El pasado 9 de marzo entró en vigor la Ley 9/2017, sobre Contratos del Sector Público (en adelante “LCSP 2017”), que introduce el concepto de riesgo operacional como elemento esencial de los contratos de concesiones.
Este nuevo elemento modifica sustancialmente el régimen jurídico de las concesiones conferidas por la normativa de contratación administrativa en la medida que en la regulación precedente el contrato de concesión de obras públicas quedaba supeditado únicamente al principio de riesgo y ventura del contratista.
La Unión Europea, mediante la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, ha introducido el concepto de riesgo operacional que busca acotar la interpretación antiformalista del principio de riesgo y ventura concesional que han venido adoptando distintos Estados Miembro. Esta interpretación permite que el concesionario no asuma todo el riesgo de la ejecución del contrato con el propósito de incentivar la inversión del sector privado en la construcción de grandes infraestructuras.
El artículo 14 de la LCSP 2017, que regula el riesgo operacional de los contratos de concesión, es una transposición literal del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE. Ambos textos legales establecen que el concesionario asume un riesgo operacional cuando, en condiciones normales de funcionamiento, no esté garantizada la recuperación de las inversiones realizadas con ocasión de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
Es decir, el riesgo operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un beneficio por la gestión de la obra o del servicio que se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.
El concepto de riesgo operacional está íntimamente ligado a la naturaleza explotable de la obra o servicio objeto del contrato de concesión. Es decir, el calificativo operacional hace referencia al riesgo inherente A la explotación económica de una obra o servicio público en una economía de mercado.
Es por ello que el derecho de explotación de las obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la medida que queda expuesto a las incertidumbres del mercado. Con anterioridad a la promulgación de la directiva, el Tribunal de justicia de la Unión europea en la sentencia de 10 de marzo de 2011, en el asunto C-274/09, definía las características del riesgo operacional:
«el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser (TJCE 2009, 260) , antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio»
Asimismo, el último apartado del artículo 5 de la Directiva 23/2014 es otra clara muestra de la firme voluntad del legislador europeo de que el concesionario se exponga de un modo más patente al riesgo del mercado en la explotación de la obra o del servicio al indicar que:
“La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
Esta exposición a las incertidumbres del mercado consiste fundamentalmente en un riesgo de demanda o en un riesgo de oferta, o bien en un riesgo de demanda y oferta. La Ley 9/2017 define ambos conceptos en los siguientes términos:
- El riesgo de demanda está vinculado a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato por parte de los usuarios (“uso efectivo por los consumidores finales”). Se trata de un riesgo que no depende de la actuación del concesionario y no es otra cosa que riesgo económico habitual al que se someten las entidades privadas en una economía de mercado: las alteraciones del ciclo económico, las nuevas tendencias del mercado, los cambios de preferencia de los usuarios finales o los avances tecnológicos.
- El riesgo de oferta está vinculado a la posibilidad de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda existente en cada momento. Por lo tanto, el riesgo de oferta tampoco depende del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el contratista, sino de las preferencias de los consumidores finales desde un punto de vista de la cualidad del servicio, es decir, el modo en que los usuarios quieren que sea el servicio.
Por último, se debe advertir que el riesgo operacional no constituye una sustitución del principio de riesgo y ventura, en la medida que es de aplicación a todos los contratos administrativos (artículo 197 de la Ley 9/2017). Es más, en el artículo 254, que se enmarca dentro del título que regula el contrato de concesión de obra pública, dispone la aplicación del principio de riesgo y ventura en relación con la construcción de la obra.
No obstante, la normativa vigente no delimita con claridad las implicaciones que tienen estos dos principios ni el modo en que han de interactuar. Por lo tanto será la jurisprudencia europea y nacional la encargada de esclarecer los ámbitos de aplicación del principio de riesgo y ventura y de riesgo operacional.
En particular, una cuestión interesante que habrá de concretarse, y que posiblemente será objeto de cierta litigiosidad, es la aplicación del derecho al reequilibrio económico del concesionario que ha sido reconocido por la jurisprudencia en el marco del principio de riesgo y ventura. El principio de equilibrio económico-financiero ha permitido atemperar las consecuencias derivadas de la situación de riesgo a la que están expuestos los concesionarios en los supuestos en los que se ha quebrantado el equilibrio económico de la concesión. Por lo general, dicha ruptura se ha producido por los riesgos vinculados a la demanda, y un caso paradigmático en nuestro país es la previsión errónea del número de vehículos que circulan por autopista de peaje que han sido construidos por medio de un contrato de concesión de obra pública.
Parte de la doctrina desconfía sobre la compatibilidad entre el concepto de riesgo operacional y el principio de equilibrio económico financiero en los contratos de concesión. Por lo tanto, habrá que estar pendientes del modo en que se adecúa e integra el concepto de riesgo operacional en la normativa de contratación pública.
Ignacio Orbea Echave
