Por Ramón Caravaca Magariños

Socio GC LEGAL

INTRODUCCION.-

GC LEGAL es un despacho especializado fundamentalmente en el procesal público, teniendo una amplia experiencia en la resolución de problemas ante la Administración y la jurisdicción contencioso-administrativa en todas las especialidades del Derecho público – contratación, bienes, urbanismo, expropiaciones propiedades especiales, etc. – así como en el asesoramiento a Administraciones locales e institucionales. Asimismo, tenemos una amplia experiencia en solucionar problemas de responsabilidad contable ante el Tribunal de Cuentas.

Es por ello por lo que deseamos hacer público algunos de las soluciones que hemos aportado ante los Tribunales y han sido recogidos por ellos, contribuyendo, de esta manera a extender a la Sociedad nuestros conocimientos y compartir nuestra aportación para la  configuración  la jurisprudencia en nuestro país.

I.- PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO. –

A comienzos del año 2019, nuestro cliente tenía intención de abrir un Restaurante en un local situado en el Distrito Centro de Madrid afectado por el Plan Zonal Específico de Protección Acústica Especial del Distrito Centro, en un vial situado en una zona sin superación de objetivos por ocio. El local cumplía en el momento de la presentación de la declaración responsable para la ejecución de las obras las condiciones de obtención de licencia urbanística y de actividad, así como la reglamentación en materia de contaminación acústica, tanto la vigente como la que se encontraba en proceso de modificación.

El proyecto de nuevo Plan Zonal fue sometido previamente a información pública, sin que se efectuase alegaciones que afectasen a las distancias de implantación de locales en las zonas sin superación de objetivos por ocio.

Sin embargo, sorpresivamente en el Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 24 de abril de 2019 se introduce una enmienda transaccional por la que se daba nueva redacción al artículo 21 del Plan Zonal modificando las distancias para la implantación, ampliación o modificación de actividades, estableciendo medidas contradictorias con las fijadas en la norma que hacían imposible la apertura de cualquier actividad de ocio en todo el Distrito Centro.  EL Plan Zonal es publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid con fecha 17 de mayo de 2019.

Con estas circunstancias la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid dicta Resolución con fecha 21 de octubre de 2019 por la que declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por nuestro cliente al entender que incumple la distancia de protección contemplada en el artículo 21 de nueva redacción antes referida.

Frente a esta Resolución se interpone Recurso de reposición que es desestimado y ulteriormente Recurso contencioso-administrativo, que es turnado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid.

II DE LA DEMANDA.-

En la demanda se ataca la legalidad del artículo 21 a través de la técnica de recurso indirecto contra reglamentos al haberse dictado la Resolución sorpresivamente, sin informe técnico o jurídico que respaldase esa “ocurrencia de los Concejales”, así como no haber sometido la Ordenanza a un nuevo plazo de audiencia, dada la intensidad de la modificación. Asimismo, se solicitaba la anulación del acto administrativo de declaración de ineficacia de la declaración responsable.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid desestima el recurso fundamentando su fallo en dos argumentos:

  • Respecto al recurso indirecto contra Reglamentos, la Sentnecia cita “una reiterada y conocida doctrina jurispridencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios en el procedimiento de elaboración cuando se trata de la impgnación indorecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo o material de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual.
  • Respecto a la anulación del acto de ineficacia de la declaración responsable, el Juzgador de instancia entiende que al ser un acto reglado y existir informes de los técnicos municipales, se deben ignorar los aportados por nuestra parte al procedimiento, en virtud del principio de presunción de veracidad y objetividad de los informes de los técnicos municipales.

III.- RECURSO DE APELACION: DOCTRINA DEL TSJ DE MADRID

Frente a esa Sentencia se interpuso Recurso de Apelación, alegando la deficiente interpretación efectuada en la Sentencia en relación al recurso indirecto contra el artículo 21 de la ZPAE planteado, señalando que  la vulneración de la ZPAE 2018 sostenida por esta representación procesal no se basa en un defecto formal o procedimental, sino que la vulneración era de naturaleza material, al carecer de justificación material la distancia de 150 metros para la implantación de nuevas actividades. Se ha de recordar que el propio artículo 15 de la Normativa establece para las zonas “sin superación de objetivos de calidad acústica”, como es el caso de Gran Vía, una distancia entre locales de 75 metros. El artículo 21, sin embargo, sin estudio previo alguno, sin informe que pondere la necesidad de la medida, sin dato alguno acerca del acierto técnico y justificación de las distancias a las diversas zonas de contaminación acústica, impone una exorbitante limitación adicional para la implantación de actividades consistente en la imposición de distancias medidas desde las zonas de contaminación acústica, todo ello sin haber sometido la Ordenanza a un nuevo plazo de información pública que permitiese a los interesados efectuar alegaciones.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid aplica al presente caso la doctrina que ya había resuelto en un recurso anterior señalando que “nos encontramos ante una modificación esencial, sustancial y fundamental del texto que fue sometido previamente a información pública, y que desde luego no es consecuencia de las alegaciones realizadas con ocasión de este último trámite. (…) Así, el precepto impugnado es introducido como consecuencia de una enmienda transaccional que fue presentada el día 24 de abril de 2019 (folios 3132-3133 del expediente administrativo), apareciendo en blanco el apartado correspondiente a su justificación –por lo que difícilmente podría saberse si la misma vino motivada por alguna alegación vertida en el trámite de información pública-, y siendo sometida a votación en el mismo día de su presentación a la Comisión Permanente Ordinaria de Medio Ambiente y Movilidad (folio 3134 del expediente), en la que se aprobó por mayoría de seis votos de los once computables. La modificación que comporta la introducción del precepto se configura como totalmente esencial y sustancial, pues se introducen una serie de restricciones y prohibiciones, en la zona sin superación de objetivos por ocio –empleando terminología del propio mapa zonal que figura como anexo de la norma- que no figuraban en el texto originario. Por lo tanto, ninguna posibilidad existió para los potenciales interesados de realizar alegaciones sobre tal disposición, al introducirse “ex novo”, vía enmienda, sin ningún tipo de justificación.

(…)

Resulta preciso reiterar el trámite de audiencia o información pública en los supuestos de modificaciones esenciales, fundamentales o sustanciales del texto sometido previamente a información pública cuando las mismas no son consecuencia de las alegaciones formuladas.

A tal fin resultan exponentes de dicha doctrina las SSTS 21 enero 2019 (rec. 639/2017) y 28 mayo 2020 (rec. 47/2018) en las que se afirma, con cita de diversos precedentes, que “(…) el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia, habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto”.

Es desde este punto de vista, por consiguiente, desde el que debemos observar la denunciada omisión del trámite de información pública, que imponen en el procedimiento de elaboración y aprobación de ordenanzas y reglamentos los artículos 49.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, 48.3.a) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid y 129.3 y 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, trámite que ha de examinarse a la luz del artículo 105.a) de la Constitución española y que viene a considerarse esencial, preceptivo e indispensable por la doctrina jurisprudencial, en cuanto se trata de una de las principales manifestaciones del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos que reconoce el artículo 23 de la Carta Magna y que, como tal, no puede configurarse como facultad discrecional de la Administración ni constituye trámite disponible para los poderes públicos [por todas STS 1 julio 2019 (rec.3183/2016 ) y las que en ella se citan].

(…) el precepto supone una innovación, en relación con las zonas sin superación de objetivos por ocio adyacentes a las zonas de contaminación acústica alta, moderada y baja, al imponer unas restricciones que no se habían contemplado con anterioridad. No se trata, en consecuencia, de la modificación de una restricción previamente establecida, sino de la imposición, “ex novo” (insistimos), de una limitación inexistente en el texto inicial.

Por consiguiente, concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia aplicable, que hemos puesto de manifiesto en líneas precedentes, procede, por tal motivo, declarar la nulidad de pleno derecho del precepto impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Además de lo anterior la Sentencia entra a conocer del fondo del asunto con una fuerte crítica a la actuación municipal en los siguientes términos:

“Pero es que además de lo anterior, procede de igual modo la anulación del precepto

impugnado por razones de fondo, como postula la entidad recurrente. Y es que, sin duda, nos encontramos con un artículo que adolece del necesario rigor técnico, exactitud y justificación, pudiendo dar lugar, en efecto, a situaciones desproporcionadas en cuanto a determinadas limitaciones en las zonas sin superación de objetivos por ocio, en relación con las que puedan imponerse en las zonas con mayor régimen de protección acústica.

Comenzaremos diciendo, en primer lugar, que llama la atención, en cualquier caso, el encuadramiento sistemático del precepto impugnado, dentro del capítulo V, “Medidas de Carácter General”, capítulo que –a diferencia del resto de los de la norma en que se inserta-, y antes de pasar a enumerar los diferentes artículos que lo componen, recoge una frase que nada tiene que ver con el contenido del artículo 21. Así, tras la rúbrica de dicho capítulo V, Medidas de Carácter General, se dispone: “Este capítulo recoge un grupo de actuaciones de aplicación más genérica, cuya puesta en marcha deberá ser coordinada por los diferentes centros directivos en el ámbito de sus competencias”. El contenido del artículo 21 no constituye una actuación de aplicación que pueda conceptuarse como genérica, ni alcanzamos tampoco a comprender la razón por la cual su puesta en marcha deba ser coordinada por diversos centros directivos, pues viene a configurar una zona, dentro de las zonas sin superación de objetivos por ocio, en las cuales existe una prohibición absoluta de implantar, ampliar o modificar actividades de las incluidas en el artículo 4 de la norma.

La lectura del artículo 21 pone de manifiesto que la aplicación genérica del precepto

implica que determinadas actividades a instalar o modificar en una zona sin superación de objetivos por ocio, en ocasiones, deban separarse de una zona de contaminación acústica (alta, moderada o baja), con más distancia que la que tendrían que separarse si se implantaran en la propia zona de contaminación.

Observemos por ejemplo el régimen de distancias impuesto en el artículo 12.2, que establece el régimen de limitaciones en la zona acústica moderada, o 15.1, en la configurada como zona acústica baja.

Así, en la primera, aparte de distancias entre actividades y con otras zonas de contaminación acústica, se establece una distancia de tan solo 50 metros de “otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica”. Y en la segunda, de igual modo, no se permitirán determinadas actividades a una distancia de menos de 75 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica.

Sí, el artículo 12.2 establece:

“No podrán implantarse, ampliarse o modificarse actividades de clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 10, hostelería y restauración a una distancia menor de 200 metros de actividades de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión, y categoría 2, culturales y artísticos; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile; y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, que estén en zonas de contaminación acústica alta; menor de 150 metros de otras en zonas de contaminación acústica moderada; menor de 100 metros de otras en zonas en zonas de contaminación acústica baja, y menor de 50 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica.

En todos los casos, las distancias serán las mínimas medidas en línea recta por el eje

de las calles o espacios públicos, desde la puerta del local existente a la del que pretende instalarse”.

Y el artículo 15.1, para la zona de contaminación acústica baja, señala:

“No se admitirá la nueva implantación, ni la ampliación o modificación de actividades de la clase III, espectáculos públicos, categoría 1, esparcimiento y diversión, y categoría 2, culturales y artísticos; clase IV, actividades recreativas, categoría 4, de baile, y clase V, otros establecimientos abiertos al público, categoría 9, ocio y diversión, y categoría 10, hostelería y restauración, a una distancia menor de 300 metros de actividades de estas clases y categorías que estén en zonas de contaminación acústica alta, menor de 150 metros de otras en zonas de contaminación acústica moderada; menor de 100 metros de otras en zonas de contaminación acústica baja; y menor de 75 metros de otras zonas sin superación de objetivos de calidad acústica (…)”.

Nótese, por consiguiente, que frente a los 50 y 75 metros que se establecen en cada

uno de los anteriores preceptos, dentro de las respectivas zonas de contaminación acústica moderada y baja, respecto de las zonas sin superación de objetivos de calidad acústica, el artículo 21 establece, en zonas sin superación de objetivos por ocio, una prohibición absoluta de implantar, modificar o ampliar una actividad a una distancia menor de 125 metros de una zona de contaminación acústica moderada y menor de 100 metros de una zona de contaminación acústica baja, pues dispone de manera terminante el precepto: “No se admitirá la nueva implantación, ampliación o modificación de actividades de las incluidas en el artículo 4 de la presente normativa, a una distancia menor de 150 metros de una zona de contaminación acústica alta, menor de 125 metros de una zona de contaminación acústica moderada y menor de 100 metros de una zona de contaminación acústica baja”.

Lo anterior sin duda puede dar lugar a situaciones, puestas de relieve por la parte recurrente, cuya justificación no alcanzamos a comprender.

Entendemos por ello que el artículo 21, en la redacción que ostenta, adolece de la debida congruencia, racionalidad y proporcionalidad, demostrando una palmaria contradicción con el resto de preceptos de la norma que establecen limitaciones y distancias de protección.

Nótese además que el artículo 21 se refiere a “todas” las actividades incluidas en el artículo 4, tratando y limitando por igual, en las zonas sin superación de objetivos por ocio, a las actividades más molestas que a las menos, a diferencia de su tratamiento en las zonas de contaminación (artículos 9, 12 y 15 de la norma). De esta manera, la falta de distinción en el artículo 21 entre actividades prohibidas o autorizables en la zona de la contaminación de la que se debe separar, supone también en varios casos que una actividad a implantar en la zona sin limitaciones pueda tener más restricciones que en la propia zona de contaminación acústica en la que la actividad también es autorizable.

Consecuentemente con lo anterior el TSJ estima el recurso de apelación revocando la Sentencia dictada por el JCA nº 23 de Madrid estimando el recurso contencioso-administrativo anulando la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid que declaró la ineficacia de la declaración responsable para el ejercicio de la actividad de restaurante.