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Etiqueta: delito

27 criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Penal, Publicaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 684/2021, de 15 de septiembre, cuyo ponente es D. Vicente Magro Servet resulta, por profundidad y redacción, de gran importancia a futuro en lo que se refiere a la interpretación del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal.

Este tipo penal, ubicado dentro de los delitos contra la integridad moral, viene a proteger la convivencia entre personas unidas por lazos de carácter familiar o afectivos de carácter análogo, esto es, lo que se ha venido denominando la “paz familiar”. Se ha tratado, desde su inclusión a través de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, y a través de sus sucesivas reformas –destacable entre ellas la operada por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, al fijarse una serie de criterios interpretativos del tipo- de un precepto que ha generado no pocos debates.

A luz de estos debates y queriendo adecuar la interpretación del tipo a la realidad social actual, la presente Sentencia, aprovechando un recurso de casación presentado contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 12 de febrero de 2021, que condenaba al acusado por un delito de maltrato habitual y por un delito continuado de violación, aporta un “abecedario” de criterios a tener en cuenta en la valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual del art. 173.2.

Estos parámetros o criterios, orientados todos ellos como decimos a la valoración de la prueba a realizarse por el Tribunal, orbitan, en esencia, entre el concepto de “habitualidad” –la jurisprudencia venía exigiendo al menos tres actos de maltrato físico o psicológico-, la problemática del non bis in idem y la pluralidad de víctimas del mismo.

Expuesto lo anterior, a continuación se realiza una breve reseña de los 27 criterios o características del maltrato habitual descritos en la Sentencia.

  1. La protección de la convivencia integra el bien jurídico protegido del delito. Lo que se protege a través del art. 173.2 no es la integridad física o psicológica de la víctima sino la paz en la convivencia. Lo que se vino denominando tradicionalmente como “paz familiar”.
  2. No se prescindirá del testimonio de la víctima bajo el pretexto de la duda que genere por tratarse de la única fuente de prueba disponible. Al contrario, este se tendrá en cuenta y podrá fundamentar una resolución condenatoria toda vez que sobre este se realice el necesario triple test sobre su credibilidad y verosimilitud –aplicado de ordinario en los casos de ataques a la libertad sexual-.
  3. Mediante el maltrato habitual se genera un clima de “insostenibilidad emocional” el cual se traslada de la víctima concreta de los actos de maltrato hacia el resto de miembros de la familia o unidad de convivencia.
  4. El autor del delito subyuga por completo al núcleo familiar a través de la utilización de la violencia.
  5. De esta forma, lo que realiza es una “jerarquización de la violencia familiar”.
  6. La esencia de lo que se sanciona es la habitualidad, extremo que justifica un plus de reprobabilidad penal y, sobre todo, que no exista non bis in idem respecto de cada uno de los actos de maltrato individualmente penados.
  7. Se trata de un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima. A ello habría de añadirse, para no entrar en contradicción con lo expresado anteriormente, que esa integridad moral se proyecta en este caso en la protección de la convivencia.
  8. Consecuencia de lo anterior es que no se apliquen concursos de normas entre los delitos relativos a los actos individuales de maltrato y el propio tipo del maltrato habitual. El propio 173.2 in fine contiene una cláusula en este sentido.
  9. La autonomía entre ambos tipos radica en el bien jurídico protegido. Es la protección de la convivencia lo que justifica que este se trate de un tipo autónomo respecto de los delitos contra la vida y contra la integridad física y psíquica de la persona.
  10. Esta autonomía se proyecta en la creación de una situación permanente de dominación sobre las víctimas que las atemoriza e impide el libre desarrollo de su vida y su persona. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en el referido marco de comportamiento.
  11. Puede haber concreción o no en cuanto a las fechas en las que han ocurrido los distintos actos integran este maltrato habitual. Asimismo, puede ser difícil que las víctimas las recuerden con detalle, sin que ello haya de colocarlas en una situación de indefensión.
  12. La habitualidad no es un problema aritmético, razón por la que se deja atrás la exigencia de un número mínimo de comportamientos individualizados –tradicionalmente tres-. Menos aún puede exigirse un número mínimo de denuncias. El delito se orienta hacia un clima de dominación o intimidación. Lo realmente determinante es la reiteración de actos de violencia física o psicológica cuya repetición permite hablar de habitualidad.
  13. La habitualidad responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Ello resulta plenamente coherente con la no exigencia de un número mínimo de actos individualizados de maltrato.
  14. El maltrato habitual genera un solo delito, sin que existan tantos delitos como víctimas integren la unidad de convivencia dominada o sometida por el autor. La pluralidad de afectados no transforma la naturaleza homogénea del delito.
  15. El tipo del art. 173.2 se aproxima a los llamados delitos de estado, puesto que pervive autónomo a los delitos concretos que cada acto de maltrato genere y sanciona únicamente la creación del clima al que nos venimos refiriendo.
  16. A efectos de identificar este clima o estado de dominación resulta indiferente que los actos individualizados de maltrato hayan sido o no enjuiciados. Lo que se protege es la pacífica convivencia, por lo que no se generan problemas de non bis in idem ante actos previamente enjuiciados.
  17. El número de personas afectadas, la frecuencia de repetición de los actos de violencia, la naturaleza concreta de los comportamientos o el daño que estos actos puedan irradiar a los integrantes de la unidad de convivencia habrán de servir como parámetro a los efectos de evaluar la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y, sobre todo, para la individualización de la pena.
  18. El maltrato habitual se integra por actos que pueden tener una gravedad nimia si se tratan por separado, mientras que al evaluarlos en conjunto dan muestra de la crueldad mostrada por el sujeto y la dominación sufrida por las víctimas.
  19. Este maltrato genera en ocasiones en las víctimas la sensación de que no pueden salir de él, extremo que incluso lleva a no haber denunciado ninguna situación previa.
  20. Puede que el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decida la víctima finalmente a denunciar por haber llegado a un límite a partir del cual ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, hacia sus hijos.
  21. El retraso en denunciar no puede ser tenido en cuenta para minimizar la credibilidad de la declaración.
  22. La decisión de denunciar puede crear un escenario en el que la vida y la integridad de la víctima y de sus hijos corran un grave peligro, razón de más para que el silencio previo no contribuya a cuestionar la credibilidad de su testimonio.
  23. La inexistencia de denuncias previas no es determina que la declaración no sea cierta o sea inexacta.
  24. Que la relación que mantengan la víctima y el autor del delito no sea buena tras la denuncia o previamente a la misma no puede ser tenido en cuenta para poner en duda el testimonio de la víctima. Ello no prueba la existencia de un resentimiento.
  25. La concepción del art. 173.2 como un tipo penal autónomo tiene la específica misión de impartir un mayor reproche penal a una conducta tan execrable como lo es el maltrato reiterado.
  26. La relación de sometimiento psicológico que provoca el maltrato puede plasmarse en graves secuelas para la víctima tales como la paralización en la toma de decisiones libres, ya que la víctima no es consciente de que esté siendo victimizada.

Todo lo expuesto viene a convertirse en una guía para el juzgador a los efectos de valoración de la prueba en relación con el delito de maltrato habitual. En términos estrictos, el único cambio lo podemos encontrar en la no exigencia de un número mínimo de actos de maltrato para que se consuma el delito. Sin embargo, no debemos pasar por alto las repetidas referencias a la violencia vicaria, a la violencia psicológica, a la reducida importancia del comportamiento de la víctima antes de denunciar o al carácter autónomo del tipo respecto del resto de delitos contra la vida o la integridad de la persona. Son precisamente estos puntos los que denotan la intención de equiparar la interpretación del tipo a la realidad social actual.

Por ALEJANDRO COTEÑO MUÑOZ, abogado en GC LEGAL

Okupación ilegal de viviendas: Análisis jurídico sobre las distintas opciones legales de las que dispone un propietario

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones, Urbanismo y Medio Ambiente.

A continuación, analizaremos la problemática de la “okupación” de viviendas y los mecanismos jurídicos de que dispone su propietario para defenderse frente a la misma.

 

En primer lugar, conviene aclarar los distintos tipos de okupaciones posibles, dado que los mecanismos de defensa son diferentes en cada caso. La distinción clave es la de si la vivienda constituye morada o no, dado que de esta diferenciación depende que estemos hablando de un delito (allanamiento de morada, 202 Código Penal) o de otro (usurpación, 245.2 Código Penal). La distinción es crucial dado que si se trata de allanamiento de morada la posesión va a ser restituida de una forma más rápida y sencilla.

 

Según el mencionado artículo 202 del Código Penal se establece que incurrirá en allanamiento de morada:

“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”.

 

En cuanto a qué se entiende por morada según el juez Norberto Javier de la Mata Barranco  “es la primera vivienda, sin duda, y la segunda vivienda, sin duda. Morada no es la vivienda abandonada, desocupada, no vendida, no terminada de construir, etc. Morada es todo aquel lugar separado del mundo exterior en que se desarrolla la vida privada. Es el lugar donde el sujeto está protegido en su intimidad”.

 

En definitiva, este concepto de morada se  aplica tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda, como se expresa en la STS 852/2014, de 11 de diciembre.

 

Es un delito menos grave en atención a las penas que establecen los artículos 13.2 y 33.3 del Código Penal. Es también un delito permanente y continuado, ya que desde el momento que se produce la intromisión ilegítima en el inmueble y durante el período que los okupas continúan en la vivienda, se sigue produciendo el delito. Eso significa que, independientemente del proceso judicial que se inicie, la policía puede entrar al domicilio para detener a los okupas y evitar que se siga cometiendo el delito. Conviene aclarar este punto, ya que no hay ningún plazo límite en la normativa de aplicación de 48 horas durante el que puede actuar la policía. Pasadas las primeras 48 horas, el delito sigue siendo flagrante dado que se continúa cometiendo, de manera que los okupas no pueden ser considerados moradores legítimos.

 

Por tanto, puede procederse a la detención sin necesidad de orden judicial. Esta posibilidad de actuación sin orden judicial está amparada por el art. 18.2 Constitución Española (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”), y art. 553 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (“Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artícu­lo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido”).

 

Esto es precisamente, lo que establece la Instrucción del Fiscal Superior de las Islas Baleares 764/19 de 10 de junio, según la cual el cuerpo policial que recibe la denuncia por cualquier vía: “Debe proceder directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si la fuerza actuante lo estima oportuno, instruyendo el correspondiente atestado por tratarse de un delito que se está cometiendo debiendo evitar que se prolongue en el tiempo y produzca mayores efectos”.

 

Caso distinto es cuando no estemos ante una ocupación de morada, sino ante un delito de ocupación de inmueble que no constituye morada (art 245.2 Código Penal). Se entiende por tal cualquier inmueble que no esté habitado y en el que no vive nadie en ninguna época del año, por lo que está usualmente vacío y cerrado. Este suele ser el caso más habitual de “okupaciones”, dado que se producen principalmente en relación con aquellos inmuebles propiedades de entidades bancarias que se encuentran vacíos tras haberse llevado a cabo un procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

Este delito previsto en el 245.2 del Código penal es un delito leve en atención a la pena, según lo que se establece en el artículo 13.3 y 33.4 CP (a diferencia del 202 CP que tiene la consideración de delito menos grave). Ello tiene la consecuencia de que no es posible como norma general detener a una persona por la presunta comisión de un delito leve, según lo que se establece en el artículo 495 de la LECrim cuando dispone que: “No se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”.

 

De manera que es por esta razón, por la que, en la práctica, la policía se abstenga de proceder a la detención de los okupas y al desalojo del inmueble. De esta forma, se descarta a “priori” la medida cautelar dispuesta en el artículo 13 de la LECrim, que establece la posibilidad de actuación que tiene la policía de identificar, y detener en su caso, a los autores de un delito, cuando señala que:

 

“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”.

 

No obstante, esta medida cautelar no se aplicaría para este delito del 245.2 CP porque la policía (salvo las excepciones contempladas en la ley como hemos expuesto) no puede detener por delito leve.

 

De este modo, nos encontramos que en estos casos normalmente habrá que esperar a que se dicte  sentencia para conseguir la desocupación del inmueble. Por lo que el procedimiento penal, en este caso, no parece el más recomendable debido a la dificultad y dilación temporal que supone para la recuperación de la posesión del inmueble por parte del propietario.

 

No obstante, es conveniente en este punto destacar la novedosa y reciente Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020 de 15 de septiembre sobre la ocupación ilegal de viviendas, que prevé cambios en la forma de proceder de los fiscales durante la tramitación del procedimiento penal para los delitos del 202 y 245.2 del Código Penal.

 

Estas nuevas órdenes introducidas obedecen a un claro intento por parte de la Fiscalía de agilizar el proceso y dotar a los fiscales de un papel más importante durante el mismo, con el objetivo de que el perjudicado por estos delitos pueda ver satisfecho y tutelado su bien jurídico en un plazo mucho más razonable.

 

Esta nueva Instrucción intenta avanzar en la línea de la Instrucción del fiscal jefe de las Islas Baleares, con la finalidad de otorgar una más rápida respuesta al problema y proceder al desalojo de los “okupas”. En ambas instrucciones se recoge el deber que tiene la policía de apertura de un atestado comprensivo de todas las circunstancias, hechos y personas que circunscriban al posible delito.

 

Sin embargo, difieren precisamente a partir de este punto, ya que mientras que la Instrucción de Baleares determinaba el desalojo inmediato de los okupas para poner fin cuanto antes al delito, la Instrucción de la FGE se limita a ordenar a la policía la tramitación del atestado, para que una vez esté realizado y en posesión de la Fiscalía, los fiscales puedan solicitar de la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo de los okupas siempre y cuando se cumplan los requisitos legales de estas medidas, es decir, “apariencia de buen derecho” y “periculum in mora”.

 

Dentro de los requisitos que tiene que reunir el atestado policial que debe de elaborar la policía (a los efectos de la posterior solicitud de la medida cautelar por la Fiscalía) se exige la voluntad del presunto perjudicado de que se lleve a cabo esta medida cautelar de desahucio, junto con  un título acreditativo de la lesión del derecho invocado como por ejemplo, la certificación registral. Con posterioridad, se citará a los “okupas” a que comparezcan ante la autoridad judicial con la máxima celeridad y se les requerirá para que, de igual forma, presenten o aporten el título que entiendan pueda otorgarles legitimación a poseer el inmueble.

 

En la orden también se subraya la necesidad de respetar las garantías y derechos de la persona que a priori está ocupando el inmueble. Esto es, no se puede olvidar durante esta tramitación darle audiencia y otorgarle la opción de poder aportar justo título posesorio o mejor título que el denunciante.

 

Por otra parte, además de la vía penal ante un supuesto de “okupación” de vivienda que no está habitada existe también la posibilidad de recurrir a la vía civil.

 

El procedimiento civil puede ser muy ágil a estos efectos, principalmente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2018 conocida como de ley de desahucios exprés, que introdujo una serie de cambios en la LEC en orden a agilizar, facilitar, unificar y establecer un procedimiento concreto a seguirse en caso de ocupaciones ilegales de viviendas que complementara a los ya previamente recogidos en este cuerpo legal.

 

Recordemos que antes de la entrada en vigor de esta nueva disposición legislativa, civilmente se disponía de tres procedimientos con fundamento en el 441 del Código Civil para recuperar la efectiva posesión del inmueble.

 

Estos procedimientos no eran del todo los más idóneos, en cuanto ninguno de ellos estaba pensado originariamente para paliar la concreta situación jurídica de estos casos de ocupaciones ilegales de viviendas.

 

Estos procedimientos eran el desahucio por precario (art. 250.1.2º de la LEC), Interdictos posesorios (art. 250.1.4º de la LEC) y Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (art. 250.1.7º de la LEC).

 

El desahucio por precario planteaba un problema de inexactitud conceptual, ya que en estos casos no se da la figura del precario, que es el consentimiento por parte del propietario o persona con derecho real de uso del inmueble de permitir, sin contraprestación alguna, el uso y disfrute de esa vivienda por parte de un tercero.

 

Con la entrada en vigor de la mencionada Ley 5/2018 dentro de las modificaciones realizadas, se añadió un segundo párrafo al artículo 250.1.4 de la LEC que establece los sujetos que van a tener la legitimación activa para poder interponer estas demandas de recuperación de la vivienda.

 

Así, se establece que: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.

 

A su vez, se añadió el apartado 441.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece el cauce y procedimiento a seguir para la demanda que solicite la recuperación de la posesión de la vivienda basada en el 250.1.4 de la LEC.

 

Este procedimiento tiene la novedad, y supuso la ventaja, de que puede realizarse sin identificar exactamente a las personas demandadas, ya que se permite y bastaría con que se identifique con exactitud el domicilio del inmueble “okupado” para que notifiquen a aquellos que se encuentren habitando aquel: “Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.

 

Esto supone una ventaja con respecto al procedimiento penal, ya que en este caso es requisito obligatorio conocer la identidad de los denunciados a la hora de iniciar el proceso penal.

 

Sigue  el mencionado artículo 441.1 bis desarrollando el cauce que se va a seguir y los requisitos necesarios que se han de acompañar a la demanda por el demandante (título bastante que acredite su derecho a poseer), y los que tienen que presentar los demandados (título acreditativo de mejor derecho).

 

Así pues, se establece expresamente que: “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.

 

Además, la Ley 5/2018 prevé en el apartado 444.1bis de la LEC que si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, se señala que la única causa de oposición que podrá pedir el demandado en su escrito de contestación será la de fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del demandante.

 

De esta manera, el legislador procura agilizar la respuesta de la Administración de Justicia a esta problemática.

 

En GC LEGAL contamos con expertos en la materia, avalados por su trayectoria profesional, que trabajan a la vanguardia de las circunstancias excepcionales actuales en esta materia. Todo ello, con el objetivo de ofrecer a cada cliente la mejor solución personalizada en su caso concreto.

 

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La detención por no portar mascarilla y la regulación del ‘habeas corpus’

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Crisis Coronavirus.

En los últimos meses, hemos podido comprobar cómo se hacían virales en las redes sociales varios vídeos donde personas que no portaban mascarillas en lugar público eran apercibidos, con mayor o menor severidad, por la autoridad policial para que se la pusieran. El denominador común a todos estos vídeos a los que nos referimos es la alegación por parte de estos individuos de su derecho al habeas corpus. Dada la repercusión pública de estas situaciones, en esta pequeña nota haremos referencia a la regulación de este derecho y a los delitos que podrían cometerse al no portar la obligatoria mascarilla.

 

En este sentido, a lo primero que haremos referencia es al derecho al habeas corpus. Esta figura, destinada a garantizar la legalidad de la detención, se integra en el derecho a la libertad contenido en el art. 17 de la Constitución Española. En esencia, lo que viene a analizar es si la concreta detención de un individuo respeta los términos legales aplicables a la misma; esto es, la extensión por el tiempo estrictamente necesario, nunca superior a 72 horas, y el respeto de los derechos del detenido relativos al conocimiento de los hechos que motivan la detención.

 

Tal y como se dispone en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de habeas corpus, se trata de un procedimiento para la entrega rápida al Juez del detenido a fin de comprobar su justificación legal y el respeto a los derechos y garantías del detenido. Se caracteriza por ser rápido -habrá de finalizarse en 24 horas-, sencillo -no se necesitan escritos ni postulación procesal-, general -la legitimación para iniciarlo es amplia- y universal ­-comprende cualquier tipo de detención no judicial-.

 

En definitiva, este procedimiento se aplica a cualquier detención fuera de la legalidad, es decir, a detenciones donde la autoridad no cumple con los requisitos o formalidades previstas, ya sea en el momento de la detención o, posteriormente, cuando el individuo se halle internado en cualquier establecimiento al efecto.

 

La competencia para su examen recae en el Juez de Instrucción del lugar donde la persona se halle privada de libertad, siendo que si este lugar no se conoce, la competencia radicará en el Juez del lugar donde se realizase la detención o de donde se tengan las últimas noticias del detenido.

 

En cuanto al procedimiento en sí, la legitimación para su inicio recae sobre la propia persona detenida, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, así como por sus hermanos, ascendientes o descendientes. A ello habrá de sumársele la legitimidad general para iniciarlo del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo. En el caso de menores o incapaces también tendrán legitimación activa sus representantes legales.

 

Esta solicitud de habeas corpus se pondrá en conocimiento inmediato del Juez, quien analizará los requisitos para su tramitación y dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal, a fin de posteriormente decidir si dictar auto de incoación del procedimiento. Realizado esto, oirá el Juez al detenido o a su representante legal si lo hubiera designado, al Ministerio Fiscal, y a la autoridad o individuo que hubiera ordenado o realizado la detención: y, en todo caso, bajo cuya autoridad se halle en custodia el detenido.

 

Así las cosas, en un plazo máximo de 24 horas, el Juez resolverá mediante auto motivado el archivo del procedimiento -el cual determina la legalidad de la detención-, o acordará la puesta en libertad del detenido, la continuación de la detención tras modificación alguna de las circunstancias de la misma, o la puesta a disposición judicial del individuo.

 

Dicho esto, resulta evidente la cuestión a plantearse. ¿Resulta posible aplicar el procedimiento de habeas corpus a una detención derivada de no portar la mascarilla en circunstancias en la que esta resulte obligatoria? La respuesta, en un principio, es afirmativa. No llevar puesta la mascarilla no constituye delito, por lo que, de acuerdo con el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener al individuo por esta causa. No obstante, existen algunos matices que a continuación pasamos a analizar.

 

Como decimos, no portar la mascarilla no es delito -tampoco contra la salud pública como algunas Administraciones Públicas han llegado a afirmar-. Sin embargo, dependiendo de la conducta del individuo ante el apercibimiento por parte de la Policía, puede convertirse tanto en un delito de desobediencia grave del art. 556.1 del Código Penal como en un delito de resistencia grave a la autoridad del art. 550.

 

Comenzaremos por el segundo, ya que no tiene mayor complicación. El individuo puede cometer un delito de resistencia en el momento en el que, ante el mandato por parte de la Policía de ponerse la mascarilla, responda acometiendo físicamente contra los agentes o intimidándolos gravemente. De esta forma, la detención resultaría legítima y no sería posible impedirla mediante el habeas corpus.

 

Por otro lado, el individuo también podrá, bajo determinadas circunstancias, cometer un delito de desobediencia grave a la autoridad. En lo relativo a este delito parece existir una mayor confusión entre la Policía pues en algunas ocasiones, dentro del contexto de la presente pandemia, se han confeccionado atestados donde se imputa este delito tanto por no llevar la mascarilla como por no respetar el confinamiento domiciliario.

 

Sin embargo, la imputación de este delito no es tan fácil. En este sentido, (además de otros requisitos) resulta necesaria, tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo 8/2010, de 20 de enero, la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer por parte de la autoridad, pues, de lo contrario, estaríamos penando por desobediencia cualquier infracción legal. Por tanto, como requisito previo para la comisión del delito, el policía habrá de haber instado al individuo a ponerse o a comprar la mascarilla y este habrá de haberse negado, aun cuando podía cumplir tal requerimiento.

 

Y, por otro lado, es preciso que la desobediencia sea grave. En este sentido, la jurisprudencia ha venido determinando esta gravedad en función de la propia gravedad de la conducta, de la naturaleza de la autoridad a quien se desobedece o de las circunstancias concretas del incumplimiento, resultando que, al menos antes de la pandemia, una conducta como a la que aquí nos referimos nunca sería considerada como desobediencia grave.

 

Sin embargo, y debido a la emergencia a la que nos enfrentamos y a la importancia que ha adquirido la mascarilla, esta cuestión ya no resulta de tan fácil interpretación. Así,  aun cuando algunos juristas justifican la gravedad en la emergencia de la propia pandemia, parece que las resoluciones que se van dictando fundamentan la gravedad en otros criterios tales como la reiteración en el incumplimiento del mandato o la actitud hostil y agresiva del individuo.

 

En consecuencia, hay que concluir que ante detenciones realizadas por el no portado de la obligatoria mascarilla, resulta posible acudir al derecho del detenido al habeas corpus, al no proceder en principio su detención, por no constituir esta conducta delito alguno. No obstante, la detención podría ser lícita si además de no portar la mascarilla, la persona comete un delito de resistencia grave o de desobediencia grave a los agentes de la autoridad.

 

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El delito de prevaricación urbanística

Escrito por especialistasweb en . Publicado en Publicaciones.

La prevaricación puede tener muchas caras y puede afectar a muy diversas actividades de la actividad ejercida por funcionaros, personal público y cargos electos. Sin embargo, en este artículo nos vamos a centrar en un tipo muy concreto de prevaricación: la prevaricación urbanística, cuyo tipo delictivo se recoge en el art. 320 del Código Penal, que es del siguiente tenor literal:

  1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.
  2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

Lo primero que debemos observar es que se trata de una norma penal en blanco, esto es que nos remite a otra norma, en este caso el derecho administrativo urbanístico. Asimismo, como habíamos venido apuntando, estamos ante un tipo especial de prevaricación que sólo pueden cometer la autoridad o funcionario público. No obstante desarrollaremos posteriormente este aspecto, puesto que no es tan sencillo como puede parecer. De otra parte, es importante recalcar que la reforma operada en el 2011 modificó este tipo penal en el sentido de ampliar las condenas de la misma, todo ello debido a la gran cantidad de escándalos de corrupción que España ha padecido.

Así las cosas, entrando en materia, los sujetos que pueden cometer este delito son las denominadas autoridades o funcionarios públicos. No obstante, este concepto no debemos entenderlo en sentido estricto, sino en amplio, toda vez que se considera autoridad no sólo al funcionario, sino también a los cargos públicos de confianza o eventuales que participen en la comisión del delito. De la misma manera, los cargos electos, esto es miembros de asambleas legislativas o simplemente los concejales también son sujetos cuya conducta típica es asimilable al delito que estamos tratando.

En relación a la acción, esto es la conducta que se ha de poner para cometer el delito, hemos de decir, que ha de tratarse de un hacer injusto. Para ello nos debemos remitir al concepto de injusticia del delito de prevaricación ordinara del art. 404 y ss. del CP. Asimismo, el delito se ha de cometer de forma evidente, flagrante y clamorosa todo ello de conformidad con la jurisprudencia sentada por la STS del 25 de marzo de 1995. Asimismo, es importante que esa injusticia afecte a los elementos establecidos en el tipo: favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.

Es necesario que esta acción injusta se cause a sabiendas o por ignorancia manifiesto o negligencia inexcusable y todo ello en perjuicio evidente frente a un bien jurídico protegido tan clave como es la cosa pública en general así como el interés general. La jurisprudencia ha venido defendiendo que la culpa leve o la inobservancia no culposa de la autoridad no motica per se la comisión del delito. Se ha de analizar individualmente el caso.

De otra parte también debemos centrar nuestra atención sobre el haya informado favorablemente, ello supone que no solo el funcionario que apruebe el proyecto es responsable penalmente sino que esa responsabilidad se extiende también a las autoridades o personal al servicio de la administración que hubiese hecho un estudio de detalle o redactado un informe técnico favorable a sabiendas de que esto era contrario a la ley. Es por ello que también los arquitectos e ingenieros de la Administración también pueden ser sujetos activos del delito.

Finalmente, en relación a los cargos electos, esto es concejales o diputados de Asambleas legislativas hemos de afirmar sin ninguna duda que también son responsables por este delito. No cabe extinguir o atenuar la responsabilidad criminal por obedecer la disciplina de voto dentro del grupo parlamentario. Ello es irrelevante puesto que estos cargos electos tienen la obligación de leer e informarse sobre lo que están votando (STSJ de Madrid de 13 de enero de 2011.

En conclusión, se trata de un tipo delictivo complejo que requiere un análisis individual. Se trata de un delito que acarrea una pena de prisión importante y, por lo tanto, una mayor trascendencia jurídica para el investigado.  En GC Legal contamos con abogados especializados en este tipo de delitos, cuya asistencia jurídica es esencial para el investigado o el denunciante/querellante.

Tomás González García

Abogado GC Legal