El Real Decreto-Ley 10/2020 RDL 10/20) establece el derecho de los trabajadores de empresas públicas o privadas cuya actividad no haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma (artículo 1) a disfrutar de un permiso retribuido recuperable y obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de/2020 (aunque veremos si se prorroga más adelante). La retribución que debe percibir el trabajador será la misma que le hubiera correspondido de haber estado trabajando, atendiendo a los conceptos de salario base y complementos salariales (artículo 2). El tiempo de este permiso se deberá recuperar entre el día siguiente a la finalización del estado de alarma y el 31 de diciembre de este año 2020 (artículo 3.1).
A pesar de que el artículo 3 del RDL 10/20, en sus apartados 1 y 2, contiene una prolija exposición del procedimiento de recuperación de las horas no trabajadas, lo cierto es que surgen dudas que la propia norma no resuelve, de ahí que debamos acudir a otras normas y a la jurisprudencia para buscar su solución. Por ejemplo, no determina si se pueden aplicar los días de permiso retribuido a las vacaciones anuales; o cómo actuar para determinar la forma concreta de recuperación de horas en empresas que carecen de representación de los trabajadores.
1º.- RECUPERACIÓN DEL PERMISO DURANTE LAS VACACIONES
Para resolver esta duda ha de partirse de la consideración legal y jurisprudencial de las vacaciones anuales.
Legalmente las vacaciones anuales están reguladas en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, pero el precepto no define el concepto sino el derecho, refiriéndolo a: (i) su duración (nunca puede ser inferior a 30 días naturales); (ii) la ilegalidad de su compensación económica; (iii) la fijación del período de disfrute (calendario establecido de común acuerdo entre empresa y trabajadores); (iv) el conocimiento por el interesado de la fecha de disfrute (con antelación no inferior a dos meses); y (v) la resolución de las discrepancias por el orden jurisdiccional social mediante un procedimiento preferente cuya sentencia no es recurrible.
Jurisprudencialmente se ha ido definiendo el concepto “vacaciones anuales” como: (i) un período de tiempo de descanso del empleado más prolongado que los descansos diario y semanal; (ii) suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y la conciliación de la vida familiar y social (artículo 40.2 de la Constitución); (iii) con calendario fijado generalmente mediante el pacto entre empresa y trabajadores (que comporta que en principio haya de estarse a lo pactado y planificado); (iv) que puede ser excepcionado no solamente en los supuestos de caso fortuito, sino también en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepción al principio de obligada observancia de lo pactado- la cláusula rebus sic stantibus, pese a su general apreciación restrictiva.
Pues bien, el permiso retribuido regulado en el RDL 10/20 no se corresponde con ninguno de los supuestos de permisos ordinarios previstos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, sino que se trata de una nueva, excepcional y temporal imposición legal de un permiso que habrá de ser recuperado. Esa recuperación podrá hacerse mediante una distribución irregular de las horas de trabajo que el trabajador deba prestar a su empresa en el tiempo que reste entre el levantamiento del estado de alarma y el 31 de diciembre de 2020, como las partes acuerden.
No cabe la menor duda de que el actual estado de alarma que da lugar al permiso (y la pandemia que está en su origen) es un acontecimiento inesperado y sobrevenido con posterioridad a la planificación de las vacaciones anuales, lo que determina la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Por ello, con las limitaciones legales y procedimentales establecidas por el RDL 10/20, no existe obstáculo alguno para poder aplicar los días de permiso retribuido a las VACACIONES ANUALES, total o parcialmente.
Las limitaciones legales, dejando al margen los supuestos de jornadas irregulares en trabajos especiales regulados en el RD 1561/1995, están establecidas en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y son las siguientes: (i) respetar la jornada máxima de cuarenta horas semanales de promedio en cómputo anual; (ii) límite de la jornada irregular del 10% de la máxima anual salvo acuerdo distinto con la representación de los trabajadores (en convenio colectivo según el artículo); (iii) máximo diario de 9 horas de trabajo efectivo (salvo pacto en contrario con un máximo de 11 horas y 45 minutos); (iv) en jornadas continuadas de más de 6 horas, un descanso mínimo de 15 minutos computable como trabajo efectivo; (v) descanso diario de 12 horas entre jornada y jornada; y un descanso semanal de día y medio.
No obstante, hay que tener en cuenta que las limitaciones legales expuestas pueden haber sido modificadas -en beneficio de los trabajadores- por los convenios colectivos que resulten de aplicación en cada caso.
2º.- PROCEDIMIENTO PARA DETERMINAR LA FORMA DE RECUPERACIÓN DE HORAS
El procedimiento se regula en el artículo 3.2 del RDL 10/20 y es el siguiente:
a) Apertura de un período de consultas entre empresa y representantes legales de los trabajadores con una duración máxima de 7 días.
b) De no existir, por cualquier causa, representación legal, se acudirá a la representación sindical de los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. Pero, para ello tiene que estar constituida una SECCIÓN SINDICAL en la empresa, y ello sólo es posible en las de más de 250 trabajadores (artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical).
c) En defecto de representación sindical, la representación de los trabajadores será una representación ad hoc integrada por tres trabajadores de la empresa elegidos democráticamente por todos ellos (artículo 41.4.a) del ET), que deberá quedar constituida en un plazo máximo de 5 días.
d) Los acuerdos requerirán, en el caso de la representación ad hoc de los trabajadores, que voten a favor la mayoría de los miembros de la comisión representativa.
e) De no alcanzarse acuerdo durante el período de consultas, decidirá el empresario en un plazo de otros 7 días. Deberá así notificar a los trabajadores y a sus representantes ad hoc la decisión sobre los términos de la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del permiso retribuido.
3º.- CONSIDERACIONES FINALES.
A la hora de negociar con la representación de los trabajadores la fórmula de recuperación de las horas de trabajo no prestadas por el permiso retribuido mediante su aplicación a vacaciones, debería tenerse en cuenta el calendario laboral real de cada empresa, la distribución ordinaria de su jornada de trabajo y los descansos semanales, así como la previsión de su calendario laboral en la Semana Santa. Con ello, la empresa podrá efectuar propuestas razonables que permitan conciliar los intereses de las partes y facilitar el acuerdo.
En cuanto a las consecuencias procesales de la adopción de una decisión empresarial ante la falta de acuerdo con los trabajadores, debe recordarse que podrá ser recurrida ante el orden jurisdiccional social: (i) bien individualmente por los procedimientos especiales preferentes de los artículos 125 y 126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (vacaciones) o 138 (modificación sustancial del contrato de trabajo); (ii) bien colectivamente mediante el procedimiento especial de conflicto colectivo regulado en los artículos 153 a 162 de la misma Ley procesal.
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