvención directa que la asociación ya prestaba esos mismos servicios que con la subvención se iban a ampliar.

En definitiva, y en coincidencia con lo resuelto en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de marzo de 2014, se considera por la sentencia examinada que se había hecho por medio del Decreto 48/20158 un uso incorrecto de una vía procedimental (la de asignación directa de la subvención), al no constar debidamente acreditados los hechos determinantes y circunstancias que justificaba su empleo, lo que permitía  apreciar la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y anular el decreto impugnado.

La relevancia de esta sentencia radica en el acento que pone en la necesidad de la adecuada utilización por las Administraciones de las potestades que ostentan y de la necesaria justificación de sus actuaciones. Toda actuación administrativa ha de contar con la debida motivación, siendo exigible una especial atención por parte de los poderes públicos cuando del manejo de fondos públicos se trata. Sentencias como la comentada recuerdan a las Administraciones públicas el deber de extremar las cautelas en la tramitación de los procedimientos y en la utilización de los supuestos excepcionales contemplados en la normas, lo que sin duda es buena noticia en la constante defensa del Estado de Derecho y de los derechos de los ciudadanos.

Policías locales y permiso de paternidad: Sentencia estimatoria 11/12/2020, a examen

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Los Policías Locales del Ayuntamiento de Leganés están de enhorabuena a propósito de la Sentencia firme de 11.12.2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid sobre el cómputo de semanas en el nuevo permiso de paternidad.

Queremos destacar en este comentario la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid (PA 570/2019) estimatoria del recurso interpuesto por este despacho en defensa de los derechos e intereses de un funcionario del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Leganés.

Se trata de una resolución judicial de interés indiscutible en cuanto a la interpretación del cómputo de los días del permiso de paternidad.

El litigio trae causa en la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada ante el Ayuntamiento por el cual un policía municipal solicitó disfrutar del permiso de paternidad por nacimiento de un hijo en los períodos semanales que indicaba y que no se correspondían a semanas naturales de lunes a domingo. Esto es lógico si se tiene en cuenta que el calendario de trabajo de los funcionarios del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Leganés consiste en una semana de trabajo y una semana de libranza, comenzando el periodo semanal los miércoles y terminando los martes para disfrutar a continuación de la semana de libranza por idéntico período (de miércoles a martes) con incorporación nuevamente el miércoles posterior tras la semana de libranza.

El recurrente solicitó el permiso por un período total de siete días pero de conformidad con su calendario laboral, lo que fue denegado por el Ayuntamiento que entendía que el permiso debe de solicitarse por semanas laborales. Pues bien, la sentencia considera, estimando los argumentos presentados por este despacho, que debe de concederse al recurrente en los períodos solicitados el permiso de paternidad por nacimiento de un hijo, toda vez que de la normativa aplicable -contrariamente a la interpretación ofrecida por el Ayuntamiento de Leganés- no se desprende ninguna exigencia a que las semanas del permiso deban de computarse como semanas naturales (de lunes a domingo) o de otra forma, siempre que se respete el máximo de siete días en total. Todo ello de conformidad con  el artículo 49.c) del RDLeg.5/2015, de 30 de octubre.

Además, cuestión que también reviste interés, en el caso concreto enjuiciado opuso la demandada la posible pérdida sobrevenida del objeto con motivo del transcurso de las fechas interesadas por el recurrente para el disfrute del permiso de paternidad solicitado, máxime al encontrarse aquél en situación de IT. Extremo éste sin embargo que  también fue desestimado por el juzgador, y ello por considerar, en línea con pacífica doctrina jurisprudencial y constitucional, que como la demandada no había estimado la pretensión del recurrente a la concesión del permiso de paternidad solicitado no podía existir pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, de ahí el reconocimiento de ese derecho o, en su defecto, la  indemnización al recurrente en la cuantía que resultare adecuada.

En conclusión, el Ayuntamiento demandado llevó a cabo una interpretación restrictiva de la normativa reguladora sobre derecho al disfrute del permiso de paternidad en perjuicio del interesado, contrariando el espíritu y finalidad de la norma aplicable. Y la sentencia supone una corrección de cómo debe de entenderse y aplicarse en sus justos términos.

 

 

«Malos tiempos para el Estado de Derecho» por Elisa de la Nuez

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Noticias.

Artículo de Elisa de la Nuez publicado en © OTROSI.NET. Revista del Colegio de Abogados de Madrid. 

Para cualquier jurista, el democrático de Estado de Derecho, entendido como el conjunto de reglas que rigen nuestra convivencia en una sociedad democrática es similar al aire que respiramos. Tendemos a darlo por sentado, y a pensar que siempre estará ahí, aunque no lo cuidemos demasiado.

Conviene que nos vayamos curando de esta ilusión. Lo cierto es que no corren buenos tiempos para el Estado de Derecho, ni en España ni en general en el mundo. El populismo y la demagogia, tanto de derechas como de izquierdas, están socavando los fundamentos mismos de las democracias liberales representativas, y entre ellos de forma muy notable el del Estado de Derecho. Desde los Estados Unidos de Trump, pasando por Hungría y Polonia y llegando hasta Cataluña, los ataques al Estado de Derecho se suceden. Tampoco es casualidad que se hagan precisamente desde las propias instancias políticas: para cualquier Gobierno populista los límites y contrapesos que son esenciales a un Estado de Derecho, en el que nadie puede estar por encima de la Ley, suponen incómodas cortapisas y limitaciones a la voluntad del pueblo, que ellos, por definición, encarnan. Pero incluso un Gobierno sin dicho carácter populista puede tener la tentación de esquivar las normas y los procedimientos formales para conseguir sus fines políticos, particularmente si se trata de un Gobierno en minoría.

Hay que recordar también que las normas y los procedimientos formales no son suficientes para mantener vigoroso un Estado de Derecho digno de tal nombre si se van erosionando los valores fundamentales que lo sustentan. Las reglas informales y la cultura democrática son tan importantes, al menos, como las reglas formales.  Por ejemplo, nombrar a una Ministra de Justicia como Fiscal General del Estado, aunque el Gobierno tenga la competencia para hacer este nombramiento, supone claramente una vulneración de esas reglas informales. O ahondar todavía más en la politización del órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial, con una propuesta de reforma -por ahora en suspenso- que permitiría la elección de los 20 vocales que componen el órgano por el Congreso y Senado con una mayoría absoluta (en segunda vuelta) en vez de por la actual mayoría de 3/5 partes. O que el real decreto-ley sustituya de forma absolutamente habitual a la legislación ordinaria. Los ejemplos podrían sucederse. El hecho de que la tendencia al deterioro de estas reglas no sea nueva en nuestro país no hace más que agravar la situación.

En ese sentido, la Unión Europea ha empezado a tomar cartas en el asunto, siguiendo la estela del Grupo de Estados Europeos contra la corrupción (GRECO) que venía advirtiendo reiteradamente a España de los riesgos que para la separación de poderes (y por tanto para la lucha contra la corrupción) supone tanto la designación política del CGPJ como el modelo de Fiscalía. La Comisión europea acaba de publicar el Informe a escala europea sobre el Estado de Derecho 2020,  una de las iniciativas del programa de trabajo de la comisión para 2020 y que forma parte del mecanismo europeo global sobre el Estado de Derecho anunciado en las orientaciones políticas de la presidenta Von der Leyden. En particular, se aborda la cuestión esencial de la separación de poderes, dado que como recuerda este informe general: “Ninguna democracia puede prosperar sin tribunales independientes que garanticen la protección de los derechos fundamentales y de las libertades civiles, ni sin una sociedad civil activa y unos medios de comunicación libres y pluralistas”.

El informe recoge un capítulo sobre cada país que se centra en cuatro pilares fundamentales: el sistema judicial, el marco de lucha contra la corrupción, el pluralismo de los medios de comunicación y otras cuestiones institucionales en relación con los controles y equilibrios (los famosos “checks and balances” en la terminología anglosajona).

En el caso de España, la vulnerabilidad se aprecia particularmente en lo que se refiere a la politización del CGPJ (el informe se hace eco de la situación de “bloqueo” por la falta de renovación) y por lo que se refiere a la relación entre Fiscalía y Gobierno. Por otra parte, conviene recordar que la metodología utilizada ha sido básicamente la realización de entrevistas a organismos e instituciones oficiales y también a algunas asociaciones profesionales pero no a entidades y organizaciones de la sociedad civil lo que, desde mi punto de vista, ha impedido tener una visión más realista y menos complaciente de la situación del Estado de Derecho en España. El hecho de que se analicen solo las instituciones formales y no esas reglas informales que en nuestro país muchas veces desdicen o contravienen lo que está escrito en nuestras normas tampoco ayuda en mi opinión a realizar una valoración adecuada.

Pero incluso con estas limitaciones, el informe no deja de ser un toque de atención al menos en una cuestión que debe preocuparnos como juristas y como abogados: la debilidad de la separación de poderes en España, bien reflejada en la politización del CGPJ y en el bloqueo actual que impide la renovación al no alcanzar los partidos políticos un acuerdo (ya sin ningún tipo de pudor en cuanto al reparto de cromos partidista en función de las mayorías parlamentarias, lo que proscribió el Tribunal Constitucional en su famosa sentencia sobre la constitucionalidad reforma de la LOPJ de 1985) y en la preocupación por las relaciones entre una Fiscalía General del Estado tremendamente susceptible de presiones e injerencias del Gobierno no solo por su propio diseño institucional sino por el hecho de que la persona que la dirija proceda del propio Gobierno.  Esto en un momento en que se está barajando la posibilidad de que sean los Fiscales quienes instruyan los procedimientos penales, lo que supone un riesgo evidente.

Esta situación de deterioro del Estado de Derecho, sin ánimo de ser alarmistas, creo que exige una reflexión y una intervención más activa de los profesionales del Derecho. Las posibles medidas para despolitizar y profesionalizar nuestras instituciones, empezando por el Poder Judicial y la Fiscalía, son muchas. Pero todas pasan por reconocer el problema e involucrarse activamente en su solución. Como abogados no nos podemos desentender de un problema que afecta tan directamente a nuestra profesión.

En particular, urge abrir un debate sobre los mecanismos de despolitización del nombramiento de los vocales del CGPJ, que pueden pasar desde volver al sistema inicial (elección de los 12 vocales de procedencia judicial por Jueces y Magistrados) pero evitando el peaje de las asociaciones judiciales, la mayoría de las cuales forman parte del problema por su proximidad a los partidos políticos de turno hasta objetivizar totalmente el sistema de nombramientos en la cúpula judicial, lo que privaría al CGPJ de su principal atractivo para los políticos que no podrían influir en dichos nombramientos. Puede barajarse también una designación por sorteo de esos 12 vocales entre las personas que reúnan las cualificaciones adecuadas, lo que impediría que los nombrados dependiesen del favor político. En fin, existen muchas y variadas posibilidades que pueden mejorar la situación actual.  En cuanto a la Fiscalía General del Estado es imprescindible una reforma a fondo de la institución, que garantice que los nombramientos de la cúpula fiscal no dependan únicamente del Fiscal General cuyo nombramiento, a su vez tiene un fuerte componente político, de forma que la politización permea toda la organización en particular en temas tan sensibles para los partidos políticos como la lucha contra la corrupción.

La extensión de este artículo no me permite extenderme más, pero quedan apuntadas algunas de las ideas que creo que sería fundamental debatir en los colegios de abogados en los próximos meses. La abogacía institucional no se puede quedar al margen de la defensa del Estado de Derecho en este trance.

Análisis de «El autodoctrinamiento pasivo y su relación con la libertad ideológica y el principio de lesividad», por Alejandro Coteño

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

Alejandro Coteño Muñoz, asesor jurídico en GC LEGAL, acaba de publicar «El autodoctrinamiento pasivo y su relación con la libertad ideológica y el principio de lesividad» (Eolas Ediciones). A continuación, una breve reseña sobre el mismo.

 

El delito de autoadoctrinamiento pasivo ha recibido multitud de críticas desde su inclusión a través de la Ley Orgánica 2/2015 debido a su proyección como instrumento del adelantamiento de las barreras punitivas y como vulnerador de la libertad ideológica. Recogiendo el guante de dichas críticas, el autor realiza un análisis del tipo del art. 575.2 CP para después confrontarlo con la libertad ideológica y el principio de lesividad.

 

Tras este análisis y debido a su apariencia inconstitucional, se realiza un estudio de casos con el objetivo de encontrar una posible interpretación acorde con la Carta Magna. Sin embargo, ésta no resulta posible y se concluye, por tanto, que el delito de autoadoctrinamiento pasivo del art. 575.2 CP debe ser derogado.

 

De esta forma, esta obra, además de constituir uno de los únicos estudios en detalle del delito de autoadoctrinamiento pasivo, permite reflexionar acerca de la necesidad de prevención y sanción del terrorismo sin perder de vista los derechos y libertades fundamentales de todos los ciudadanos.

 

Foto: Eolas Ediciones.

Okupación ilegal de viviendas: Análisis jurídico sobre las distintas opciones legales de las que dispone un propietario

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Urbanismo y Medio Ambiente.

A continuación, analizaremos la problemática de la “okupación” de viviendas y los mecanismos jurídicos de que dispone su propietario para defenderse frente a la misma.

 

En primer lugar, conviene aclarar los distintos tipos de okupaciones posibles, dado que los mecanismos de defensa son diferentes en cada caso. La distinción clave es la de si la vivienda constituye morada o no, dado que de esta diferenciación depende que estemos hablando de un delito (allanamiento de morada, 202 Código Penal) o de otro (usurpación, 245.2 Código Penal). La distinción es crucial dado que si se trata de allanamiento de morada la posesión va a ser restituida de una forma más rápida y sencilla.

 

Según el mencionado artículo 202 del Código Penal se establece que incurrirá en allanamiento de morada:

“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

 

En cuanto a qué se entiende por morada según el juez Norberto Javier de la Mata Barranco  “es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad”.

 

En definitiva, este concepto de morada se  aplica tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda, como se expresa en la STS 852/2014, de 11 de diciembre.

 

Es un delito menos grave en atención a las penas que establecen los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal. Es también un delito permanente y continuado, ya que desde el momento que se produce la intromisión ilegítima en el inmueble y durante el período que los okupas continúan en la vivienda, se sigue produciendo el delito. Eso significa que, independientemente del proceso judicial que se inicie, la policía puede entrar al domicilio para detener a los okupas y evitar que se siga cometiendo el delito. Conviene aclarar este punto, ya que no hay ningún plazo límite en la normativa de aplicación de 48 horas durante el que puede actuar la policía. Pasadas las primeras 48 horas, el delito sigue siendo flagrante dado que se continúa cometiendo, de manera que los okupas no pueden ser considerados moradores legítimos.

 

Por tanto, puede procederse a la detención sin necesidad de orden judicial. Esta posibilidad de actuación sin orden judicial está amparada por el art. 18.2 Constitución Española (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”), y art. 553 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artícu­lo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”).

 

Esto es precisamente, lo que establece la Instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares 764/19 de 10 de junio, según la cual el cuerpo policial que recibe la denuncia por cualquier vía: “Debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos”.

 

Caso distinto es cuando no estemos ante una ocupación de morada, sino ante un delito de ocupación de inmueble que no constituye morada (art 245.2 Código Penal). Se entiende por tal cualquier inmueble que no esté habitado y en el que no vive nadie en ninguna época del año, por lo que está usualmente vacío y cerrado. Este suele ser el caso más habitual de “okupaciones”, dado que se producen principalmente en relación con aquellos inmuebles propiedades de entidades bancarias que se encuentran vacíos tras haberse llevado a cabo un procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Este delito previsto en el 245.2 del Código penal es un delito leve en atención a la pena, según lo que se establece en el artículo 13.3 y 33.4 CP (a diferencia del 202 CP que tiene la consideración de delito menos grave). Ello tiene la consecuencia de que no es posible como norma general detener a una persona por la presunta comisión de un delito leve, según lo que se establece en el artículo 495 de la LECrim cuando dispone que: “No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.

 

De manera que es por esta razón, por la que, en la práctica, la policía se abstenga de proceder a la detención de los okupas y al desalojo del inmueble. De esta forma, se descarta a “priori” la medida cautelar dispuesta en el artículo 13 de la LECrim, que establece la posibilidad de actuación que tiene la policía de identificar, y detener en su caso, a los autores de un delito, cuando señala que:

 

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

 

No obstante, esta medida cautelar no se aplicaría para este delito del 245.2 CP porque la policía (salvo las excepciones contempladas en la ley como hemos expuesto) no puede detener por delito leve.

 

De este modo, nos encontramos que en estos casos normalmente habrá que esperar a que se dicte  sentencia para conseguir la desocupación del inmueble. Por lo que el procedimiento penal, en este caso, no parece el más recomendable debido a la dificultad y dilación temporal que supone para la recuperación de la posesión del inmueble por parte del propietario.

 

No obstante, es conveniente en este punto destacar la novedosa y reciente Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 de 15 de septiembre sobre la ocupación ilegal de viviendas, que prevé cambios en la forma de proceder de los fiscales durante la tramitación del procedimiento penal para los delitos del 202 y 245.2 del Código Penal.

 

Estas nuevas órdenes introducidas obedecen a un claro intento por parte de la Fiscalía de agilizar el proceso y dotar a los fiscales de un papel más importante durante el mismo, con el objetivo de que el perjudicado por estos delitos pueda ver satisfecho y tutelado su bien jurídico en un plazo mucho más razonable.

 

Esta nueva Instrucción intenta avanzar en la línea de la Instrucción del fiscal jefe de las Islas Baleares, con la finalidad de otorgar una más rápida respuesta al problema y proceder al desalojo de los “okupas”. En ambas instrucciones se recoge el deber que tiene la policía de apertura de un atestado comprensivo de todas las circunstancias, hechos y personas que circunscriban al posible delito.

 

Sin embargo, difieren precisamente a partir de este punto, ya que mientras que la Instrucción de Baleares determinaba el desalojo inmediato de los okupas para poner fin cuanto antes al delito, la Instrucción de la FGE se limita a ordenar a la policía la tramitación del atestado, para que una vez esté realizado y en posesión de la Fiscalía, los fiscales puedan solicitar de la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo de los okupas siempre y cuando se cumplan los requisitos legales de estas medidas, es decir, “apariencia de buen derecho” y “periculum in mora”.

 

Dentro de los requisitos que tiene que reunir el atestado policial que debe de elaborar la policía (a los efectos de la posterior solicitud de la medida cautelar por la Fiscalía) se exige la voluntad del presunto perjudicado de que se lleve a cabo esta medida cautelar de desahucio, junto con  un título acreditativo de la lesión del derecho invocado como por ejemplo, la certificación registral. Con posterioridad, se citará a los “okupas” a que comparezcan ante la autoridad judicial con la máxima celeridad y se les requerirá para que, de igual forma, presenten o aporten el título que entiendan pueda otorgarles legitimación a poseer el inmueble.

 

En la orden también se subraya la necesidad de respetar las garantías y derechos de la persona que a priori está ocupando el inmueble. Esto es, no se puede olvidar durante esta tramitación darle audiencia y otorgarle la opción de poder aportar justo título posesorio o mejor título que el denunciante.

 

Por otra parte, además de la vía penal ante un supuesto de “okupación” de vivienda que no está habitada existe también la posibilidad de recurrir a la vía civil.

 

El procedimiento civil puede ser muy ágil a estos efectos, principalmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 conocida como de ley de desahucios exprés, que introdujo una serie de cambios en la LEC en orden a agilizar, facilitar, unificar y establecer un procedimiento concreto a seguirse en caso de ocupaciones ilegales de viviendas que complementara a los ya previamente recogidos en este cuerpo legal.

 

Recordemos que antes de la entrada en vigor de esta nueva disposición legislativa, civilmente se disponía de tres procedimientos con fundamento en el 441 del Código Civil para recuperar la efectiva posesión del inmueble.

 

Estos procedimientos no eran del todo los más idóneos, en cuanto ninguno de ellos estaba pensado originariamente para paliar la concreta situación jurídica de estos casos de ocupaciones ilegales de viviendas.

 

Estos procedimientos eran el desahucio por precario (art. 250.1.2º de la LEC), Interdictos posesorios (art. 250.1.4º de la LEC) y Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º de la LEC).

 

El desahucio por precario planteaba un problema de inexactitud conceptual, ya que en estos casos no se da la figura del precario, que es el consentimiento por parte del propietario o persona con derecho real de uso del inmueble de permitir, sin contraprestación alguna, el uso y disfrute de esa vivienda por parte de un tercero.

 

Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 5/2018 dentro de las modificaciones realizadas, se añadió un segundo párrafo al artículo 250.1.4 de la LEC que establece los sujetos que van a tener la legitimación activa para poder interponer estas demandas de recuperación de la vivienda.

 

Así, se establece que: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.

 

A su vez, se añadió el apartado 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el cauce y procedimiento a seguir para la demanda que solicite la recuperación de la posesión de la vivienda basada en el 250.1.4 de la LEC.

 

Este procedimiento tiene la novedad, y supuso la ventaja, de que puede realizarse sin identificar exactamente a las personas demandadas, ya que se permite y bastaría con que se identifique con exactitud el domicilio del inmueble “okupado” para que notifiquen a aquellos que se encuentren habitando aquel: “Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.

 

Esto supone una ventaja con respecto al procedimiento penal, ya que en este caso es requisito obligatorio conocer la identidad de los denunciados a la hora de iniciar el proceso penal.

 

Sigue  el mencionado artículo 441.1 bis desarrollando el cauce que se va a seguir y los requisitos necesarios que se han de acompañar a la demanda por el demandante (título bastante que acredite su derecho a poseer), y los que tienen que presentar los demandados (título acreditativo de mejor derecho).

 

Así pues, se establece expresamente que: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.

 

Además, la Ley 5/2018 prevé en el apartado 444.1bis de la LEC que si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, se señala que la única causa de oposición que podrá pedir el demandado en su escrito de contestación será la de fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del demandante.

 

De esta manera, el legislador procura agilizar la respuesta de la Administración de Justicia a esta problemática.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

Para más información:

GC Legal

Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910 882 362

Email: gclegal@gclegal.es

www.gclegal.es

La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.

 

En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.

 

Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal ­-comprende cualquier tipo de detención no judicial-.

 

En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.

 

La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.

 

En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.

 

Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.

 

Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.

 

Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.

 

Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.

 

Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.

 

Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.

 

Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.

 

Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.

 

Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así,  aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.

 

En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

  

Para más información:

GC Legal

Avenida del General Perón, 36, 5ª Planta, 28020 Madrid

Teléfono: 910 882 362

Email: gclegal@gclegal.es

www.gclegal.es