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Okupación ilegal de viviendas: Análisis jurídico sobre las distintas opciones legales de las que dispone un propietario

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Urbanismo y Medio Ambiente.

A continuación, analizaremos la problemática de la “okupación” de viviendas y los mecanismos jurídicos de que dispone su propietario para defenderse frente a la misma.

 

En primer lugar, conviene aclarar los distintos tipos de okupaciones posibles, dado que los mecanismos de defensa son diferentes en cada caso. La distinción clave es la de si la vivienda constituye morada o no, dado que de esta diferenciación depende que estemos hablando de un delito (allanamiento de morada, 202 Código Penal) o de otro (usurpación, 245.2 Código Penal). La distinción es crucial dado que si se trata de allanamiento de morada la posesión va a ser restituida de una forma más rápida y sencilla.

 

Según el mencionado artículo 202 del Código Penal se establece que incurrirá en allanamiento de morada:

“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

 

En cuanto a qué se entiende por morada según el juez Norberto Javier de la Mata Barranco  “es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad”.

 

En definitiva, este concepto de morada se  aplica tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda, como se expresa en la STS 852/2014, de 11 de diciembre.

 

Es un delito menos grave en atención a las penas que establecen los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal. Es también un delito permanente y continuado, ya que desde el momento que se produce la intromisión ilegítima en el inmueble y durante el período que los okupas continúan en la vivienda, se sigue produciendo el delito. Eso significa que, independientemente del proceso judicial que se inicie, la policía puede entrar al domicilio para detener a los okupas y evitar que se siga cometiendo el delito. Conviene aclarar este punto, ya que no hay ningún plazo límite en la normativa de aplicación de 48 horas durante el que puede actuar la policía. Pasadas las primeras 48 horas, el delito sigue siendo flagrante dado que se continúa cometiendo, de manera que los okupas no pueden ser considerados moradores legítimos.

 

Por tanto, puede procederse a la detención sin necesidad de orden judicial. Esta posibilidad de actuación sin orden judicial está amparada por el art. 18.2 Constitución Española (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”), y art. 553 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artícu­lo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”).

 

Esto es precisamente, lo que establece la Instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares 764/19 de 10 de junio, según la cual el cuerpo policial que recibe la denuncia por cualquier vía: “Debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos”.

 

Caso distinto es cuando no estemos ante una ocupación de morada, sino ante un delito de ocupación de inmueble que no constituye morada (art 245.2 Código Penal). Se entiende por tal cualquier inmueble que no esté habitado y en el que no vive nadie en ninguna época del año, por lo que está usualmente vacío y cerrado. Este suele ser el caso más habitual de “okupaciones”, dado que se producen principalmente en relación con aquellos inmuebles propiedades de entidades bancarias que se encuentran vacíos tras haberse llevado a cabo un procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Este delito previsto en el 245.2 del Código penal es un delito leve en atención a la pena, según lo que se establece en el artículo 13.3 y 33.4 CP (a diferencia del 202 CP que tiene la consideración de delito menos grave). Ello tiene la consecuencia de que no es posible como norma general detener a una persona por la presunta comisión de un delito leve, según lo que se establece en el artículo 495 de la LECrim cuando dispone que: “No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.

 

De manera que es por esta razón, por la que, en la práctica, la policía se abstenga de proceder a la detención de los okupas y al desalojo del inmueble. De esta forma, se descarta a “priori” la medida cautelar dispuesta en el artículo 13 de la LECrim, que establece la posibilidad de actuación que tiene la policía de identificar, y detener en su caso, a los autores de un delito, cuando señala que:

 

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

 

No obstante, esta medida cautelar no se aplicaría para este delito del 245.2 CP porque la policía (salvo las excepciones contempladas en la ley como hemos expuesto) no puede detener por delito leve.

 

De este modo, nos encontramos que en estos casos normalmente habrá que esperar a que se dicte  sentencia para conseguir la desocupación del inmueble. Por lo que el procedimiento penal, en este caso, no parece el más recomendable debido a la dificultad y dilación temporal que supone para la recuperación de la posesión del inmueble por parte del propietario.

 

No obstante, es conveniente en este punto destacar la novedosa y reciente Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 de 15 de septiembre sobre la ocupación ilegal de viviendas, que prevé cambios en la forma de proceder de los fiscales durante la tramitación del procedimiento penal para los delitos del 202 y 245.2 del Código Penal.

 

Estas nuevas órdenes introducidas obedecen a un claro intento por parte de la Fiscalía de agilizar el proceso y dotar a los fiscales de un papel más importante durante el mismo, con el objetivo de que el perjudicado por estos delitos pueda ver satisfecho y tutelado su bien jurídico en un plazo mucho más razonable.

 

Esta nueva Instrucción intenta avanzar en la línea de la Instrucción del fiscal jefe de las Islas Baleares, con la finalidad de otorgar una más rápida respuesta al problema y proceder al desalojo de los “okupas”. En ambas instrucciones se recoge el deber que tiene la policía de apertura de un atestado comprensivo de todas las circunstancias, hechos y personas que circunscriban al posible delito.

 

Sin embargo, difieren precisamente a partir de este punto, ya que mientras que la Instrucción de Baleares determinaba el desalojo inmediato de los okupas para poner fin cuanto antes al delito, la Instrucción de la FGE se limita a ordenar a la policía la tramitación del atestado, para que una vez esté realizado y en posesión de la Fiscalía, los fiscales puedan solicitar de la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo de los okupas siempre y cuando se cumplan los requisitos legales de estas medidas, es decir, “apariencia de buen derecho” y “periculum in mora”.

 

Dentro de los requisitos que tiene que reunir el atestado policial que debe de elaborar la policía (a los efectos de la posterior solicitud de la medida cautelar por la Fiscalía) se exige la voluntad del presunto perjudicado de que se lleve a cabo esta medida cautelar de desahucio, junto con  un título acreditativo de la lesión del derecho invocado como por ejemplo, la certificación registral. Con posterioridad, se citará a los “okupas” a que comparezcan ante la autoridad judicial con la máxima celeridad y se les requerirá para que, de igual forma, presenten o aporten el título que entiendan pueda otorgarles legitimación a poseer el inmueble.

 

En la orden también se subraya la necesidad de respetar las garantías y derechos de la persona que a priori está ocupando el inmueble. Esto es, no se puede olvidar durante esta tramitación darle audiencia y otorgarle la opción de poder aportar justo título posesorio o mejor título que el denunciante.

 

Por otra parte, además de la vía penal ante un supuesto de “okupación” de vivienda que no está habitada existe también la posibilidad de recurrir a la vía civil.

 

El procedimiento civil puede ser muy ágil a estos efectos, principalmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 conocida como de ley de desahucios exprés, que introdujo una serie de cambios en la LEC en orden a agilizar, facilitar, unificar y establecer un procedimiento concreto a seguirse en caso de ocupaciones ilegales de viviendas que complementara a los ya previamente recogidos en este cuerpo legal.

 

Recordemos que antes de la entrada en vigor de esta nueva disposición legislativa, civilmente se disponía de tres procedimientos con fundamento en el 441 del Código Civil para recuperar la efectiva posesión del inmueble.

 

Estos procedimientos no eran del todo los más idóneos, en cuanto ninguno de ellos estaba pensado originariamente para paliar la concreta situación jurídica de estos casos de ocupaciones ilegales de viviendas.

 

Estos procedimientos eran el desahucio por precario (art. 250.1.2º de la LEC), Interdictos posesorios (art. 250.1.4º de la LEC) y Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º de la LEC).

 

El desahucio por precario planteaba un problema de inexactitud conceptual, ya que en estos casos no se da la figura del precario, que es el consentimiento por parte del propietario o persona con derecho real de uso del inmueble de permitir, sin contraprestación alguna, el uso y disfrute de esa vivienda por parte de un tercero.

 

Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 5/2018 dentro de las modificaciones realizadas, se añadió un segundo párrafo al artículo 250.1.4 de la LEC que establece los sujetos que van a tener la legitimación activa para poder interponer estas demandas de recuperación de la vivienda.

 

Así, se establece que: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.

 

A su vez, se añadió el apartado 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el cauce y procedimiento a seguir para la demanda que solicite la recuperación de la posesión de la vivienda basada en el 250.1.4 de la LEC.

 

Este procedimiento tiene la novedad, y supuso la ventaja, de que puede realizarse sin identificar exactamente a las personas demandadas, ya que se permite y bastaría con que se identifique con exactitud el domicilio del inmueble “okupado” para que notifiquen a aquellos que se encuentren habitando aquel: “Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.

 

Esto supone una ventaja con respecto al procedimiento penal, ya que en este caso es requisito obligatorio conocer la identidad de los denunciados a la hora de iniciar el proceso penal.

 

Sigue  el mencionado artículo 441.1 bis desarrollando el cauce que se va a seguir y los requisitos necesarios que se han de acompañar a la demanda por el demandante (título bastante que acredite su derecho a poseer), y los que tienen que presentar los demandados (título acreditativo de mejor derecho).

 

Así pues, se establece expresamente que: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.

 

Además, la Ley 5/2018 prevé en el apartado 444.1bis de la LEC que si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, se señala que la única causa de oposición que podrá pedir el demandado en su escrito de contestación será la de fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del demandante.

 

De esta manera, el legislador procura agilizar la respuesta de la Administración de Justicia a esta problemática.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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Los derechos digitales o las comisiones de expertos para la foto

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, TIC.

En estos días veíamos la noticia sobre la constitución de un grupo de trabajo (el segundo que yo sepa en menos de tres años) para el estudio de los derechos digitales en el seno de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial. Efectivamente, el primero se constituyó en 2017  siendo Ministro Álvaro Nadal y con un grupo de siete expertos. El de ahora es más nutrido y también abrirá un proceso de participación a la sociedad civil. Mientras tanto, duermen el sueño de los justos los derechos digitales ya recogidos en el título X “Garantía de los derechos digitales”, incluido en la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal y garantía de los derechos digitales.  Para variar.

 

Y eso que pompa y circunstancia no faltaron en su elaboración, así como declaraciones altisonantes, de esas que tanto le gustan a nuestro legislador.  El art 79 bajo el epígrafe “Los derechos en la Era digital” señala lo siguiente: “Los derechos y libertades consagrados en la Constitución y en los Tratados y Convenios Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en internet. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a garantizar su aplicación”.  Considera la Exposición de Motivos de la Ley que “Los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en el disfrute de los derechos fundamentales. Una deseable futura reforma de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, elevar a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.”

 

Recordemos que el concepto de “derechos digitales” es relativamente reciente y hace referencia básicamente a los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya se trate de derechos fundamentales o de derechos ordinarios. Sin embargo, este concepto es especialmente relevante cuando afecta a los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, en la medida en que estos derechos pueden ejercerse y deben de garantizarse en el entorno digital al menos con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del medio que en ocasiones pueden limitar o dificultar el ejercicio de unas garantías previstas para el mundo físico.

 

Lo razonable es partir de la premisa de que los derechos fundamentales ya reconocidos en el mundo físico deben de obtener al menos idéntico reconocimiento en el mundo digital, sin necesidad de esperar –aunque pueda ser conveniente- a introducir reformas o modificaciones constitucionales que así lo prevean expresamente. Aunque por razones temporales obvias la Constitución española no contemplaba o mencionaba expresamente la protección de los derechos fundamentales en el ámbito digital hay que entender, como bien dice el precepto que hemos transcrito, que su garantía se extiende a todos aquellos ámbitos en los que estos derechos pueden ejercerse, y a todos los supuestos en que pueden verse vulnerados, existiendo fundamento suficiente en la propia Constitución para realizar esta interpretación.

 

En particular, podemos citar el art. 18.1 CE que consagra el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial, el art. 18.4 CE según el cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos así como el art. 20.1 a) CE que reconoce y protege el derecho de  expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el 20.1 d) CE que garantiza el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.  Lo mismo cabe decir también de los derechos ordinarios ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, cuya protección en el ámbito digital debe de estar garantizada de forma similar.

 

Pues bien, ¿cuáles son en concreto estos derechos?  A mi juicio cabe diferenciarlos en dos categorías: los derechos digitales específicos, que carecen de contenido fuera del ámbito de Internet, y los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos (fundamentales u ordinarios) ya existentes en el mundo físico. Y además, mientras que algunos son muy relevantes, otros (como el relativo al testamento digital) dan la sensación de haberse utilizado como “relleno” para que el catálogo fuera lo más amplio posible. Otros, como los relativos a la educación, son bastante evanescentes. En todo caso la lista está alineada con los catálogos existentes en otros países  o los elaborados a nivel internacional.

 

Los derechos digitales específicos serían los siguientes:

    • Derecho al acceso a Internet y a la no discriminación en dicho acceso y en el ámbito digital.
    • Derecho a la identidad en Internet
    • Derecho a la seguridad de las comunicaciones en Internet.
    • Derecho a la portabilidad en servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.
    • Derecho al testamento digital

 

Los derechos digitales que son manifestación en Internet de derechos serían los siguientes:

    • Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ámbito digital.
    • Derecho al olvido
    • Derechos digitales ligados a la libertad de expresión e información en Internet y al derecho al honor en Internet.
    • Derechos digitales en el ámbito laboral (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación en el lugar de trabajo, derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral, derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, derechos digitales en la negociación colectiva).
    • Derechos digitales en el ámbito de la educación

 

Por último, aunque los derechos digitales están recogidos en el título X de una Ley que tiene el carácter orgánica, su propia Disposición final primera recuerda que tienen carácter de ley ordinaria los artículos 79, 80, 81, 82, 88, 95, 96 y 97 de dicho título.

 

Con respecto a lo que más nos interesa, su protección y sus garantías, hay que tener en cuenta que dentro del catálogo coexisten derechos y libertades fundamentales con otros que no tienen este carácter. Pero incluso dentro de una determinada categoría de derechos digitales tampoco el grado de protección o garantías de que gozan es idéntico, a veces por motivos ajenos a la esencia de tales derechos, como pueden ser las derivadas de los sujetos obligados y de las propias limitaciones tecnológicas, económicas, territoriales e incluso jurídicas. Pensemos en el carácter de las empresas que prestan muchos de estos servicios, la mayoría de las cuales son multinacionales que operan fuera del territorio español, y que por ello se rigen por disposiciones muy diferentes a las que resultan aplicables en el ámbito europeo, siendo su relación con los ciudadanos de carácter contractual y muchas veces sin contraprestación dineraria.

 

Además, cuando hablamos de derechos digitales y de sus garantías hay que tener muy presente la necesidad de una especial protección de estos derechos en el caso de los menores cuyo acceso a Internet desde edades muy tempranas es un fenómeno universal que facilita una sobreexposición al riesgo de la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales en el ámbito digital (pensemos en el derecho a la intimidad, por ejemplo). Ello, en contraste con lo que pudiera suceder en el mundo físico, donde no solo las posibilidades de conculcar estos derechos son mucho menores, sino que también es mucho mayor la posibilidad de que sean conocidos y defendidos por sus padres y tutores.

 

Por último, en el caso de los derechos digitales de los trabajadores son frecuentes las llamadas a los acuerdos entre empleadores y trabajadores o a la negociación colectiva como mecanismos de concretar su contenido y los mecanismos para garantizarlos. Por tanto, será preciso aguardar al desarrollo contractual, convencional o vía negociación colectiva y a la interpretación jurisprudencial para conocer su verdadero alcance en la mayor parte de los casos.

 

En definitiva, me parece que teniendo pendiente la tarea de hacer efectivos los derechos ya reconocidos es un poco redundante ponerse a elaborar otra “Carta de derechos digitales” que quiere aumentar el listado, según lo que manifiesta la propia noticia de prensa del Ministerio. “En la actualidad, el Título X de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, dedicado a garantizar los derechos digitales de la ciudadanía, proclama derechos tan importantes como los relacionados con la protección de datos, el ámbito laboral, la protección de los menores o con los medios de comunicación y las redes sociales. Con el fin de completar y desarrollar este marco normativo, el Gobierno ha lanzado el proceso de elaboración de esta Carta, únicamente dedicada a los derechos digitales, para incluir algunos todavía no recogidos en el citado Título X. Es el caso de los relacionados con la protección de colectivos vulnerables, las nuevas relaciones laborales o el impacto de nuevas tecnologías como la inteligencia artificial”.

 

En Hay Derecho hemos hablado mucho de legislar para la foto, es decir, de hacer normas muy impactantes sin ocuparse de si se tienen los instrumentos necesarios para hacerlas cumplir, o sin evaluar mínimamente su funcionamiento. Pues bien, parece que ahora alguna Secretaría de Estado aburrida ha decido implantar las “comisiones para la foto”. Ojalá que me equivoque, pero me creería más estas iniciativas si hubieran empezado por hacer una valoración de la efectividad de los derechos digitales aprobados hace menos de dos años. Pero claro, eso no es tan divertido. Y a lo mejor resulta que se han quedado en papel mojado.

 

Por ELISA DE LA NUEZ (publicado también en el blog de la Fundación Hay Derecho).

La inversión del beneficio empresarial en actividades de I+D a través de Agrupaciones de Interés Económico

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El Capítulo IV del Título VI de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) regula deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades. La primera de ellas es, precisamente, la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. En particular, la deducción por actividades de investigación y desarrollo permite la deducción en la cuota de un determinado porcentaje aplicable a los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible excluidos los edificios y terrenos.

 

Asimismo, el Capítulo II del Título VII articula el régimen especial previsto para las agrupaciones de interés económico (“AIE”), españolas o europeas, y uniones temporales de empresas, que se caracteriza por transparentar los resultados de la AIE a sus socios.

 

En diversas contestaciones a Consultas Vinculantes evacuadas por la Dirección General de Tributos, el órgano directivo ha atendido las dudas que suscitaba la posible aplicación del beneficio fiscal previsto para incentivar la I+D en el caso de que la actividad de investigación y desarrollo se llevase a cabo a través de Agrupaciones de Interés Económico, donde alguno de sus miembros inversores desarrolla actividades distintas de las llevadas a cabo por la AIE que, a su vez, subcontrata el 100% de la actividad de I+D. Esta fórmula permite a las empresas, cuya actividad tampoco guarda relación con la I+D, obtener un importante retorno económico en caso de que decidan invertir beneficios empresariales procedentes del desarrollo de su actividad ordinaria participando en una AIE que, a su vez, subcontrata los trabajos de I+D. Todo ello, como consecuencia de la imputación de los resultados (negativos) de la AIE y del aprovechamiento de la deducción prevista por la legislación para actividades de I+D.

 

En concreto, la DGT se ha pronunciado sobre estas cuestiones en, al menos, cuatro consultas diferentes (núm. V1824-18 de 22 de junio de 2018; V4897-16 de 11 de noviembre de 2016; V3384-14 de 26 de diciembre de 2014; V2213-14 de 08 de agosto de 2014). En concreto, el órgano directivo ha advertido que las actividades desarrolladas por una AEI pueden tener la consideración de I+D con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LIS, en el caso de que los socios desarrollen actividades distintas a las llevadas a cabo por la propia AIE. Concretamente, en opinión de la DGT “a efectos tributarios, el régimen fiscal establecido en el artículo 43 de la LIS será de aplicación a las agrupaciones de interés económico constituidas de conformidad con la Ley 12/1991, de 29 de abril, en la medida en que realicen efectivamente las actividades adecuadas a su objeto social que, en el supuesto concreto planteado, consiste en la investigación y desarrollo en el ámbito farmacéutico, y se cumplan los demás requisitos establecidos en la citada Ley, aunque sus socios no desarrollen actividades directamente relacionadas con las de la AIE”. En este sentido, en la medida en que la AIE sea la que encargue la realización de las actividades de I+D y adquiera la titularidad de los resultados de dichas actividades, se entenderá que dicha entidad es la que genera el derecho a practicar la deducción, siendo indiferente si la actividad de I+D ha sido subcontratada al 100%. La DGT, de igual manera, señala que si la actividad de I+D se paralizase temporalmente, se abandonase definitivamente o se produjese una situación similar, los gastos incurridos hasta la fecha de abandono seguirían generando el derecho a la aplicación de la deducción por I+D.

 

Además, los socios inversores de AIE, siempre que sean residentes en territorio español, pueden imputarse las bases imponibles negativas, así como las bases de las deducciones y bonificaciones a las que tenga derecho la entidad. Como es lógico, dicha imputación debe realizarse “en la proporción que resulte de los estatutos de la entidad” y con las limitaciones previstas en el artículo 39 de la LIS. En el caso de que en el momento en que la AIE concluyese su período impositivo el desembolso realizado por los inversores fuera reducido, se podría desembolsar el capital pendiente comprometido con carácter posterior. En la misma línea, la DGT prosigue señalando que “la transmisión de las participaciones en la AIE por parte de sus socios no tiene efectos sobre la deducción practicada”.

 

Finalmente, en relación con los efectos del cálculo del porcentaje de deducción aplicable durante el primer año, según lo dispuesto en el artículo 35.1.c).1º de la LIS, y de acuerdo con la DGT, “en el primer año en que proceda la aplicación de la deducción por investigación y desarrollo, el porcentaje a aplicar será del 42% por cuanto la media de los dos años anteriores tiene un valor de cero, lo que significa que todo el importe de gastos incurridos supone un exceso sobre dicha media”.

 

Por lo tanto, a la luz de la doctrina administrativa que viene estableciendo la DGT se abren interesantes posibilidades de obtener beneficios muy significativos para empresas que, con independencia de que no se dediquen a la actividad de I+D, decidan apoyar este tipo de proyectos debidamente canalizados y de ese modo, recibir un retorno económico que permite recuperar la inversión efectuada más una rentabilidad muy significativa, como consecuencia de la aplicación de beneficio fiscal previsto por la normativa.

Por Hugo López López.

La inversión del beneficio empresarial en actividades de I+D a través de Agrupaciones de Interés Económico

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Fiscal, Publicaciones.

El Capítulo IV del Título VI de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”) regula deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades. La primera de ellas es, precisamente, la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. En particular, la deducción por actividades de investigación y desarrollo permite la deducción en la cuota de un determinado porcentaje aplicable a los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible excluidos los edificios y terrenos.

 

Asimismo, el Capítulo II del Título VII articula el régimen especial previsto para las agrupaciones de interés económico (“AIE”), españolas o europeas, y uniones temporales de empresas, que se caracteriza por transparentar los resultados de la AIE a sus socios.

 

En diversas contestaciones a Consultas Vinculantes evacuadas por la Dirección General de Tributos, el órgano directivo ha atendido las dudas que suscitaba la posible aplicación del beneficio fiscal previsto para incentivar la I+D en el caso de que la actividad de investigación y desarrollo se llevase a cabo a través de Agrupaciones de Interés Económico, donde alguno de sus miembros inversores desarrolla actividades distintas de las llevadas a cabo por la AIE que, a su vez, subcontrata el 100% de la actividad de I+D. Esta fórmula permite a las empresas, cuya actividad tampoco guarda relación con la I+D, obtener un importante retorno económico en caso de que decidan invertir beneficios empresariales procedentes del desarrollo de su actividad ordinaria participando en una AIE que, a su vez, subcontrata los trabajos de I+D. Todo ello, como consecuencia de la imputación de los resultados (negativos) de la AIE y del aprovechamiento de la deducción prevista por la legislación para actividades de I+D.

 

En concreto, la DGT se ha pronunciado sobre estas cuestiones en, al menos, cuatro consultas diferentes (núm. V1824-18 de 22 de junio de 2018; V4897-16 de 11 de noviembre de 2016; V3384-14 de 26 de diciembre de 2014; V2213-14 de 08 de agosto de 2014). En concreto, el órgano directivo ha advertido que las actividades desarrolladas por una AEI pueden tener la consideración de I+D con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 de la LIS, en el caso de que los socios desarrollen actividades distintas a las llevadas a cabo por la propia AIE. Concretamente, en opinión de la DGT “a efectos tributarios, el régimen fiscal establecido en el artículo 43 de la LIS será de aplicación a las agrupaciones de interés económico constituidas de conformidad con la Ley 12/1991, de 29 de abril, en la medida en que realicen efectivamente las actividades adecuadas a su objeto social que, en el supuesto concreto planteado, consiste en la investigación y desarrollo en el ámbito farmacéutico, y se cumplan los demás requisitos establecidos en la citada Ley, aunque sus socios no desarrollen actividades directamente relacionadas con las de la AIE”. En este sentido, en la medida en que la AIE sea la que encargue la realización de las actividades de I+D y adquiera la titularidad de los resultados de dichas actividades, se entenderá que dicha entidad es la que genera el derecho a practicar la deducción, siendo indiferente si la actividad de I+D ha sido subcontratada al 100%. La DGT, de igual manera, señala que si la actividad de I+D se paralizase temporalmente, se abandonase definitivamente o se produjese una situación similar, los gastos incurridos hasta la fecha de abandono seguirían generando el derecho a la aplicación de la deducción por I+D.

 

Además, los socios inversores de AIE, siempre que sean residentes en territorio español, pueden imputarse las bases imponibles negativas, así como las bases de las deducciones y bonificaciones a las que tenga derecho la entidad. Como es lógico, dicha imputación debe realizarse “en la proporción que resulte de los estatutos de la entidad” y con las limitaciones previstas en el artículo 39 de la LIS. En el caso de que en el momento en que la AIE concluyese su período impositivo el desembolso realizado por los inversores fuera reducido, se podría desembolsar el capital pendiente comprometido con carácter posterior. En la misma línea, la DGT prosigue señalando que “la transmisión de las participaciones en la AIE por parte de sus socios no tiene efectos sobre la deducción practicada”.

 

Finalmente, en relación con los efectos del cálculo del porcentaje de deducción aplicable durante el primer año, según lo dispuesto en el artículo 35.1.c).1º de la LIS, y de acuerdo con la DGT, “en el primer año en que proceda la aplicación de la deducción por investigación y desarrollo, el porcentaje a aplicar será del 42% por cuanto la media de los dos años anteriores tiene un valor de cero, lo que significa que todo el importe de gastos incurridos supone un exceso sobre dicha media”.

 

Por lo tanto, a la luz de la doctrina administrativa que viene estableciendo la DGT se abren interesantes posibilidades de obtener beneficios muy significativos para empresas que, con independencia de que no se dediquen a la actividad de I+D, decidan apoyar este tipo de proyectos debidamente canalizados y de ese modo, recibir un retorno económico que permite recuperar la inversión efectuada más una rentabilidad muy significativa, como consecuencia de la aplicación de beneficio fiscal previsto por la normativa.

Por Hugo López López.

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.

 

 

Comentario a la Sentencia 183/2020 del Juzgado de lo Social único de Huesca

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Laboral, Publicaciones.

La Sentencia que en este texto vamos a analizar tiene su origen en la demanda interpuesta el 30 de abril de 2020 por el sindicato Fasamet −el cual defiende los intereses del personal funcionario, estatutario y laboral del Grupo profesional A en el ámbito sanitario- contra el Servicio Aragonés de Salud (SAS), el Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y la Diputación General de Aragón.

 

En dicha demanda se alega que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales de estos trabajadores sanitarios debido a la ausencia de prestación en cantidad suficiente de equipos personales de protección (EPI) en el marco de la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido, la parte demandante entiende que los tres demandados han incumplido su deber de proteger la salud de los trabajadores en el entorno laboral. Así las cosas, además de solicitar que se declare esta vulneración de derechos fundamentales, suplica que se obligue a los demandados a que doten en el menor tiempo posible a los trabajadores sanitarios de la provincia de Huesca de EPIs suficientes para el desempeño de su actividad laboral en las circunstancias de crisis sanitaria en las que nos encontramos.

 

Pues bien, antes de entrar al fondo del asunto, merece la pena realizar una breve referencia a las tres excepciones procesales alegadas por los demandados y a las razones por las que el Juzgado no las acoge. En primer lugar, se alega inadecuación de procedimiento, por cuanto se trata de una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo de trabajadores siendo así que habría de encauzarse a través de un procedimiento de conflicto colectivo. A este respecto, el Juzgado dispone que aunque la argumentación de la parte demandada es correcta, al alegarse una vulneración de derechos fundamentales, el conflicto colectivo puede tratarse dentro de este procedimiento en aplicación del art. 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

 

En segundo lugar, se alega la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en virtud del cual habría de figurar como parte demandada, junto a las ya mencionadas, el Ministerio de Sanidad al haberse declarado el mando único centralizador de las compras sanitarias en los primeros momentos del estado de alarma. En relación con esta excepción, y al contrario que en el caso anterior, el Juez no entra al fondo del asunto, sino que circunscribe los hechos a analizar a las fechas previas a la declaración del estado de alarma, eliminando así toda posible intervención del Ministerio de Sanidad.

 

En último lugar, también se alega la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Social único de Huesca por cuanto la Inspección de Trabajo sería la única legitimada en este caso para la imposición de sanciones. Sin embargo, en la demanda presentada solo se solicita la declaración de vulneración de derechos fundamentales y la declaración de la obligación de dotar a los trabajadores sanitarios de las EPIs, siendo así que en ningún momento se trata la procedencia de imponer cualesquiera sanciones.

 

Así las cosas, una vez que se han mencionado las excepciones procesales alegadas, podemos pasar a analizar el fondo del asunto. En este sentido, lo que alega Fasamet es que el empleador, en virtud de los arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de numerosa normativa sectorial, tiene una deuda de seguridad con sus trabajadores por la que debe dotarles de todos los medios de protección necesarios a su alcance según de las circunstancias a las que estos se enfrenten. De esta manera, la magnitud de esta obligación sobrepasa los límites mínimos reglamentarios y ha de adecuarse al contexto concreto de riesgo para la salud de los trabajadores que se constate.

 

Ante ello, los demandados aluden a la existencia de fuerza mayor o riesgo catastrófico, ya que las consecuencias sanitarias provocadas por el COVID-19 resultaban, en su opinión, imprevisibles. De esta manera, no podría declararse la obligación de dotar de estas EPIs, al no haber podido ser prevista esta necesidad por la Administración pública. Y es en este punto donde se encuentra la importancia de esta resolución.

 

Este Juzgado, tras realizar un juicio de previsibilidad en cuanto a las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19, no aprecia esta fuerza mayor o riesgo catastrófico y, por el contrario, afirma la existencia de un riesgo grave para la salud de los trabajadores, el cual debería haber sido controlado por parte de los organismos demandados. Esta conclusión la apoya el Juez en dos argumentos que a continuación pasamos a exponer.

 

Por un lado, se constata que ha existido un desabastecimiento de equipos de protección ya en los meses de febrero y marzo, cuando la sanidad todavía no había colapsado. En este sentido, la parte demandada no aporta prueba en contrario que permita determinar que las compras de material de protección realizadas de los dos meses previos a la declaración del estado de alarma fueran suficientes.

 

De esta forma, se concluye que los organismos demandados han infringido el principio de precaución, el cual se incluye en el art. 3 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública y cuya letra e) lo define de la siguiente forma: “Las actuaciones públicas en materia de salud pública se inspirarán de forma prioritaria en los objetivos de detectar, anticiparse y evitar los posibles daños a la salud de la población, abordando especialmente los diversos determinantes de la misma”. En este sentido, es precisamente la imposibilidad de probar que el volumen de equipos de protección adquirido de manera previa a la explosión de la pandemia fuera suficiente −siempre evaluado ex ante– lo que determina la infracción de este principio de precaución.

 

Por otro lado, y en cierta manera como presupuesto para declarar la infracción del principio referenciado, la Sentencia determina que no ha existido fuerza mayor o riesgo catastrófico. En este sentido, sería precisamente la existencia de fuerza mayor lo que permitiría excluir de responsabilidad al empleador aunque no hubiera actuado con la debida diligencia.

 

Pues bien, a este respecto, se afirma la responsabilidad de la parte demandada sobre la base de que existieron multitud de avisos y recomendaciones sobre la pandemia que se avecinaba y sobre la necesidad de adquirir una cantidad de EPIs muy superior a la ordinaria. Al efecto, se pueden destacar las numerosas recomendaciones que efectuó la OMS desde el mes de enero o los propios informes del Gobierno de España publicados desde el 23 de enero de 2020. Por todo ello, se concluye que los organismos demandados se hallaban plenamente concernidos de la necesidad de aumentar la protección de la gozaban los trabajadores sanitarios, lo cual impide la apreciación de fuerza mayor.

 

De esta manera, tras determinarse que la escasez de EPIs resultaba previsible, se pasa a estudiar la posible vulneración del derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios, reconducido este hacia el general derecho a la integridad física incluido en el art. 15 de la Constitución Española.

 

Así, uniéndose el derecho a la integridad física con la propia salud de los trabajadores y entendiendo que ha existido un peligro cierto y grave −pues no resulta necesario que se produzca la efectiva lesión para que el derecho fundamental se vulnere- para la salud de los mismos provocado por la omisión de los empleadores en la compra de EPIs en volumen suficiente para la pandemia que se avecinaba, se determina que el derecho fundamental a la integridad física de los trabajadores sanitarios representados por Fasamet ha sido vulnerado.

 

En consecuencia, precisamente por la lesión de este derecho fundamental ante la que no se aprecia la exención de responsabilidad derivada de la fuerza mayor o riesgo catastrófico, se condena a los organismos demandados −Servicio Aragonés de Salud (SAS), Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) y Diputación Provincial de Aragón- a dotar de los medios de protección individual necesarios a los trabajadores sanitarios en el momento en el que se disponga de ellos y en función del riesgo al que se halle sometido cada uno de dichos trabajadores.

 

 

Administración Pública y Coronavirus

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

Artículo de ELISA DE LA NUEZ, socia de GC LEGAL, publicado en EL MUNDO.

La autora analiza las deficiencias en el sector público español que han quedado especialmente al descubierto en esta pandemia, como la falta de medios para poder teletrabajar.

 

IGUAL que le ha pasado al Gobierno y a la mayoría de nuestras instituciones, la llegada del Covid-19 ha pillado a nuestra Administración Pública con una enfermedad crónica previa: una multiesclerosis aguda que la ha convertido en presa fácil de la pandemia en su vertiente de gestión errática y disfuncional. No es de extrañar, pues lleva años pidiendo a gritos unas reformas estructurales que nunca llegan. Desde el bienintencionado intento del ministro Jordi Sevilla allá por el año 2007, no hemos vuelto a saber nada de la reforma de la Administración Pública, ni de su despolitización, ni de la profesionalización de los directivos públicos (que como estamos viendo estos días no es precisamente una cuestión académica cuando vienen mal dadas) ni de la evaluación de políticas públicas o, ya puestos, de la necesaria capacitación de los empleados públicos para un mundo muy distinto del que existía a finales de los 80 y principios de los 90. La reforma CORA del Gobierno de Rajoy fue un paripé.

 

En ese sentido, no es justo imputar al actual Gobierno estatal (o a los autonómicos en el ámbito de sus competencias) toda la responsabilidad de la indudable mala gestión de la pandemia. Los responsables políticos son muy importantes, cierto, pero también tienen que contar con los directivos públicos, los empleados públicos, los procedimientos administrativos y los recursos materiales adecuados. Esto es responsabilidad de los partidos que llevan gobernando España los últimos años. Es verdad que el hecho de que el ministro de Sanidad sea licenciado en Filosofía y haya sido elegido en base a consideraciones que poco tienen que ver con las responsabilidades del cargo no ayuda mucho, aunque recordemos que en este Ministerio ya llovía sobre mojado, con precedentes de ministras como Ana Mato (cuyas ruedas de prensa producían sonrojo) o Leyre Pajín. Y es que hace mucho que ni el PP ni el PSOE se toma el Ministerio de Sanidad mínimamente en serio. Por eso carece desde hace lustros de capacidad de gestión por lo que era previsible que no pudiera afrontar con ciertas garantías de éxito un sistema de compras centralizado de material sanitario en mitad de una pandemia mundial con exceso de demanda del mismo equipamiento. Y, sin embargo, fue el modelo que se intentó implantar al principio del estado de alarma, hasta que se abandonó el intento a la vista del caos. La pregunta es sencilla: ¿no había nadie al mando? Visto lo visto, la respuesta es obvia.

 

El mismo desastre de gestión se ha repetido en otros ámbitos, alguno de los cuales conozco de primera mano. Tomemos la Administración de Justicia con su disfuncional sistema de reparto de competencias entre el Ministerio, las CCAA y el Consejo General del Poder Judicial. El caos organizativo era previsible ya que están divididas las competencias sobre los medios humanos, informáticos y materiales. Eso también se acordó por nuestros partidos hace años en beneficio propio y en contra de los intereses de los ciudadanos. ¿Quién es el responsable de que los funcionarios puedan teletrabajar? ¿O de que los ciudadanos puedan acudir a las sedes judiciales con ciertas garantías sanitarias? La pregunta no se responde fácilmente porque cuando nuestros políticos jugaron al reparto de competencias en la Administración de Justicia –reservada al Estado como competencia exclusiva en la Constitución–, nadie pensó en la eficiencia del sistema. Además, la Justicia está infradotada hasta extremos impensables en una democracia avanzada. Como anécdota, contaré que, en mi destino en la Abogacía del Estado en los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo, cuando se estropeó mi ordenador el Ministerio fue incapaz de suministrarme otro nuevo. No había dinero. Al final, me dieron el de un agente procesal que cambió de destino. Con estos mimbres, el caos absoluto en Justicia provocado por la pandemia era algo muy fácilmente previsible: esta Administración lleva lustros sin interesar mínimamente a los partidos salvo para intentar instrumentarla.

 

De ahí que estos días haya sido prudente confinar a la Administración, no solo en el sentido de mandar a sus trabajadores a casa, como han hecho el resto de las empresas, sino también en el de suspender todos los procedimientos administrativos y judiciales. Porque, no nos engañemos, lo de teletrabajar en los ministerios (y me imagino que será similar en otras administraciones territoriales) está al alcance de unos pocos privilegiados que tienen los medios necesarios, que suelen estar concentrados en algunos ámbitos, como el tributario o el de Seguridad Social, ampliamente digitalizados. La mayoría de los funcionarios no tenía ni tiene ni los medios materiales, ni las conexiones informáticas adecuadas, ni los procedimientos establecidos ni la cultura organizativa previa ni la evaluación por resultados necesaria para hacerlo. Eso quiere decir, sencillamente, que durante este tiempo bastantes funcionarios estatales han estado en su casa tranquilamente sin mucho que hacer, no por su culpa, sino sencillamente porque no podían hacer otra cosa. En cuanto a las Comunidades Autónomas, me imagino que habrá sucedido lo propio, sin perjuicio de excepciones como la de la mayoría del personal docente para intentar atender a los alumnos on line. En las universidades públicas, al parecer ha habido y sigue habiendo de todo.

 

Lo cierto es que hay muchos otros colectivos de empleados públicos cuyos puestos de trabajo siguen siendo básicamente presenciales, precisamente los de menor nivel. En definitiva, el teletrabajo sólo es posible para determinadas funciones de valor añadido alto o medio, que son normalmente las que desempeñan los empleados públicos de mayor formación. Probablemente, el fuerte presentismo en las Administraciones Públicas es el reflejo de esta realidad.

 

En todo caso, contrasta esta situación con la del personal de la Sanidad Pública, personal estatutario que, como bien sabemos, ha estado absolutamente desbordado por la pandemia, habiendo sido necesario contar con todo el personal disponible, desde jubilados a estudiantes para poder cubrir la atención requerida, con jornadas maratonianas y con un riesgo elevadísimo de contagio dada la falta de equipamiento adecuado. Y, sin embargo, según las declaraciones del Gobierno, ni se contemplan retribuciones adicionales para el personal sanitario, como ha ocurrido en otros países, ni tampoco se contempla que el resto de los empleados públicos puedan contribuir de alguna forma al esfuerzo colectivo, bien en forma de más horas de trabajo cuando cese el estado de alarma (dado la previsible avalancha de todo tipo de reclamaciones y procedimientos administrativos no solo a causa de la pandemia sino también a causa del parón de estos meses) ni mucho menos en forma de no incremento de sus sueldos, por no hablar de otras cuestiones.

 

En definitiva, siguiendo la famosa máxima administrativa del café para todos (en la práctica más café para el que menos hace), tampoco se contempla discriminar entre los empleados públicos que sí han hecho un sobreesfuerzo importante –no solo el personal sanitario, pensemos en el personal del SEPE, en los profesores o en la inspección de trabajo– y entre los que no. Cuando lleguen los recortes serán también lineales, como en el 2008.

 

HAY QUE SACAR dos conclusiones importantes de esta situación, una más coyuntural y otra más estructural. La primera es que sería muy conveniente que una parte del sector público compartiera al menos un poco los sacrificios del sector privado mientras que otra parte (empezando por el personal sanitario) no solo no los debiera compartir sino que debería obtener mejoras importantes. Es perfectamente sabido que la situación laboral de buena parte de nuestro personal sanitario, esos médicos, enfermeros y celadores a los que aplaudimos con tanto entusiasmo en los balcones a las ocho de la tarde, es una sucesión de contratos temporales muy mal retribuidos, es decir, de una absoluta precariedad. Si el sistema se mantiene, como tantas otras cosas en España, es gracias a mucha vocación y mucha dedicación de mucha gente muy bien formada y muy mal pagada. El problema es que el sector público está muy sindicalizado, sobre todo en lo que se refiere a los empleados públicos menos cualificados, que son los mejores pagados en términos relativos. Nuestro sector público, como nuestro mercado laboral, también es dual.

 

La segunda conclusión es estructural. ¿Servirá esta pandemia para que de una vez empecemos a reformar nuestras Administraciones Públicas? Tenemos aquí al lado el ejemplo de Portugal, con una gestión de la pandemia ejemplar, y que sufrió hace casi 10 años un rescate que impulsó la reforma de su Administración Pública que tenía problemas muy similares Nos lo recuerda José Areses en un artículo en el que explica –al menos en parte– las diferencias de gestión de la crisis entre España y Portugal en base a la mayor profesionalización de su dirección pública (hablando de los cvs de los responsables de la gestión sanitaria) y a su mayor efectividad. Pues bien, la reforma de la Administración Pública portuguesa se acometió por imperativo de la Troika en virtud del Plano de Redução e Melhoria da Administração Central (PREMAC). Se tomaron medidas de reforma procurando modelos más eficientes de funcionamiento, eliminando estructuras duplicadas, reduciendo el número de cargos dirigentes y del de empleados públicos, especialmente en los sectores menos cualificados, aumentando la jornada de los trabajadores públicos de 35 a 40 horas semanales y adecuando los salarios de los funcionarios públicos, todo sin ello sin perder eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Mientras tanto, en España el Gobierno de Mariano Rajoy dejó las cosas como estaban. Los resultados a la vista están.

 

Por una vez, sería deseable aprender alguna vez de los errores cometidos. Deberíamos intentar convertir este fracaso en una gran oportunidad sin esperar a que nos tengan que imponer de fuera una profesionalización y despolitización de las Administraciones Públicas sin la cual ningún Gobierno, de izquierdas, de derechas o de centro va a ser capaz de gestionar con eficiencia.

 

Comentario de la STS de 20 de febrero de 2020: reclamación de indemnización por daños y perjuicios posterior a la anulación de un acto como consecuencia de la caducidad del procedimiento administrativo

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Público.

En un recurso contencioso-administrativo se puede solicitar una indemnización de daños y perjuicios que puede constituir:

  • La pretensión principal deducida en un proceso, consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos o,
  • Una pretensión accesoria a la principal de nulidad, como medida adecuada para el restablecimiento pleno de una situación jurídica individualizada.

En el primer caso, nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión independiente, autónoma, consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos. Es el caso de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En este tipo de supuestos, debe formularse previamente la reclamación correspondiente ante la Administración Pública, y el recurso contencioso-administrativo mediante el cual se solicita la indemnización por daños y perjuicios, deberá versar sobre la propia concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial y la determinación y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados.

Por el contrario, en el segundo caso, estamos ante una pretensión subordinada a la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado. En este caso, se puede acudir directamente ante el órgano judicial contencioso-administrativo, siempre que suponga el único medio para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica que el acto administrativo que se anula, había vulnerado.

La solicitud de daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo, como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no solo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones. Posibilidad que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre que los daños consten probados en autos.[1]

En el presente caso, objeto de este análisis, nos encontramos ante el ejercicio de una pretensión de carácter accesorio a la principal, que era la nulidad del acto administrativo que declaró caducada la concesión administrativa de uso privativo del dominio público, a través de la cual se restablece la situación jurídica individualizada que se vio truncada cuando se declara la caducidad de la concesión por un acto administrativo dictado cuando el procedimiento administrativo ya había caducado.

La declaración de la caducidad de la concesión administrativa (al margen de la cuestión de fondo) se acuerda indebidamente al dictarse en un procedimiento caducado, por lo que debe anularse.

La mercantil recurrente en casación solicita al Tribunal Supremo en su escrito de interposición que se fije como doctrina que la anulación de un acto como consecuencia de la declaración de nulidad del procedimiento administrativo, sin entrar a examinar del fondo del asunto, no excluye por sí sola la posibilidad de que se reconozca una situación jurídica individualizada consistente en la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

El interés casacional radica, tal y como se señala en la sentencia, en si la anulación de un acto como consecuencia de la caducidad del procedimiento administrativo, sin entrar a examinar el fondo del asunto, excluye por sí sola la posibilidad de que se reconozca una situación jurídica individualizada consistente en la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, o si, por el contrario, es necesario entrar en el fondo del asunto y examinar la conformidad a Derecho del acto administrativo para el reconocimiento de la misma.

En este supuesto, al constituir la indemnización de daños y perjuicios una pretensión subordinada a la principal de nulidad del acto, no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, (que hubiera necesitado seguir la correspondiente vía administrativa previa, presentando antes una reclamación de indemnización ante la Administración) sino ante el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada.

La indemnización debe tomar en consideración los daños derivados de la caducidad del procedimiento, al incurrir en nulidad por dictarse el acto administrativo anulado cuando había caducado el procedimiento. No se trata de determinar los perjuicios derivados de la caducidad de la concesión, sino los derivados de la caducidad del procedimiento en el que se dictó el acto de caducidad de la concesión. La reparación de los daños y perjuicios ocasionados debe referenciarse a la actuación administrativa que se concreta, y que deriva, en la anulación por la caducidad del procedimiento administrativo, sin atender a la caducidad de la concesión administrativa, cuya legalidad no ha sido examinada.

El Tribunal entiende que la mercantil recurrente en casación ha sido privada indebidamente de la concesión administrativa, y de la posición que ostentaba al respecto. Ha sido situada en tal posición en virtud de un acto administrativo que adolecía de un vicio de invalidez, pues se había dictado en un procedimiento ya caducado.

El restablecimiento de la situación jurídica individualizada requiere que deba repararse el perjuicio derivado de tal actuación administrativa, mediante la correspondiente indemnización que tenga en cuenta lo dejado de percibir durante el periodo en que ha sido privada de la concesión, restando el canon que se ha dejado de abonar, con los intereses.

Según reiterada jurisprudencia del TS, procede indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en aquellos casos en los que se ha anulado el acto administrativo impugnado, por haberse dictado en un procedimiento administrativo caducado.

Como precedentes de la sala cita las siguientes sentencias: SSTS de 3 de diciembre de 2010 y de 1 de octubre de 2012. En ellas se acuerda la estimación del recurso contencioso-administrativo, interpuesto por quien ha sido sancionado disciplinariamente, porque la sanción ha sido impuesta en un procedimiento administrativo ya caducado, y se establece una indemnización sobre las retribuciones dejadas de percibir.

En la primera sentencia se recoge, en su parte dispositiva, que además de declarar la nulidad del acto por la caducidad del procedimiento procede el “reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente y su derecho a ser indemnizado de los daños económicos sufridos y ser restablecido en sus derechos administrativos y estatutarios”.

En la segunda sentencia citada se declara que procede acceder al “reingreso al servicio activo, en los términos que resultan de su escrito de conclusiones, cancelación de anotaciones y comunicaciones procedentes así como los económicos consistentes en el abono de las retribuciones no percibidas y la devolución de las multas, con sus intereses”.

Por todo ello, el Tribunal resuelve el recurso de casación declarando que la anulación de un acto administrativo como consecuencia de la caducidad del procedimiento administrativo en el que se dictó, sin haberse adentrado el órgano jurisdiccional a conocer del fondo del asunto, no excluye la posibilidad de que se reconozca una situación jurídica individualizada mediante una indemnización, siempre que se hayan producido daños derivados de esa indebida actuación administrativa.

Por último, respecto de la indemnización de daños y perjuicios habrá que estarse, en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, a las bases fijadas en la Sentencia de 27 de marzo de 2017, para su determinación y abono en ejecución de sentencia.

[1] STS de 22 de septiembre de 2003.

 

Por Andrea González.

La reforma del consentimiento en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

Otro de los aspectos que mayor polémica ha levantado del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual ha sido, sin lugar a dudas, la nueva redacción del consentimiento. De acuerdo con la letra propuesta del artículo 178:

“Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Más allá de algunas cuestiones a las que más adelante haremos referencia, la primera novedad a este respecto es que incluye en el propio texto penal las características del consentimiento para que se considere válido. En la legislación vigente, por el contrario, el consentimiento no se define en el Código Penal y las situaciones en las que un consentimiento no se considerará válido y/o suficiente se encuentran en la Jurisprudencia (véanse a modo de ejemplo, las SSTS 1308/2005, de 30 de octubre, 240/2010, de 24 de marzo, 291/2015, de 21 de mayo, 287/2015, de 14 de junio, 229/2013, de 19 de marzo o 344/2019 de 4 de julio).

En este sentido, consideramos que la nueva redacción contiene dos aspectos destacables, los cuales son los que además han resultado más polémicos a ojos de la opinión pública. A continuación pasamos a analizar ambos.

En primer lugar, de la lectura del artículo 178 no parece quedar claro si se exige un consentimiento expreso o si el consentimiento tácito sigue siendo perfectamente válido y, sobre todo, suficiente. Se podría entender, por un lado, que el consentimiento se puede mostrar no de forma expresa, sino que esos actos exteriores, concluyentes e inequívocos pueden llevar a mostrar una posición consistente únicamente en la ausencia de rechazo ante una determinada proposición sexual.

Sin embargo, por otra parte, se hace referencia tanto al verbo “manifestar”, que implica una conducta ciertamente activa, como a la “voluntad expresa” de la víctima. Estas dos referencias, nos hacen considerar que mediante la reforma propuesta se está desterrando el consentimiento tácito.

Entendiendo que la opción correcta es la segunda, la crítica que se puede formular tiene un cariz a la vez jurídico y práctico. Resulta sencillo darse cuenta que lo que se está intentando con esta exigencia del consentimiento expreso es eliminar los casos donde la víctima no manifiesta su rechazo debido a otras circunstancias exteriores. Sin embargo, estos supuestos se vienen tratando en la actualidad como ataques contra la libertad sexual (a este respecto, véase, por ejemplo, la STS 344/2019, de 4 de julio, del Caso “La Manada”, donde se concluye que no puede exigírsele a la víctima un comportamiento heroico negándose a realizar la conducta sexual en cuestión, pues ello le llevaría a sufrir unas consecuencias más lesivas). En resumen, la Jurisprudencia en la actualidad no aplica una presunción de consentimiento.

Adicionalmente, esta reforma puede provocar más problemas de los que viene a solucionar. Esto es así debido a que la prestación de un consentimiento tácito en ningún momento puede equivaler a la ausencia de consentimiento. El Derecho penal, por su carácter de última ratio, no debe entrar, por mucho que existan problemas de prueba, a determinar qué tipo de consentimiento ha de prestar un individuo. Por el contrario, la relación sexual debe considerarse como válida siempre que las partes acepten su realización de manera libre y consciente, ya que el bien jurídico protegido en estos delitos es la propia libertad sexual de la víctima, aspecto sobre el que esta tiene plena disposición.

Con esto lo que se intenta explicar es que el consentimiento tácito va a seguir existiendo en la práctica sexual cotidiana y que ello no hace que la práctica en sí sea inconsentida, esto es, contra la voluntad de la víctima. De esta manera, estaríamos castigando al supuesto autor de una conducta que, en ningún momento, habría lesionado el bien jurídico protegido.

Por todo ello, consideramos que resultaría más conveniente tanto desde el punto de vista dogmático, como desde una visión meramente práctica, seguir permitiendo el consentimiento tácito, todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que, en atención a las circunstancias, este sea inequívoco y concluyente. Reiteramos en este punto que aplicando la Jurisprudencia actual no se estarían dejando impunes conductas que atentasen contra la libertad sexual.

En segundo lugar, también se han planteado diferentes problemas de prueba derivados de la modificación del consentimiento. Se ha alegado desde diferentes foros que la nueva regulación propuesta determina que sea el supuesto agresor el que tenga que probar que no obtuvo el consentimiento, dando lugar por tanto a una inversión de la carga de la prueba.

Esto en ningún caso es cierto. Más allá de que “expreso” no quiere decir “escrito”, exigirle la prueba de su existencia al propio acusado determinaría que el consentimiento se entendiera como una excusa absolutoria, y en ningún caso es así. De la reforma propuesta, e interpretándola bajo los cánones de la Jurisprudencia actual, no cabe sino concluir que la ausencia de consentimiento sigue funcionando como elemento objetivo del tipo.

De esta manera, y a efectos de respetar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, la ausencia de consentimiento deberá ser probada por la acusación. Esto, a lo que nos lleva es a aplicar, en los casos donde las partes aporten versiones contradictorias de los hechos, los diferentes criterios que ha aportado la Jurisprudencia en cuanto a la capacidad del testimonio de la víctima para constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La Jurisprudencia, en este punto, exige tres requisitos: i) la verosimilitud en el testimonio, es decir, la corroboración del testimonio a través de elementos periféricos; ii) la ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, que no medie venganza, resentimiento o cualquier enfrentamiento con el supuesto agresor; y iii) la persistencia en la incriminación y firmeza en el testimonio o, en otras palabras, la ausencia de contradicciones en el testimonio de la víctima a lo largo del proceso. A este respecto, véanse a modo de ejemplo, las SSTS 418/2018, de 24 de septiembre, 402/2018, de 12 de septiembre, 375/2015, de 15 de junio, o 823/2017, de 14 de diciembre, entre muchas otras.

Por todo ello, concluimos que en ningún caso se podrá exigir que la parte acusada tenga que probar que sí que se obtuvo consentimiento cuando en muchas ocasiones resulta tan complicado guardar prueba de ello. Por el contrario, será la víctima la que deba probar que el consentimiento no se prestó en ningún momento.

Con todo ello, la única duda que nos surge es la de si se condenará en los casos donde se pruebe que no existió consentimiento expreso, pero la parte acusada alegue que sí que existió consentimiento tácito. Es cierto que resulta muy complicado concebir un caso con estas características, pero este podría darse debido a la impericia de la defensa del acusado. Puede ser que reconozca que no obtuvo el consentimiento expreso porque realmente este hubiera sido tácito. En este caso, volviendo sobre lo anterior, si se le condena, estaríamos imponiendo una pena a una persona que no habría lesionado la libertad sexual de la víctima.

En consecuencia, consideramos que esta reforma tiene un carácter marcadamente simbólico también en lo relativo al consentimiento, pues la Jurisprudencia ya trataba casi todos los temas mencionados. En todo caso, la única novedad con una utilidad destacable en la práctica jurídica es la de la exigencia de un consentimiento expreso, la cual puede abocarnos a la punición de comportamientos consentidos tácitamente donde no se daría la necesaria lesión del bien jurídico protegido.

 

Por Alejandro Coteño Muñoz.

La reforma del consentimiento en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

Otro de los aspectos que mayor polémica ha levantado del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual ha sido, sin lugar a dudas, la nueva redacción del consentimiento. De acuerdo con la letra propuesta del artículo 178:

“Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Más allá de algunas cuestiones a las que más adelante haremos referencia, la primera novedad a este respecto es que incluye en el propio texto penal las características del consentimiento para que se considere válido. En la legislación vigente, por el contrario, el consentimiento no se define en el Código Penal y las situaciones en las que un consentimiento no se considerará válido y/o suficiente se encuentran en la Jurisprudencia (véanse a modo de ejemplo, las SSTS 1308/2005, de 30 de octubre, 240/2010, de 24 de marzo, 291/2015, de 21 de mayo, 287/2015, de 14 de junio, 229/2013, de 19 de marzo o 344/2019 de 4 de julio).

En este sentido, consideramos que la nueva redacción contiene dos aspectos destacables, los cuales son los que además han resultado más polémicos a ojos de la opinión pública. A continuación pasamos a analizar ambos.

En primer lugar, de la lectura del artículo 178 no parece quedar claro si se exige un consentimiento expreso o si el consentimiento tácito sigue siendo perfectamente válido y, sobre todo, suficiente. Se podría entender, por un lado, que el consentimiento se puede mostrar no de forma expresa, sino que esos actos exteriores, concluyentes e inequívocos pueden llevar a mostrar una posición consistente únicamente en la ausencia de rechazo ante una determinada proposición sexual.

Sin embargo, por otra parte, se hace referencia tanto al verbo “manifestar”, que implica una conducta ciertamente activa, como a la “voluntad expresa” de la víctima. Estas dos referencias, nos hacen considerar que mediante la reforma propuesta se está desterrando el consentimiento tácito.

Entendiendo que la opción correcta es la segunda, la crítica que se puede formular tiene un cariz a la vez jurídico y práctico. Resulta sencillo darse cuenta que lo que se está intentando con esta exigencia del consentimiento expreso es eliminar los casos donde la víctima no manifiesta su rechazo debido a otras circunstancias exteriores. Sin embargo, estos supuestos se vienen tratando en la actualidad como ataques contra la libertad sexual (a este respecto, véase, por ejemplo, la STS 344/2019, de 4 de julio, del Caso “La Manada”, donde se concluye que no puede exigírsele a la víctima un comportamiento heroico negándose a realizar la conducta sexual en cuestión, pues ello le llevaría a sufrir unas consecuencias más lesivas). En resumen, la Jurisprudencia en la actualidad no aplica una presunción de consentimiento.

Adicionalmente, esta reforma puede provocar más problemas de los que viene a solucionar. Esto es así debido a que la prestación de un consentimiento tácito en ningún momento puede equivaler a la ausencia de consentimiento. El Derecho penal, por su carácter de última ratio, no debe entrar, por mucho que existan problemas de prueba, a determinar qué tipo de consentimiento ha de prestar un individuo. Por el contrario, la relación sexual debe considerarse como válida siempre que las partes acepten su realización de manera libre y consciente, ya que el bien jurídico protegido en estos delitos es la propia libertad sexual de la víctima, aspecto sobre el que esta tiene plena disposición.

Con esto lo que se intenta explicar es que el consentimiento tácito va a seguir existiendo en la práctica sexual cotidiana y que ello no hace que la práctica en sí sea inconsentida, esto es, contra la voluntad de la víctima. De esta manera, estaríamos castigando al supuesto autor de una conducta que, en ningún momento, habría lesionado el bien jurídico protegido.

Por todo ello, consideramos que resultaría más conveniente tanto desde el punto de vista dogmático, como desde una visión meramente práctica, seguir permitiendo el consentimiento tácito, todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que, en atención a las circunstancias, este sea inequívoco y concluyente. Reiteramos en este punto que aplicando la Jurisprudencia actual no se estarían dejando impunes conductas que atentasen contra la libertad sexual.

En segundo lugar, también se han planteado diferentes problemas de prueba derivados de la modificación del consentimiento. Se ha alegado desde diferentes foros que la nueva regulación propuesta determina que sea el supuesto agresor el que tenga que probar que no obtuvo el consentimiento, dando lugar por tanto a una inversión de la carga de la prueba.

Esto en ningún caso es cierto. Más allá de que “expreso” no quiere decir “escrito”, exigirle la prueba de su existencia al propio acusado determinaría que el consentimiento se entendiera como una excusa absolutoria, y en ningún caso es así. De la reforma propuesta, e interpretándola bajo los cánones de la Jurisprudencia actual, no cabe sino concluir que la ausencia de consentimiento sigue funcionando como elemento objetivo del tipo.

De esta manera, y a efectos de respetar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, la ausencia de consentimiento deberá ser probada por la acusación. Esto, a lo que nos lleva es a aplicar, en los casos donde las partes aporten versiones contradictorias de los hechos, los diferentes criterios que ha aportado la Jurisprudencia en cuanto a la capacidad del testimonio de la víctima para constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La Jurisprudencia, en este punto, exige tres requisitos: i) la verosimilitud en el testimonio, es decir, la corroboración del testimonio a través de elementos periféricos; ii) la ausencia de incredibilidad subjetiva, esto es, que no medie venganza, resentimiento o cualquier enfrentamiento con el supuesto agresor; y iii) la persistencia en la incriminación y firmeza en el testimonio o, en otras palabras, la ausencia de contradicciones en el testimonio de la víctima a lo largo del proceso. A este respecto, véanse a modo de ejemplo, las SSTS 418/2018, de 24 de septiembre, 402/2018, de 12 de septiembre, 375/2015, de 15 de junio, o 823/2017, de 14 de diciembre, entre muchas otras.

Por todo ello, concluimos que en ningún caso se podrá exigir que la parte acusada tenga que probar que sí que se obtuvo consentimiento cuando en muchas ocasiones resulta tan complicado guardar prueba de ello. Por el contrario, será la víctima la que deba probar que el consentimiento no se prestó en ningún momento.

Con todo ello, la única duda que nos surge es la de si se condenará en los casos donde se pruebe que no existió consentimiento expreso, pero la parte acusada alegue que sí que existió consentimiento tácito. Es cierto que resulta muy complicado concebir un caso con estas características, pero este podría darse debido a la impericia de la defensa del acusado. Puede ser que reconozca que no obtuvo el consentimiento expreso porque realmente este hubiera sido tácito. En este caso, volviendo sobre lo anterior, si se le condena, estaríamos imponiendo una pena a una persona que no habría lesionado la libertad sexual de la víctima.

En consecuencia, consideramos que esta reforma tiene un carácter marcadamente simbólico también en lo relativo al consentimiento, pues la Jurisprudencia ya trataba casi todos los temas mencionados. En todo caso, la única novedad con una utilidad destacable en la práctica jurídica es la de la exigencia de un consentimiento expreso, la cual puede abocarnos a la punición de comportamientos consentidos tácitamente donde no se daría la necesaria lesión del bien jurídico protegido.

 

Por Alejandro Coteño Muñoz.