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Autor: mjimenez@gclegal.es

Okupación ilegal de viviendas: Análisis jurídico sobre las distintas opciones legales de las que dispone un propietario

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones, Urbanismo y Medio Ambiente.

A continuación, analizaremos la problemática de la “okupación” de viviendas y los mecanismos jurídicos de que dispone su propietario para defenderse frente a la misma.

 

En primer lugar, conviene aclarar los distintos tipos de okupaciones posibles, dado que los mecanismos de defensa son diferentes en cada caso. La distinción clave es la de si la vivienda constituye morada o no, dado que de esta diferenciación depende que estemos hablando de un delito (allanamiento de morada, 202 Código Penal) o de otro (usurpación, 245.2 Código Penal). La distinción es crucial dado que si se trata de allanamiento de morada la posesión va a ser restituida de una forma más rápida y sencilla.

 

Según el mencionado artículo 202 del Código Penal se establece que incurrirá en allanamiento de morada:

“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

 

En cuanto a qué se entiende por morada según el juez Norberto Javier de la Mata Barranco  “es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad”.

 

En definitiva, este concepto de morada se  aplica tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda, como se expresa en la STS 852/2014, de 11 de diciembre.

 

Es un delito menos grave en atención a las penas que establecen los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal. Es también un delito permanente y continuado, ya que desde el momento que se produce la intromisión ilegítima en el inmueble y durante el período que los okupas continúan en la vivienda, se sigue produciendo el delito. Eso significa que, independientemente del proceso judicial que se inicie, la policía puede entrar al domicilio para detener a los okupas y evitar que se siga cometiendo el delito. Conviene aclarar este punto, ya que no hay ningún plazo límite en la normativa de aplicación de 48 horas durante el que puede actuar la policía. Pasadas las primeras 48 horas, el delito sigue siendo flagrante dado que se continúa cometiendo, de manera que los okupas no pueden ser considerados moradores legítimos.

 

Por tanto, puede procederse a la detención sin necesidad de orden judicial. Esta posibilidad de actuación sin orden judicial está amparada por el art. 18.2 Constitución Española (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”), y art. 553 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artícu­lo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”).

 

Esto es precisamente, lo que establece la Instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares 764/19 de 10 de junio, según la cual el cuerpo policial que recibe la denuncia por cualquier vía: “Debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos”.

 

Caso distinto es cuando no estemos ante una ocupación de morada, sino ante un delito de ocupación de inmueble que no constituye morada (art 245.2 Código Penal). Se entiende por tal cualquier inmueble que no esté habitado y en el que no vive nadie en ninguna época del año, por lo que está usualmente vacío y cerrado. Este suele ser el caso más habitual de “okupaciones”, dado que se producen principalmente en relación con aquellos inmuebles propiedades de entidades bancarias que se encuentran vacíos tras haberse llevado a cabo un procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Este delito previsto en el 245.2 del Código penal es un delito leve en atención a la pena, según lo que se establece en el artículo 13.3 y 33.4 CP (a diferencia del 202 CP que tiene la consideración de delito menos grave). Ello tiene la consecuencia de que no es posible como norma general detener a una persona por la presunta comisión de un delito leve, según lo que se establece en el artículo 495 de la LECrim cuando dispone que: “No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.

 

De manera que es por esta razón, por la que, en la práctica, la policía se abstenga de proceder a la detención de los okupas y al desalojo del inmueble. De esta forma, se descarta a “priori” la medida cautelar dispuesta en el artículo 13 de la LECrim, que establece la posibilidad de actuación que tiene la policía de identificar, y detener en su caso, a los autores de un delito, cuando señala que:

 

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

 

No obstante, esta medida cautelar no se aplicaría para este delito del 245.2 CP porque la policía (salvo las excepciones contempladas en la ley como hemos expuesto) no puede detener por delito leve.

 

De este modo, nos encontramos que en estos casos normalmente habrá que esperar a que se dicte  sentencia para conseguir la desocupación del inmueble. Por lo que el procedimiento penal, en este caso, no parece el más recomendable debido a la dificultad y dilación temporal que supone para la recuperación de la posesión del inmueble por parte del propietario.

 

No obstante, es conveniente en este punto destacar la novedosa y reciente Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 de 15 de septiembre sobre la ocupación ilegal de viviendas, que prevé cambios en la forma de proceder de los fiscales durante la tramitación del procedimiento penal para los delitos del 202 y 245.2 del Código Penal.

 

Estas nuevas órdenes introducidas obedecen a un claro intento por parte de la Fiscalía de agilizar el proceso y dotar a los fiscales de un papel más importante durante el mismo, con el objetivo de que el perjudicado por estos delitos pueda ver satisfecho y tutelado su bien jurídico en un plazo mucho más razonable.

 

Esta nueva Instrucción intenta avanzar en la línea de la Instrucción del fiscal jefe de las Islas Baleares, con la finalidad de otorgar una más rápida respuesta al problema y proceder al desalojo de los “okupas”. En ambas instrucciones se recoge el deber que tiene la policía de apertura de un atestado comprensivo de todas las circunstancias, hechos y personas que circunscriban al posible delito.

 

Sin embargo, difieren precisamente a partir de este punto, ya que mientras que la Instrucción de Baleares determinaba el desalojo inmediato de los okupas para poner fin cuanto antes al delito, la Instrucción de la FGE se limita a ordenar a la policía la tramitación del atestado, para que una vez esté realizado y en posesión de la Fiscalía, los fiscales puedan solicitar de la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo de los okupas siempre y cuando se cumplan los requisitos legales de estas medidas, es decir, “apariencia de buen derecho” y “periculum in mora”.

 

Dentro de los requisitos que tiene que reunir el atestado policial que debe de elaborar la policía (a los efectos de la posterior solicitud de la medida cautelar por la Fiscalía) se exige la voluntad del presunto perjudicado de que se lleve a cabo esta medida cautelar de desahucio, junto con  un título acreditativo de la lesión del derecho invocado como por ejemplo, la certificación registral. Con posterioridad, se citará a los “okupas” a que comparezcan ante la autoridad judicial con la máxima celeridad y se les requerirá para que, de igual forma, presenten o aporten el título que entiendan pueda otorgarles legitimación a poseer el inmueble.

 

En la orden también se subraya la necesidad de respetar las garantías y derechos de la persona que a priori está ocupando el inmueble. Esto es, no se puede olvidar durante esta tramitación darle audiencia y otorgarle la opción de poder aportar justo título posesorio o mejor título que el denunciante.

 

Por otra parte, además de la vía penal ante un supuesto de “okupación” de vivienda que no está habitada existe también la posibilidad de recurrir a la vía civil.

 

El procedimiento civil puede ser muy ágil a estos efectos, principalmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 conocida como de ley de desahucios exprés, que introdujo una serie de cambios en la LEC en orden a agilizar, facilitar, unificar y establecer un procedimiento concreto a seguirse en caso de ocupaciones ilegales de viviendas que complementara a los ya previamente recogidos en este cuerpo legal.

 

Recordemos que antes de la entrada en vigor de esta nueva disposición legislativa, civilmente se disponía de tres procedimientos con fundamento en el 441 del Código Civil para recuperar la efectiva posesión del inmueble.

 

Estos procedimientos no eran del todo los más idóneos, en cuanto ninguno de ellos estaba pensado originariamente para paliar la concreta situación jurídica de estos casos de ocupaciones ilegales de viviendas.

 

Estos procedimientos eran el desahucio por precario (art. 250.1.2º de la LEC), Interdictos posesorios (art. 250.1.4º de la LEC) y Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º de la LEC).

 

El desahucio por precario planteaba un problema de inexactitud conceptual, ya que en estos casos no se da la figura del precario, que es el consentimiento por parte del propietario o persona con derecho real de uso del inmueble de permitir, sin contraprestación alguna, el uso y disfrute de esa vivienda por parte de un tercero.

 

Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 5/2018 dentro de las modificaciones realizadas, se añadió un segundo párrafo al artículo 250.1.4 de la LEC que establece los sujetos que van a tener la legitimación activa para poder interponer estas demandas de recuperación de la vivienda.

 

Así, se establece que: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.

 

A su vez, se añadió el apartado 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el cauce y procedimiento a seguir para la demanda que solicite la recuperación de la posesión de la vivienda basada en el 250.1.4 de la LEC.

 

Este procedimiento tiene la novedad, y supuso la ventaja, de que puede realizarse sin identificar exactamente a las personas demandadas, ya que se permite y bastaría con que se identifique con exactitud el domicilio del inmueble “okupado” para que notifiquen a aquellos que se encuentren habitando aquel: “Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.

 

Esto supone una ventaja con respecto al procedimiento penal, ya que en este caso es requisito obligatorio conocer la identidad de los denunciados a la hora de iniciar el proceso penal.

 

Sigue  el mencionado artículo 441.1 bis desarrollando el cauce que se va a seguir y los requisitos necesarios que se han de acompañar a la demanda por el demandante (título bastante que acredite su derecho a poseer), y los que tienen que presentar los demandados (título acreditativo de mejor derecho).

 

Así pues, se establece expresamente que: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.

 

Además, la Ley 5/2018 prevé en el apartado 444.1bis de la LEC que si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, se señala que la única causa de oposición que podrá pedir el demandado en su escrito de contestación será la de fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del demandante.

 

De esta manera, el legislador procura agilizar la respuesta de la Administración de Justicia a esta problemática.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Crisis Coronavirus.

En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.

 

En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.

 

Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal ­-comprende cualquier tipo de detención no judicial-.

 

En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.

 

La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.

 

En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.

 

Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.

 

Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.

 

Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.

 

Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.

 

Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.

 

Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.

 

Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.

 

Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.

 

Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así,  aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.

 

En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.

 

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Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Publicaciones, TIC.

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Álvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

 

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

 

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

 

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

 

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

 

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

 

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

 

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

 

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

 

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

 

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

 

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

 

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

 

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

 

Por ELISA DE LA NUEZ (publicado también en el blog de la Fundación Hay Derecho).

Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.

 

Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.

 

Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.

 

Medidas de higiene y precaución general

En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.

 

Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.

 

Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.

 

Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.

 

Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria

Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.

 

Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.

 

Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores

En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.

 

Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.

 

Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.

 

Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.

 

Discotecas y centros de ocio nocturno

Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.

 

Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.

 

Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.

 

Centros, servicios y establecimientos sanitarios

A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.

 

Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.

 

Actividad docente presencial en centros sanitarios

Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.

 

De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.

 

Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento

Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.

 

A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.

Nota informativa sobre la Orden 920/2020 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Crisis Coronavirus.

La Orden 920/2020, de 28 de julio, de la Consejería de Sanidad, viene a modificar la Orden 668/2020, de 19 de junio, que establecía medidas preventivas ante el COVID-19 una vez finalizado el estado de alarma. Esta modificación, de acuerdo con la Consejería, se justifica debido a un aumento significativo de la incidencia acumulada de casos, lo cual, determina que las medidas de prevención y control hayan de ser más estrictas y severas.

 

Así las cosas, en aplicación de las habilitaciones al efecto que prevén la LO 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986 General de Sanidad y la Ley 33/2011 General de Salud Pública, se establecen una serie de previsiones para atajar la multitud de brotes surgidos en espacios de esparcimiento cerrados, en reuniones familiares y sociales y en el ámbito de la hostelería y el ocio nocturno.

 

Dicho esto, para poder entender más fácilmente las modificaciones y previsiones que se han realizado, se dividirá la exposición que se va a realizar de la misma manera que lo hace la presente Orden. De esta forma, se detallarán las novedades como sigue: i) medidas de higiene y precaución general; ii) medidas para mercados en la vía pública o de venta no sedentaria; iii) previsiones para el desarrollo de las actividades de restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores; iv) medidas en relación con el ocio nocturno y las discotecas; v) medidas al respecto de centros, servicios y establecimientos sanitarios; vi) actividad docente presencial en centros sanitarios; y vii) previsiones en relación con el necesario refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento.

 

Medidas de higiene y precaución general

En este punto, la Orden se focaliza en el uso generalizado de la mascarilla, determinando su obligatoriedad para todas las personas mayores de 6 años en la vía pública, así como en espacios cerrados de uso público o abiertos al público. Asimismo, se mantiene la obligatoriedad de su portado en medios de transporte públicos y privados –en relación con estos últimos siempre y cuando se trate de personas no convivientes-.

 

Por otra parte, se mantienen una serie de exenciones al efecto. En este sentido, las personas que sufran de problemas respiratorios o que no puedan quitarse la mascarilla con autonomía no habrán de portarla. De la misma forma, no se regula como obligatorio su portado durante la realización de deporte al aire libre, siempre y cuando se pueda garantizar la distancia de seguridad. Asimismo, quienes se encuentren en zonas de naturaleza o al aire libre fuera de núcleos urbanos se encuentran eximidos.

 

Igualmente se plantean dos excepciones en el ámbito de las piscinas y de las terrazas, respecto de las cuales resulta necesario focalizar un poco más. Por un lado, en cuanto a las piscinas de verano, la mascarilla resultará obligatoria en todos los accesos y salidas, así como en cualquier desplazamiento o paseo. Sin embargo, no resultará obligatoria durante el baño o mientras que la persona se halle parada y a una distancia de más de 1,5 metros de cualquier otro bañista. Por otro lado, en relación con las terrazas, se declara su obligatoriedad, si bien no teniendo que portarse en los momentos de consumo de bebidas y alimentos.

 

Por último, únicamente resta reseñar a este respecto que las mascarillas a las que se refiere esta Orden no podrán tener válvula, por cuanto estas mascarillas previenen a su portador de posibles contagios, pero expulsan el aire expirado fuera de la mascarilla, lo cual permite que otros individuos se contagien del portador de la misma.

 

Mercados en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria

Al respecto de los denominados “mercadillos”, las medidas se centran en el mantenimiento de la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros, así como la reducción de sus aforos a un 75%. En este sentido y en previsión de una posible pérdida de ventas y de clientes, se prevé que los Ayuntamientos puedan ampliar el espacio físico a ocupar por estos mercados, así como también sus horarios, modificaciones que en todo caso habrán de comunicarse a la Dirección General de Consumo y Comercio.

 

Asimismo, se hace especial hincapié en el cumplimiento estricto de las medidas ordinarias de higiene y en la prestación al cliente de gel hidroalcohólico o desinfectante virucida a fin de impedir brotes en estos centros de venta.

 

Restauración y hostelería en espacios interiores y exteriores

En relación con la realización de estas actividades en espacios interiores, se limita su aforo al 75%, determinando asimismo que la capacidad máxima de cada mesa sea de 10 personas. De la misma forma, resulta novedosa la obligación de cierre a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales a este respecto que pueda disponer cada Ayuntamiento.

 

Asimismo, y ello para controlar la propagación de contagios y la creación de brotes, se obliga a los salones de banquetes a tener un registro de los asistentes para facilitar las labores de rastreo en el caso de que se detecte un contagio. En relación con esto, no es ocioso destacar que la inclusión de los datos en el registro dependerá, en todo caso, del consentimiento del interesado y deberá ser mantenida por un periodo de 28 días.

 

Por otro lado, en lo relativo a las terrazas, se mantiene el aforo del 100%, si bien manteniendo en todo momento la distancia ordinaria de seguridad y con un límite máximo de 10 personas por mesa.

 

Finalmente, también resulta novedosa la prohibición del uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua o cachimbas, disposición que también se aplica a los centros de ocio nocturno y discotecas.

 

Discotecas y centros de ocio nocturno

Las modificaciones más importantes en este ámbito se focalizan en el aforo máximo, que habrá de ser del 40%, en el caso de espacios cerrados, y en la implantación de un Registro que, de la misma manera que para los salones de banquetes, permita conocer las personas que han acudido al local a fin de facilitar ulteriores labores de rastreo.

 

Asimismo, se sigue prohibiendo toda actividad recreativa de baile, debiéndose cerrar aquellas zonas que en condiciones normales se encuentran habilitadas para ello y pudiendo ser sustituidas estas por mesas o agrupaciones de mesas respetando la ordinaria distancia de seguridad de 1,5 metros.

 

Adicionalmente, cabe destacar que estos centros habrán de cerrar a las 1:30 horas, no pudiendo admitir nueva clientela a partir de las 1:00 horas, todo ello sin perjuicio de restricciones adicionales al efecto que disponga cada Ayuntamiento.

 

Centros, servicios y establecimientos sanitarios

A este respecto, más allá de la necesaria labor de higiene y desinfección en estos lugares de riesgos, la Orden que aquí detallamos dispone la obligación de los centros de atención primaria y hospitalarios, ya sean públicos o privados, de contar con Planes de Contingencia para el caso de que se dieran situaciones de emergencias derivadas de la pandemia.

 

Asimismo, se prevé que la Comunidad de Madrid pueda hacer uso de centros y espacios de titularidad pública en el caso de que los medios humanos y materiales de carácter público no resultasen suficientes.

 

Actividad docente presencial en centros sanitarios

Se prevé que esta actividad pueda reanudarse el 1 de septiembre de 2020, si bien todo ello supeditado a la situación epidemiológica del momento. A este respecto, y más allá de todas las ordinarias medidas de higiene a las que ya hemos hecho referencia, se dispone que no podrán acudir a las clases aquellos alumnos o profesores que presenten alguno de los síntomas compatibles con el COVID-19, tales como pérdida del gusto y el olfato, dolor torácico o cefaleas, entre otros.

 

De la misma forma, también deberán abstenerse de acudir a estos centros, y por periodo de 14 días, aquellas personas que hayan estado en contacto con un positivo confirmado o con un caso sospechoso.

 

Refuerzo de las funciones de rastreo y seguimiento

Por último, en lo relativo al rastreo y seguimiento de los casos confirmados de COVID-19, más allá de una eventual contratación de personal a la que no se hace referencia en esta Orden, se prevé la disposición del personal al servicio de las corporaciones locales que voluntariamente se preste.

 

A este respecto, este personal dependerá de la Dirección General de Salud Pública y su desempeño temporal con rastreador será acordado por el órgano competente de la entidad local donde preste servicio el personal de que se trate; todo ello sin perder las retribuciones de su ordinario puesto.

La inversión del beneficio empresarial en actividades de I+D a través de Agrupaciones de Interés Económico

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El Capítulo IV del Título VI de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) regula deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades. La primera de ellas es, precisamente, la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. En particular, la deducción por actividades de investigación y desarrollo permite la deducción en la cuota de un determinado porcentaje aplicable a los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible excluidos los edificios y terrenos.

 

Asimismo, el Capítulo II del Título VII articula el régimen especial previsto para las agrupaciones de interés económico (“AIE”), españolas o europeas, y uniones temporales de empresas, que se caracteriza por transparentar los resultados de la AIE a sus socios.

 

En diversas contestaciones a Consultas Vinculantes evacuadas por la Dirección General de Tributos, el órgano directivo ha atendido las dudas que suscitaba la posible aplicación del beneficio fiscal previsto para incentivar la I+D en el caso de que la actividad de investigación y desarrollo se llevase a cabo a través de Agrupaciones de Interés Económico, donde alguno de sus miembros inversores desarrolla actividades distintas de las llevadas a cabo por la AIE que, a su vez, subcontrata el 100% de la actividad de I+D. Esta fórmula permite a las empresas, cuya actividad tampoco guarda relación con la I+D, obtener un importante retorno económico en caso de que decidan invertir beneficios empresariales procedentes del desarrollo de su actividad ordinaria participando en una AIE que, a su vez, subcontrata los trabajos de I+D. Todo ello, como consecuencia de la imputación de los resultados (negativos) de la AIE y del aprovechamiento de la deducción prevista por la legislación para actividades de I+D.

 

En concreto, la DGT se ha pronunciado sobre estas cuestiones en, al menos, cuatro consultas diferentes (núm. V1824-18 de 22 de junio de 2018; V4897-16 de 11 de noviembre de 2016; V3384-14 de 26 de diciembre de 2014; V2213-14 de 08 de agosto de 2014). En concreto, el órgano directivo ha advertido que las actividades desarrolladas por una AEI pueden tener la consideración de I+D con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LIS, en el caso de que los socios desarrollen actividades distintas a las llevadas a cabo por la propia AIE. Concretamente, en opinión de la DGT “a efectos tributarios, el régimen fiscal establecido en el artículo 43 de la LIS será de aplicación a las agrupaciones de interés económico constituidas de conformidad con la Ley 12/1991, de 29 de abril, en la medida en que realicen efectivamente las actividades adecuadas a su objeto social que, en el supuesto concreto planteado, consiste en la investigación y desarrollo en el ámbito farmacéutico, y se cumplan los demás requisitos establecidos en la citada Ley, aunque sus socios no desarrollen actividades directamente relacionadas con las de la AIE”. En este sentido, en la medida en que la AIE sea la que encargue la realización de las actividades de I+D y adquiera la titularidad de los resultados de dichas actividades, se entenderá que dicha entidad es la que genera el derecho a practicar la deducción, siendo indiferente si la actividad de I+D ha sido subcontratada al 100%. La DGT, de igual manera, señala que si la actividad de I+D se paralizase temporalmente, se abandonase definitivamente o se produjese una situación similar, los gastos incurridos hasta la fecha de abandono seguirían generando el derecho a la aplicación de la deducción por I+D.

 

Además, los socios inversores de AIE, siempre que sean residentes en territorio español, pueden imputarse las bases imponibles negativas, así como las bases de las deducciones y bonificaciones a las que tenga derecho la entidad. Como es lógico, dicha imputación debe realizarse “en la proporción que resulte de los estatutos de la entidad” y con las limitaciones previstas en el artículo 39 de la LIS. En el caso de que en el momento en que la AIE concluyese su período impositivo el desembolso realizado por los inversores fuera reducido, se podría desembolsar el capital pendiente comprometido con carácter posterior. En la misma línea, la DGT prosigue señalando que “la transmisión de las participaciones en la AIE por parte de sus socios no tiene efectos sobre la deducción practicada”.

 

Finalmente, en relación con los efectos del cálculo del porcentaje de deducción aplicable durante el primer año, según lo dispuesto en el artículo 35.1.c).1º de la LIS, y de acuerdo con la DGT, “en el primer año en que proceda la aplicación de la deducción por investigación y desarrollo, el porcentaje a aplicar será del 42% por cuanto la media de los dos años anteriores tiene un valor de cero, lo que significa que todo el importe de gastos incurridos supone un exceso sobre dicha media”.

 

Por lo tanto, a la luz de la doctrina administrativa que viene estableciendo la DGT se abren interesantes posibilidades de obtener beneficios muy significativos para empresas que, con independencia de que no se dediquen a la actividad de I+D, decidan apoyar este tipo de proyectos debidamente canalizados y de ese modo, recibir un retorno económico que permite recuperar la inversión efectuada más una rentabilidad muy significativa, como consecuencia de la aplicación de beneficio fiscal previsto por la normativa.

Por Hugo López López.

La inversión del beneficio empresarial en actividades de I+D a través de Agrupaciones de Interés Económico

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El Capítulo IV del Título VI de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) regula deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades. La primera de ellas es, precisamente, la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. En particular, la deducción por actividades de investigación y desarrollo permite la deducción en la cuota de un determinado porcentaje aplicable a los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible excluidos los edificios y terrenos.

 

Asimismo, el Capítulo II del Título VII articula el régimen especial previsto para las agrupaciones de interés económico (“AIE”), españolas o europeas, y uniones temporales de empresas, que se caracteriza por transparentar los resultados de la AIE a sus socios.

 

En diversas contestaciones a Consultas Vinculantes evacuadas por la Dirección General de Tributos, el órgano directivo ha atendido las dudas que suscitaba la posible aplicación del beneficio fiscal previsto para incentivar la I+D en el caso de que la actividad de investigación y desarrollo se llevase a cabo a través de Agrupaciones de Interés Económico, donde alguno de sus miembros inversores desarrolla actividades distintas de las llevadas a cabo por la AIE que, a su vez, subcontrata el 100% de la actividad de I+D. Esta fórmula permite a las empresas, cuya actividad tampoco guarda relación con la I+D, obtener un importante retorno económico en caso de que decidan invertir beneficios empresariales procedentes del desarrollo de su actividad ordinaria participando en una AIE que, a su vez, subcontrata los trabajos de I+D. Todo ello, como consecuencia de la imputación de los resultados (negativos) de la AIE y del aprovechamiento de la deducción prevista por la legislación para actividades de I+D.

 

En concreto, la DGT se ha pronunciado sobre estas cuestiones en, al menos, cuatro consultas diferentes (núm. V1824-18 de 22 de junio de 2018; V4897-16 de 11 de noviembre de 2016; V3384-14 de 26 de diciembre de 2014; V2213-14 de 08 de agosto de 2014). En concreto, el órgano directivo ha advertido que las actividades desarrolladas por una AEI pueden tener la consideración de I+D con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LIS, en el caso de que los socios desarrollen actividades distintas a las llevadas a cabo por la propia AIE. Concretamente, en opinión de la DGT “a efectos tributarios, el régimen fiscal establecido en el artículo 43 de la LIS será de aplicación a las agrupaciones de interés económico constituidas de conformidad con la Ley 12/1991, de 29 de abril, en la medida en que realicen efectivamente las actividades adecuadas a su objeto social que, en el supuesto concreto planteado, consiste en la investigación y desarrollo en el ámbito farmacéutico, y se cumplan los demás requisitos establecidos en la citada Ley, aunque sus socios no desarrollen actividades directamente relacionadas con las de la AIE”. En este sentido, en la medida en que la AIE sea la que encargue la realización de las actividades de I+D y adquiera la titularidad de los resultados de dichas actividades, se entenderá que dicha entidad es la que genera el derecho a practicar la deducción, siendo indiferente si la actividad de I+D ha sido subcontratada al 100%. La DGT, de igual manera, señala que si la actividad de I+D se paralizase temporalmente, se abandonase definitivamente o se produjese una situación similar, los gastos incurridos hasta la fecha de abandono seguirían generando el derecho a la aplicación de la deducción por I+D.

 

Además, los socios inversores de AIE, siempre que sean residentes en territorio español, pueden imputarse las bases imponibles negativas, así como las bases de las deducciones y bonificaciones a las que tenga derecho la entidad. Como es lógico, dicha imputación debe realizarse “en la proporción que resulte de los estatutos de la entidad” y con las limitaciones previstas en el artículo 39 de la LIS. En el caso de que en el momento en que la AIE concluyese su período impositivo el desembolso realizado por los inversores fuera reducido, se podría desembolsar el capital pendiente comprometido con carácter posterior. En la misma línea, la DGT prosigue señalando que “la transmisión de las participaciones en la AIE por parte de sus socios no tiene efectos sobre la deducción practicada”.

 

Finalmente, en relación con los efectos del cálculo del porcentaje de deducción aplicable durante el primer año, según lo dispuesto en el artículo 35.1.c).1º de la LIS, y de acuerdo con la DGT, “en el primer año en que proceda la aplicación de la deducción por investigación y desarrollo, el porcentaje a aplicar será del 42% por cuanto la media de los dos años anteriores tiene un valor de cero, lo que significa que todo el importe de gastos incurridos supone un exceso sobre dicha media”.

 

Por lo tanto, a la luz de la doctrina administrativa que viene estableciendo la DGT se abren interesantes posibilidades de obtener beneficios muy significativos para empresas que, con independencia de que no se dediquen a la actividad de I+D, decidan apoyar este tipo de proyectos debidamente canalizados y de ese modo, recibir un retorno económico que permite recuperar la inversión efectuada más una rentabilidad muy significativa, como consecuencia de la aplicación de beneficio fiscal previsto por la normativa.

Por Hugo López López.

Impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Crisis Coronavirus.

De sobra es conocido que, con motivo de la declaración por el Real Decreto de 14 de marzo de 2020, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se vinieron implementando diversas medidas urgentes y extraordinarias que, además de facilitar la adecuada respuesta sanitaria a la emergencia, pretendían garantizar cuanto antes la recuperación socioeconómica, así como tratar de paliar los perjuicios causados en todos los ámbitos sin excepción.

 

Pues bien, es aquí objeto de especial atención las medidas acometidas para el impulso y reactivación de la actividad urbanística en la Comunidad de Madrid ante los efectos del COVID-19, a propósito del Anteproyecto de Ley que modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid[1] que abordaremos a continuación y, cuya pretensión -anticipamos- no es otra que mejorar la regulación a través de normas eficientes, trámites simplificados e instituciones eficaces para facilitar la actividad económica, como se sabe, gravemente dañada por la situación de crisis ocasionada por la expansión del COVID-19[2]. Cuestión distinta, por las razones que más adelante se dirán, es el logro real y efectivo de los propósitos deseados con la pretendida modificación normativa.

 

Adentrándonos en materia partimos de una obviedad: la actual regulación de la técnica autorizatoria previa que contempla la vigente Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid prevé unos plazos de espera para la realización de actuaciones urbanísticas excesivamente dilatados, que, con clara lógica, afecta a la actividad empresarial.  De ahí, la necesidad de una mayor eficiencia con la nueva regulación, priorizando el mecanismo de declaración responsable y tratando de reducir al máximo el número de licencias urbanísticas existentes en la actualidad, a salvo las estatales. Tal y como se desprende del Expositivo II del Anteproyecto: “(…) se hace un esfuerzo legislativo en identificar, supuesto a supuesto, todas aquellas situaciones sujetas a declaración responsable, huyendo de cláusulas generales, con el objeto de que todos los ciudadanos y en general actores vinculados con el urbanismo, públicos y privados, puedan identificar si la actuación o uso que pretenden se sujeta a previa licencia urbanística o declaración responsable”.

 

En efecto, la pretendida modificación normativa[3], a fin además de adaptar la legislación urbanística madrileña a la normativa de servicios en el mercado interior, acomete una simplificación administrativa y una reducción de cargas administrativas a fin de actualizar la regulación de los mecanismos de control de la legalidad urbanística que se encuentran vigentes, así como regula las declaraciones responsables urbanísticas en el ámbito de la Comunidad de Madrid y reduce la utilización del mecanismo de previa licencia urbanística a los supuestos en los que en verdad sea necesario este control previo. Asimismo, pretende homogeneizar la regulación de las declaraciones responsables urbanísticas dado las numerosas Ordenanzas municipales con regulación divergente[4] y adaptar los mecanismos de control a las necesidades de la sociedad madrileña que requiere mecanismos ágiles basados en la responsabilidad de los ciudadanos y técnicos, y ello sin perjuicio, como no puede ser de otro modo, del control de los poderes públicos.

 

Dicho lo anterior, conviene detenernos, sin ánimo de exhaustividad, en el contenido del anteproyecto normativo que consta de un único artículo por el que se modifica  el Capítulo III del Título IV de la Ley 9/2001, de 17 de julio (con modificación de los artículos 151 a 163); desprendiéndose del mismo lo siguiente: novedosa definición de la declaración responsable en materia de urbanismo, relación de los actos sometidos a previa licencia urbanística con inclusión de aquellos que se considera que es adecuado reservar al control previo municipal, relación de forma pormenorizada de todas las actuaciones que se sujetan a declaración responsable urbanística, relación de todas las actuaciones no sujetas ni a licencia ni a declaración responsable, regulación sobre plazos y procedimiento de caducidad de las licencias y declaraciones responsables y, entre otras cuestiones destacables, la fijación de un régimen transitorio relativo a los procedimientos de tramitación de licencias iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación legislativa.

 

La modificación normativa propuesta, a nuestro juicio, no está exenta de crítica. Y ello por entender que la pretendida eficacia pudiera no resultar tal. Nótese que la finalidad del nuevo marco regulador -apenas innovador- no es otra, en suma, que la simplificación y agilización de trámites en evitación de plazos dilatados para la concesión de licencias urbanísticas en la región y su pretendida sustitución, según la norma, por el trámite de declaración responsable.

 

Ahora bien, conviene reparar en un dato que a nadie escapa: la mejora pretendida exige dotar a los Ayuntamientos con mayor número de funcionarios técnicos y con medios y recursos suficientes.

 

En efecto, causa sorpresa y no parece prudente no haber tenido en cuenta la realidad que opera en la práctica habitual, esto es, el reducido número de técnicos municipales y los limitados recursos y medios materiales. Esto dicho, sin ánimo de exhaustividad, constituye a nuestro juicio una de las principales causas determinantes de la demora y la dilación de los plazos en la tramitación de este tipo de actuaciones urbanísticas.

 

De ahí que la pretendida agilización en dicho contexto pudiera no ser tal si no se acomete el obligado refuerzo de medios -tanto humanos como económicos- a todas luces, insuficientes. Deficiencias que, si no se valoran, comprometerá seriamente la efectividad municipal pretendida. Ante dicho panorama, piénsese a modo de ejemplo, lo dificultoso que resultará a una plantilla municipal infradotada soportar la labor de inspección que las declaraciones responsables requieren (recuérdese que la Administración no queda liberada de su deber de comprobación).

 

En suma, la pretendida “agilización y reducción de plazos” a través del nuevo marco regulatorio supondrá en la práctica una tarea harto compleja, cuando no imposible, dado la difícil asunción por los Ayuntamientos de acometer en los plazos previstos la tramitación fijada. De ahí que propuestas como la que nos ocupa, lejos de la deseada eficacia y eficiencia, genere en la ciudadanía incertidumbre e inseguridad jurídica a la par que descrédito y falta de confianza en la Administración.

 

Sentado lo anterior y, a modo de propuesta como alternativa de mejora, apuntamos la posibilidad de instrumentalizar indemnizaciones “ope legis” a favor de aquellos solicitantes de estas actuaciones urbanísticas para el supuesto de verse incumplidos los plazos en su tramitación. En buena medida ello obligaría a la Administración a acometer actuaciones tendentes a los fines de reforzar sus respectivas plantillas dotadas de medios y recursos necesarios a los fines de dar cumplimiento en plazo a las solicitudes que se formulen.

 

[1] En el BOCM de 18 de mayo de 2020 fue publicada la Resolución de 13 de mayo de 2020, del Director General de Urbanismo, por la que se acuerda el impulso y la continuación de la tramitación del anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística.

[2] Adviértase que la tramitación del anteproyecto normativo que nos ocupa no viene justificada por la emergencia sanitaria, sino por la coyuntura económica y su problemática.

[3] La Comunidad de Madrid, con la nueva regulación y modificación normativa pretendida, se alinea con otras normas urbanísticas autonómicas que acogen declaraciones responsables o comunicaciones previas en el ámbito urbanístico, a modo de ejemplo, la normativa urbanística catalana desde la reforma llevada a cabo por la Ley 16/2015, de 21 de julio, o la normativa andaluza con el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva de Andalucía.

[4]  Nótese que numerosas Ordenanzas municipales han regulado la sujeción a declaración responsable de varios supuestos tradicionalmente necesitados de control por licencias urbanísticas; a modo de ejemplo, la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid (Pleno, 28.02.2014) así como la Ordenanza reguladora del ejercicio de actividades sujetas a declaración responsable y comunicación en el término municipal de Las Rozas de Madrid (Pleno, 05.10.2018).

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.

 

 

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por mjimenez@gclegal.es en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.